Website xây dựng pháp luật của VCCI
kiến của TS. Nguyễn Ngọc Thạch
Nguyễn Ngọc Thạch,
Luật sư, Tiến sỹ luật
Công ty Thạch & Cộng sự
GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT THƯƠNG MẠI SỬA ĐỔI Dự thảo 8)
Trước hết phải khẳng định rằng Dự luật lần này là một bước tiến lớn so với Luật Thưong mại năm 1997. Dự luật đã thể hiện sự cố gắng và thành công của Ban soạn thảo nhằm phản ánh thực tiễn hoạt động thương mại ở nước ta mà không đơn thuần là du nhập kinh nghiệm của quốc tế và điều này lý giải phần nào sự khác biệt của Luật thương mại của chúng ta với Luật thương mại của các nước phát triển khác trên thế giới, do những sự khác biệt về trình độ phát triển, tập quán thương mại cũng như các yếu tố truyền thống lịch sử, văn hóa khác.
Một trong những cố gắng rõ nét của Ban soạn thảo là đã đặt Dự luật vào trong bối cảnh của sự hoàn thiện hệ thống pháp luật thống nhất của đất nước, với Bộ luật dân sự là luật gốc đồng thời với sự tồn tại của các luật chuyên ngành khác; đây là điều mà không phải lúc nào trong quá trình xây dựng pháp luật ở nước ta cũng được quan tâm chú ý một cách đúng mức.
Một thành công khác rất đáng phấn khởi là Dự luật lần này đã đưa chúng ta tiến gần thêm một bước trong việc tiếp cận với thông lệ quốc tế, và điều này có ý nghĩa rất quan trọng đối với quá trình hội nhập và phát triển của đất nước.
Tuy nhiên, qua tìm hiểu chúng tôi thấy cũng còn có một số vấn đề cần được cân nhắc thêm để Dự luật phát huy hiệu lực trong thực tế, xin được nêu lên để Ban soạn thảo nghiên cứu:
o Vấn đề tiếp cận thông lệ quốc tế trong hoạt động thương mại ở nước ta
o Hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt nam
o Hoạt động mua bán hàng hóa
o Vấn đề Sở giao dịch hàng hóa
o Cho thuê hàng hóa
o Chế tài trong thương mại
o Các vấn đề khác
1. Vấn đề tiếp cận thông lệ quốc tế trong hoạt động thương mại ở nước ta
Theo chúng tôi thì không khó khăn gì để nhận ra rằng hệ thống pháp luật của ta được xây dựng và hình thành theo mô hình hệ thống luật lục địa với những chế định, khái niệm, thuật ngữ và cách thức ứng xử quen thuộc được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật của Nhà nước. Điều này giải thích vì sao chúng ta luôn nghe thấy những lời phàn nàn là điều nọ, điều kia, vấn đề này, vấn đề nọ chưa được pháp luật quy định hoặc quy định thiếu cụ thể, rõ ràng. Trong một môi trường pháp lý như vậy thì vai trò của các tập quán, thói quen thương mại khó có chỗ đứng trên thực tế chứ chưa nói gì đến phát triển và đóng vai trò chi phối hoạt động thương mại giữa các thương nhân, điều mà ở các nước theo luật án lệ lại luôn có ý nghĩa sống còn đối với mỗi thương nhân khi tham gia các giao dịch thương mại.
Hệ quả là, khi chúng ta làm cho các quy định của ta tương thích với các thông lệ, tập quán thương mại quốc tế thì chính những thông lệ, tập quán đó lại là những vấn đề quá mới lạ, thậm chí xa lạ đối với các thương nhân của chúng ta, và sẽ không thiếu trường hợp một thương nhân của ta hay thậm chí các thẩm phán của chúng ta không biết mình phải hành xử thế nào cho đúng. Và điều này, theo chúng tôi là một vấn đề lớn của chúng ta trong việc thực thi pháp luật trên thực tế.
Tuy nhiên, nếu không tính đến và xử lý tốt vấn đề này ngay trong khi xây dựng luật thì có thể các nhà làm luật của chúng ta lại sẽ bị phê phán và trở thành một trong những người có lỗi đối với tính khả thi và hiệu lực của pháp luật khi đưa pháp luật vào cuộc sống.
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì có một số cách làm có thể giúp tránh được việc thực hiện không đúng hoặc vận dụng không chính xác quy định của luật trong trường hợp của một thông lệ, tập quán thương mại mà chúng ta du nhập từ hệ thống các nước theo thông luật; và là những việc cần làm ngay từ khi xây dựng luật, chẳng hạn như:
o Không nên chỉ dừng lại ở việc quy định việc áp dụng tập quán, thông lệ của họ giống như nó được quy định ở các đạo luật của các nước mà chúng ta tham khảo kinh nghiệm của họ. Đối với một thương nhân hay một thẩm phán ở các nước đó thì không có vấn đề gì, vì đấy chẳng qua chỉ là việc pháp điển hóa một tập quán của chính họ. Còn đối với các thương nhân và thẩm phán của chúng ta thì lại hoàn toàn khác. Có lẽ, một trong những cách làm hữu hiệu là cần có phần "giải thích và định nghĩa rõ ràng" đối với thông lệ, tập quán đó sao cho một người bình thường, hoàn toàn xa lạ với thông lệ, tập quán này cũng có thể hiều được chính xác về chúng mà không nên để có thể có nhiều cách hiểu khác nhau, có thế thì pháp luật mới thực sự góp phần định hướng và hình thành chính những tập quán, thông lệ đó ở nước ta.
o Trong một số trường hợp thì việc đưa một tập quán, thông lệ, hoặc một khái niệm, thuật ngữ của một hệ thống luật khác vào luật của chúng ta có thể nên kèm theo việc liệt kê những tình huống điển hình và quy định thòng những trường hợp khác mà về bản chất có thể xem là tương tự để tạo thuận lợi cho việc thực thi pháp luật.
Các cách làm trên ngoài ra còn giúp chúng ta không sa vào những vấn đề mà ở chính các nước theo hệ thống thông luật đang còn vướng mắc khi xử lý tình huống xảy ra đối với trường hợp đó. Xin đơn cử một ví dụ:
Ở một số nước theo luật án lệ, khi có tranh chấp hợp đồng xảy ra thì Tòa án phải kiểm tra lại các điều khoản của hợp đồng và quyết định xem liệu vi phạm xảy ra là loại vi phạm có thể cho phép bên bị vi phạm được hủy hợp đồng hay không hay vi phạm đó thực chất chỉ là vi phạm nhỏ là điều không cho phép hủy toàn bộ hợp đồng mà chỉ cho phép bên bị vi phạm đòi bồi thường thiệt hại. Để đưa ra quyết định như vậy, Tòa án phải xác định xem liệu vi phạm có "động chạm đến vấn đề sinh tử (vấn đề cốt lõi, vấn đề chủ yếu) của hợp đồng" không và nếu có thì mới có quyền hủy hợp đồng. Tuy vậy, ở mỗi nước khác nhau, thuật ngữ dùng để chỉ những vi phạm cho phép hủy hợp đồng lại không giống nhau, có nơi người ta gọi chúng là vi phạm "điều kiện" của hợp đồng, có nơi gọi là "vi phạm vấn đề chính yếu của hợp đồng", hoặc "vấn đề rất quan trọng" của hợp đồng, hoặc "vấn đề cơ bản" của hợp đồng, v.v. (Sổ tay luật hợp đồng của Úc, trang 248). Điều này cho thấy không phải tự nhiên mà UNCITRAL lựa chọn thuật ngữ vi phạm cơ bản nghiã vụ hợp đồng và cố gắng định nghĩa sao cho các quốc gia khác nhau có thể chấp nhận được, tuy thế không phải tất cả các nước theo hệ thống luật án lệ đã phê chuẩn Công ước này. Nói cách khác, hiểu và định nghĩa về loại vi phạm mà vì nó có thể được phép hủy hợp đồng cũng còn khác nhau ở chính các nước theo hệ thống luật án lệ (Úc, Anh, New Zealand,v.v.).
Có thể nói rằng, để du nhập một chế định nào đó của một hệ thống pháp luật khác với chúng ta thì có lẽ sẽ chưa đủ nếu chỉ căn cứ vào câu chữ của văn bản pháp luật của quốc gia thuộc hệ thống đó mà điều quan trọng hơn là cần tìm hiểu việc thực thi chế định đó trên thực tế ở những quốc gia đó; và nhờ đó mà hiểu được bản chất của chế định pháp luật có liên quan và tìm cách thể hiện lại bằng ngôn ngữ pháp lý của chúng ta. Có như vậy thì mới thực sự đảm bảo được sự tiếp cận với chế định pháp luật đó ở nước ta. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để nếu có thể thì hoàn thiện thêm việc giải thích và định nghĩa rõ ràng những thông lệ mới mà chúng ta tham khảo kinh nghiệm của hệ thống luật án lệ khi đưa vào Dự luật này.
2. Hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt nam
2.1 Về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt nam
Thương nhân nước ngoài khi xin phép đặt văn phòng đại diện tại nước ta thường xin phép để được tiến hành một số hoạt động mà không có văn bản nào cho phép và cũng chẳng có văn bản nào cấm cả, trong khi đó thì giấy phép cấp cho văn phòng đại diện lại không ghi những hoạt động này vì không có cơ sở pháp lý để cho phép, chẳng hạn như việc văn phòng đại diện thực hiện những hành vi như một văn phòng liên lạc của thương nhân nước ngoài tại Việt nam; thực hiện công việc điều tra, nghiên cứu thị trường; xúc tiến việc phát triển quan hệ hợp tác với các đối tác của Việt nam,v.v
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để nếu có thể thì bổ sung vào Điều 19 hoặc Điều 20 của Dự luật việc cho phép "văn phòng đại diện được thực hiện các công việc không nhằm mục đích trực tiếp thu lợi nhuận khác mà pháp luật Việt nam không cấm".
2.2 Về chi nhánh của của thương nhân nước ngoài tại Việt nam
Theo chúng tôi thì về nguyên tắc, chi nhánh của thương nhân (dù là thương nhân nước nào) thì cũng được phép thực hiện tại Việt nam các hoạt động kinh doanh thương mại mà pháp luật của quốc gia nơi thương nhân đó thành lập cho phép, nếu, khi và trong trường hợp luật pháp Việt nam không cấm.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để nếu có thể thì có sự điều chỉnh thích hợp trong Điều 22 hoặc 23 của Dự luật.
2.3 Vấn đề thẩm quyền cho phép thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt nam
Chúng ta đang tiến tới xây dựng một luật doanh nghiệp và một luật đầu tư thống nhất, vì thế trong tương lai gần sẽ không còn có khái niệm luật đầu tư nước ngoài hay luật khuyến khích đầu tư trong nước như hiện nay. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để sửa lại Điều 25.2 cho thích hợp với tiến trình hoàn thiện pháp luật nói trên. Có thể thay cụm từ "Luật đầu tư nước ngoài tại Việt nam" bằng cụm từ "luật pháp Việt nam" thì tốt hơn.
3. Hoạt động mua bán hàng hóa
3.1 Giao hàng trước thời hạn đã thỏa thuận
Theo chúng tôi thì Điều 41 của Dự luật nên sửa lại như sau: "Trường hợp bên bán giao hàng trước thời hạn đã thỏa thuận thì bên mua có quyền nhận hoặc không nhận hàng, nếu các bên không có thỏa thuận khác".
4. Vấn đề Sở giao dịch hàng hóa
Vấn đề mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa đúng là một hoạt động phổ biến trong thực tiễn thương mại quốc tế như Ban soạn thảo đã nhận định. Và chúng ta đều biết từ lâu thậm chí từ thế kỷ trước nhiều nước trên thế giới đã có Sở giao dịch hàng hóa và hơn thế nữa phải nói chính xác rằng họ có cả một hệ thống các định chế tài chính và thương mại đảm bảo cho hoạt động của việc giao dịch hàng hóa tương lai.
Tuy nhiên theo thiển nghĩ của chúng tôi thì đây là một hoạt động thương mại rất đặc thù và khá phức tạp. Mặc dù hai loại hợp đồng là hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn là hai loại hợp đồng cơ bản nhưng thực tiễn vận hành Sở giao dịch hàng hóa được biết đến với sự tham gia của cả đối tượng là nhà sản xuất, những nhà môi giới và những đối tượng khác, phong phú hơn nhiều so với cách đặt vấn đề tại Điều 66 của Dự luật. Thông thường để vận hành một Sở giao dịch hàng hóa người ta còn cần có tổ chức ngân hàng thanh toán gọi là "Clearing House" và để quản lý các tổ chức này còn có Ủy ban quản lý hoạt động giao dịch hàng hóa tương lai. Tại nhiều nước trên thế giới, vấn đề giao dịch hàng hóa qua Sở giao dịch thường được điều chỉnh bằng một đạo luật riêng có tên là Đạo luật giao dịch hàng hóa tương lai.
Hơn nữa, theo quan sát của chúng tôi thì một số quốc gia trên thế giới lại đang có xu hướng đưa Sở giao dịch hàng hóa về đặt dưới sự quản lý và kiểm soát của Ủy ban chứng khoán quốc gia, do trong thực tiễn hoạt động có rất nhiều điểm tương đồng với nghiệp vụ giao dịch chứng khoán.
Chúng tôi đồng ý quan điểm cần có Sở giao dịch hàng hóa (đặc biệt là đối với mặt hàng nông sản và một số mặt hàng khác của chúng ta), song chúng tôi cũng đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm liệu có nên quy định vấn đề Sở giao dịch hàng hóa trong Luật thương mại không (vì nhiều nước trên thế giới không làm như vậy), hay nên quy định trong Luật giao dịch hàng hóa tương lai như các nước trên thế giới đã và đang làm.
5. Hoạt động cho thuê hàng hóa
Theo chúng tôi thì toàn bộ Mục 15 gồm các Điều từ 256 - 270 mới chỉ bao quát được hoạt động cho thuê thông thường. Trong thực tiễn còn có các hoạt động cho thuê khác như: thuê mua thông thường hoặc thuê mua tài chính mà chúng ta quen gọi là cho thuê tài chính và cũng rất phổ biến cần được tính đến để nâng cao hiệu lực của Luật.
Chúng tôi thấy về những vấn đề này, Luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ quy định tương đối tốt. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để nếu có thể thì hoàn chỉnh Mục 15 của Dự luật theo hướng có tính đến những loại hình cho thuê nói trên.
6. Chế tài trong thương mại
6.1 Khái niệm vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản
Ban soạn thảo đã mạnh dạn áp dụng khái niệm mới của các nước theo hệ thống luật án lệ làm cơ sở áp dụng chế tài trong thương mại đó là phân loại hành vi vi phạm hợp đồng thành hai loại vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản và do đó làm cho luật của chúng ta tiến gần hơn với thông lệ của quốc tế. Đây là một điều đáng khích lệ.
Tuy nhiên cũng chính điều này đã làm nảy sinh một vấn đề rất quan trọng là phải xác định thế nào là vi phạm cơ bản.
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì Dự luật của chúng ta dựa theo Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế để phân loại vi phạm hợp đồng thành vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản. Tuy thế, định nghĩa về vi phạm cơ bản của Dự luật (Điều 278) lại không hoàn toàn giống với nội dung định nghĩa tại Điều 25 Công ước Viên 1980 và cũng không giống với định nghĩa về vi phạm cơ bản tại Điều 10 Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế của Unidroit năm 1964.
Xin trích đăng nguyên văn Điều 25 Công ước Viên 1980 và Điều 10 Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế của Unidroit năm 1964 để chúng ta cùng tham khảo:
Điều 25 Công ước Viên 1980:
"Article 25
A breach of contract committed by one of the parties is fundamental if it results in such detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract, unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result."
Điều 10 Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế của Unidroit năm 1964:
"Article 10
For the purposes of the present Law, a breach of contract shall be regarded as fundamental wherever the party in breach knew, or ought to have known, at the time of the conclusion of the contract, that a reasonable person in the same situation as the other party would not have entered into the contract if he had foreseen the breach and its effects."
Và nếu cứ theo định nghĩa của Dự luật (Điều 278) thì rất có thể thực tiễn xét xử ở nước ta sẽ đi theo một hướng khác với những cố gắng nhất thể hóa pháp luật về thương mại mà cả UNCITRAL và Unidroit đang theo đuổi.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có những bổ khuyết thích hợp nếu có thể.
6.2 Hậu quả pháp lý của tạm ngừng, đình chỉ, hủy hợp đồng
Quy định tại các Điều 295.2; 297.2 và 300.2 dường như trái với tinh thần quy định tại Điều 293 của Dự luật. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có những bổ khuyết thích hợp, nếu có thể. Theo chúng tôi, có lẽ các khoản 2 nói trên nên sửa lại là: "Bên bị vi phạm có các quyền theo quy định tại Điều 293 của Luật này".
6.3 Hủy hợp đồng trong trường hợp giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần
Đề nghị xem lại quy định tại khoản 2 của Điều 299. Theo chúng tôi thì Ban soạn thảo chọn sử dụng Điều 73 của Công ước Viên năm 1980, nhưng có lẽ có sự khác biệt với Công ước, nhưng theo chúng tôi thì phương án của Điều 73 Công ước Viên năm 1980 tốt hơn quy định trong Dự luật. Xin trích dẫn Điều 73 của Công ước để chúng ta cùng tham khảo:
Điều 73 Công ước Viên năm 1980:
"Article 73
(1) In the case of a contract for delivery of goods by instalments, if the failure of one party to perform any of his obligations in respect of any instalment constitutes a fundamental breach of contract with respect to that instalment, the other party may declare the contract avoided with respect to that instalment.
(2) If one party's failure to perform any of his obligations in respect of any instalment gives the other party good grounds to conclude that a fundamental breach of contract will occur with respect to future installments, he may declare the contract avoided for the future, provided that he does so within a reasonable time.
(3) A buyer who declares the contract avoided in respect of any delivery may, at the same time, declare it avoided in respect of deliveries already made or of future deliveries if, by reason of their interdependence, those deliveries could not be used for the purpose contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract."
Chúng tôi cho rằng hoàn toàn có thể dịch nguyên văn Điều 73 của Công ước Viên năm 1980 mà không cần bất cứ sự sửa đổi nào. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
7. Các vấn đề khác
7.1 Vấn đề hợp đồng cung ứng dịch vụ
Điều 75.1 nên sửa lại là ".... và quy định của pháp luật" để thay cho cụm từ "... và theo quy định của Luật này".
7.2 Vấn đề hợp tác giữa các bên cung ứng dịch vụ
Điều 78.1 có lẽ nên sửa lại là "Trao đổi, thông tin cho nhau về tiến độ công việc và yêu cầu của mình có liên quan đến việc cung ứng dịch vụ, đồng thời phải cung ứng dịch vụ vào thời gian và theo phương thức phù hợp để không gây cản trở đến hoạt động của các bên khác cùng tham gia cung ứng dịch vụ đó". Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
7.3 Vấn đề nhượng quyền thương mại
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì có lẽ phải gọi là nhượng quyền kinh doanh mới chính xác.
Việc các thương nhân Việt nam nhượng quyền kinh doanh một hoặc một số sản phẩm của mình trong một khoảng thời gian nhất định và trong một phạm vi địa lý nhất định có nhất thiết phải đăng ký với Bộ Thương mại hay không là vấn đề cần nghiên cứu thêm vì vốn dĩ thương nhân đó có toàn quyền kinh doanh sản phẩm của mình theo cách thức mà pháp luật không cấm mà không phải đăng ký với bất kỳ ai (trừ việc đăng ký bảo hộ nhãn hiệu hàng hóa và các quyền sở hữu trí tuệ khác). Hơn nữa, đây cũng là một phương pháp tốt để thương nhân của ta khuếch trương và mở rộng thị trường, tạo dựng thương hiệu, cần được khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi tối đa. Trái lại, thì vấn đề quản lý và hạn chế có thể đặt ra trong một chừng mực nhất định và ở những thời điểm nhất định đối với thương nhân nước ngoài để thương nhân của ta cũng có điều kiện phát triển chứ không phải chỉ đi bán hàng thuê cho thương nhân nước ngoài, nhất là đối với những mặt hàng mà trong nước đã sản xuất được. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
Trên đây là một số ý kiến sơ bộ của chúng tôi, rất mong được Ban soạn thảo nghiên cứu tham khảo để hoàn thiện Dự luật.
Luật sư, Tiến sỹ luật
Công ty Thạch & Cộng sự
GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT THƯƠNG MẠI SỬA ĐỔI Dự thảo 8)
Trước hết phải khẳng định rằng Dự luật lần này là một bước tiến lớn so với Luật Thưong mại năm 1997. Dự luật đã thể hiện sự cố gắng và thành công của Ban soạn thảo nhằm phản ánh thực tiễn hoạt động thương mại ở nước ta mà không đơn thuần là du nhập kinh nghiệm của quốc tế và điều này lý giải phần nào sự khác biệt của Luật thương mại của chúng ta với Luật thương mại của các nước phát triển khác trên thế giới, do những sự khác biệt về trình độ phát triển, tập quán thương mại cũng như các yếu tố truyền thống lịch sử, văn hóa khác.
Một trong những cố gắng rõ nét của Ban soạn thảo là đã đặt Dự luật vào trong bối cảnh của sự hoàn thiện hệ thống pháp luật thống nhất của đất nước, với Bộ luật dân sự là luật gốc đồng thời với sự tồn tại của các luật chuyên ngành khác; đây là điều mà không phải lúc nào trong quá trình xây dựng pháp luật ở nước ta cũng được quan tâm chú ý một cách đúng mức.
Một thành công khác rất đáng phấn khởi là Dự luật lần này đã đưa chúng ta tiến gần thêm một bước trong việc tiếp cận với thông lệ quốc tế, và điều này có ý nghĩa rất quan trọng đối với quá trình hội nhập và phát triển của đất nước.
Tuy nhiên, qua tìm hiểu chúng tôi thấy cũng còn có một số vấn đề cần được cân nhắc thêm để Dự luật phát huy hiệu lực trong thực tế, xin được nêu lên để Ban soạn thảo nghiên cứu:
o Vấn đề tiếp cận thông lệ quốc tế trong hoạt động thương mại ở nước ta
o Hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt nam
o Hoạt động mua bán hàng hóa
o Vấn đề Sở giao dịch hàng hóa
o Cho thuê hàng hóa
o Chế tài trong thương mại
o Các vấn đề khác
1. Vấn đề tiếp cận thông lệ quốc tế trong hoạt động thương mại ở nước ta
Theo chúng tôi thì không khó khăn gì để nhận ra rằng hệ thống pháp luật của ta được xây dựng và hình thành theo mô hình hệ thống luật lục địa với những chế định, khái niệm, thuật ngữ và cách thức ứng xử quen thuộc được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật của Nhà nước. Điều này giải thích vì sao chúng ta luôn nghe thấy những lời phàn nàn là điều nọ, điều kia, vấn đề này, vấn đề nọ chưa được pháp luật quy định hoặc quy định thiếu cụ thể, rõ ràng. Trong một môi trường pháp lý như vậy thì vai trò của các tập quán, thói quen thương mại khó có chỗ đứng trên thực tế chứ chưa nói gì đến phát triển và đóng vai trò chi phối hoạt động thương mại giữa các thương nhân, điều mà ở các nước theo luật án lệ lại luôn có ý nghĩa sống còn đối với mỗi thương nhân khi tham gia các giao dịch thương mại.
Hệ quả là, khi chúng ta làm cho các quy định của ta tương thích với các thông lệ, tập quán thương mại quốc tế thì chính những thông lệ, tập quán đó lại là những vấn đề quá mới lạ, thậm chí xa lạ đối với các thương nhân của chúng ta, và sẽ không thiếu trường hợp một thương nhân của ta hay thậm chí các thẩm phán của chúng ta không biết mình phải hành xử thế nào cho đúng. Và điều này, theo chúng tôi là một vấn đề lớn của chúng ta trong việc thực thi pháp luật trên thực tế.
Tuy nhiên, nếu không tính đến và xử lý tốt vấn đề này ngay trong khi xây dựng luật thì có thể các nhà làm luật của chúng ta lại sẽ bị phê phán và trở thành một trong những người có lỗi đối với tính khả thi và hiệu lực của pháp luật khi đưa pháp luật vào cuộc sống.
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì có một số cách làm có thể giúp tránh được việc thực hiện không đúng hoặc vận dụng không chính xác quy định của luật trong trường hợp của một thông lệ, tập quán thương mại mà chúng ta du nhập từ hệ thống các nước theo thông luật; và là những việc cần làm ngay từ khi xây dựng luật, chẳng hạn như:
o Không nên chỉ dừng lại ở việc quy định việc áp dụng tập quán, thông lệ của họ giống như nó được quy định ở các đạo luật của các nước mà chúng ta tham khảo kinh nghiệm của họ. Đối với một thương nhân hay một thẩm phán ở các nước đó thì không có vấn đề gì, vì đấy chẳng qua chỉ là việc pháp điển hóa một tập quán của chính họ. Còn đối với các thương nhân và thẩm phán của chúng ta thì lại hoàn toàn khác. Có lẽ, một trong những cách làm hữu hiệu là cần có phần "giải thích và định nghĩa rõ ràng" đối với thông lệ, tập quán đó sao cho một người bình thường, hoàn toàn xa lạ với thông lệ, tập quán này cũng có thể hiều được chính xác về chúng mà không nên để có thể có nhiều cách hiểu khác nhau, có thế thì pháp luật mới thực sự góp phần định hướng và hình thành chính những tập quán, thông lệ đó ở nước ta.
o Trong một số trường hợp thì việc đưa một tập quán, thông lệ, hoặc một khái niệm, thuật ngữ của một hệ thống luật khác vào luật của chúng ta có thể nên kèm theo việc liệt kê những tình huống điển hình và quy định thòng những trường hợp khác mà về bản chất có thể xem là tương tự để tạo thuận lợi cho việc thực thi pháp luật.
Các cách làm trên ngoài ra còn giúp chúng ta không sa vào những vấn đề mà ở chính các nước theo hệ thống thông luật đang còn vướng mắc khi xử lý tình huống xảy ra đối với trường hợp đó. Xin đơn cử một ví dụ:
Ở một số nước theo luật án lệ, khi có tranh chấp hợp đồng xảy ra thì Tòa án phải kiểm tra lại các điều khoản của hợp đồng và quyết định xem liệu vi phạm xảy ra là loại vi phạm có thể cho phép bên bị vi phạm được hủy hợp đồng hay không hay vi phạm đó thực chất chỉ là vi phạm nhỏ là điều không cho phép hủy toàn bộ hợp đồng mà chỉ cho phép bên bị vi phạm đòi bồi thường thiệt hại. Để đưa ra quyết định như vậy, Tòa án phải xác định xem liệu vi phạm có "động chạm đến vấn đề sinh tử (vấn đề cốt lõi, vấn đề chủ yếu) của hợp đồng" không và nếu có thì mới có quyền hủy hợp đồng. Tuy vậy, ở mỗi nước khác nhau, thuật ngữ dùng để chỉ những vi phạm cho phép hủy hợp đồng lại không giống nhau, có nơi người ta gọi chúng là vi phạm "điều kiện" của hợp đồng, có nơi gọi là "vi phạm vấn đề chính yếu của hợp đồng", hoặc "vấn đề rất quan trọng" của hợp đồng, hoặc "vấn đề cơ bản" của hợp đồng, v.v. (Sổ tay luật hợp đồng của Úc, trang 248). Điều này cho thấy không phải tự nhiên mà UNCITRAL lựa chọn thuật ngữ vi phạm cơ bản nghiã vụ hợp đồng và cố gắng định nghĩa sao cho các quốc gia khác nhau có thể chấp nhận được, tuy thế không phải tất cả các nước theo hệ thống luật án lệ đã phê chuẩn Công ước này. Nói cách khác, hiểu và định nghĩa về loại vi phạm mà vì nó có thể được phép hủy hợp đồng cũng còn khác nhau ở chính các nước theo hệ thống luật án lệ (Úc, Anh, New Zealand,v.v.).
Có thể nói rằng, để du nhập một chế định nào đó của một hệ thống pháp luật khác với chúng ta thì có lẽ sẽ chưa đủ nếu chỉ căn cứ vào câu chữ của văn bản pháp luật của quốc gia thuộc hệ thống đó mà điều quan trọng hơn là cần tìm hiểu việc thực thi chế định đó trên thực tế ở những quốc gia đó; và nhờ đó mà hiểu được bản chất của chế định pháp luật có liên quan và tìm cách thể hiện lại bằng ngôn ngữ pháp lý của chúng ta. Có như vậy thì mới thực sự đảm bảo được sự tiếp cận với chế định pháp luật đó ở nước ta. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để nếu có thể thì hoàn thiện thêm việc giải thích và định nghĩa rõ ràng những thông lệ mới mà chúng ta tham khảo kinh nghiệm của hệ thống luật án lệ khi đưa vào Dự luật này.
2. Hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt nam
2.1 Về văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt nam
Thương nhân nước ngoài khi xin phép đặt văn phòng đại diện tại nước ta thường xin phép để được tiến hành một số hoạt động mà không có văn bản nào cho phép và cũng chẳng có văn bản nào cấm cả, trong khi đó thì giấy phép cấp cho văn phòng đại diện lại không ghi những hoạt động này vì không có cơ sở pháp lý để cho phép, chẳng hạn như việc văn phòng đại diện thực hiện những hành vi như một văn phòng liên lạc của thương nhân nước ngoài tại Việt nam; thực hiện công việc điều tra, nghiên cứu thị trường; xúc tiến việc phát triển quan hệ hợp tác với các đối tác của Việt nam,v.v
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để nếu có thể thì bổ sung vào Điều 19 hoặc Điều 20 của Dự luật việc cho phép "văn phòng đại diện được thực hiện các công việc không nhằm mục đích trực tiếp thu lợi nhuận khác mà pháp luật Việt nam không cấm".
2.2 Về chi nhánh của của thương nhân nước ngoài tại Việt nam
Theo chúng tôi thì về nguyên tắc, chi nhánh của thương nhân (dù là thương nhân nước nào) thì cũng được phép thực hiện tại Việt nam các hoạt động kinh doanh thương mại mà pháp luật của quốc gia nơi thương nhân đó thành lập cho phép, nếu, khi và trong trường hợp luật pháp Việt nam không cấm.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để nếu có thể thì có sự điều chỉnh thích hợp trong Điều 22 hoặc 23 của Dự luật.
2.3 Vấn đề thẩm quyền cho phép thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt nam
Chúng ta đang tiến tới xây dựng một luật doanh nghiệp và một luật đầu tư thống nhất, vì thế trong tương lai gần sẽ không còn có khái niệm luật đầu tư nước ngoài hay luật khuyến khích đầu tư trong nước như hiện nay. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để sửa lại Điều 25.2 cho thích hợp với tiến trình hoàn thiện pháp luật nói trên. Có thể thay cụm từ "Luật đầu tư nước ngoài tại Việt nam" bằng cụm từ "luật pháp Việt nam" thì tốt hơn.
3. Hoạt động mua bán hàng hóa
3.1 Giao hàng trước thời hạn đã thỏa thuận
Theo chúng tôi thì Điều 41 của Dự luật nên sửa lại như sau: "Trường hợp bên bán giao hàng trước thời hạn đã thỏa thuận thì bên mua có quyền nhận hoặc không nhận hàng, nếu các bên không có thỏa thuận khác".
4. Vấn đề Sở giao dịch hàng hóa
Vấn đề mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa đúng là một hoạt động phổ biến trong thực tiễn thương mại quốc tế như Ban soạn thảo đã nhận định. Và chúng ta đều biết từ lâu thậm chí từ thế kỷ trước nhiều nước trên thế giới đã có Sở giao dịch hàng hóa và hơn thế nữa phải nói chính xác rằng họ có cả một hệ thống các định chế tài chính và thương mại đảm bảo cho hoạt động của việc giao dịch hàng hóa tương lai.
Tuy nhiên theo thiển nghĩ của chúng tôi thì đây là một hoạt động thương mại rất đặc thù và khá phức tạp. Mặc dù hai loại hợp đồng là hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn là hai loại hợp đồng cơ bản nhưng thực tiễn vận hành Sở giao dịch hàng hóa được biết đến với sự tham gia của cả đối tượng là nhà sản xuất, những nhà môi giới và những đối tượng khác, phong phú hơn nhiều so với cách đặt vấn đề tại Điều 66 của Dự luật. Thông thường để vận hành một Sở giao dịch hàng hóa người ta còn cần có tổ chức ngân hàng thanh toán gọi là "Clearing House" và để quản lý các tổ chức này còn có Ủy ban quản lý hoạt động giao dịch hàng hóa tương lai. Tại nhiều nước trên thế giới, vấn đề giao dịch hàng hóa qua Sở giao dịch thường được điều chỉnh bằng một đạo luật riêng có tên là Đạo luật giao dịch hàng hóa tương lai.
Hơn nữa, theo quan sát của chúng tôi thì một số quốc gia trên thế giới lại đang có xu hướng đưa Sở giao dịch hàng hóa về đặt dưới sự quản lý và kiểm soát của Ủy ban chứng khoán quốc gia, do trong thực tiễn hoạt động có rất nhiều điểm tương đồng với nghiệp vụ giao dịch chứng khoán.
Chúng tôi đồng ý quan điểm cần có Sở giao dịch hàng hóa (đặc biệt là đối với mặt hàng nông sản và một số mặt hàng khác của chúng ta), song chúng tôi cũng đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm liệu có nên quy định vấn đề Sở giao dịch hàng hóa trong Luật thương mại không (vì nhiều nước trên thế giới không làm như vậy), hay nên quy định trong Luật giao dịch hàng hóa tương lai như các nước trên thế giới đã và đang làm.
5. Hoạt động cho thuê hàng hóa
Theo chúng tôi thì toàn bộ Mục 15 gồm các Điều từ 256 - 270 mới chỉ bao quát được hoạt động cho thuê thông thường. Trong thực tiễn còn có các hoạt động cho thuê khác như: thuê mua thông thường hoặc thuê mua tài chính mà chúng ta quen gọi là cho thuê tài chính và cũng rất phổ biến cần được tính đến để nâng cao hiệu lực của Luật.
Chúng tôi thấy về những vấn đề này, Luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ quy định tương đối tốt. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để nếu có thể thì hoàn chỉnh Mục 15 của Dự luật theo hướng có tính đến những loại hình cho thuê nói trên.
6. Chế tài trong thương mại
6.1 Khái niệm vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản
Ban soạn thảo đã mạnh dạn áp dụng khái niệm mới của các nước theo hệ thống luật án lệ làm cơ sở áp dụng chế tài trong thương mại đó là phân loại hành vi vi phạm hợp đồng thành hai loại vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản và do đó làm cho luật của chúng ta tiến gần hơn với thông lệ của quốc tế. Đây là một điều đáng khích lệ.
Tuy nhiên cũng chính điều này đã làm nảy sinh một vấn đề rất quan trọng là phải xác định thế nào là vi phạm cơ bản.
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì Dự luật của chúng ta dựa theo Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế để phân loại vi phạm hợp đồng thành vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản. Tuy thế, định nghĩa về vi phạm cơ bản của Dự luật (Điều 278) lại không hoàn toàn giống với nội dung định nghĩa tại Điều 25 Công ước Viên 1980 và cũng không giống với định nghĩa về vi phạm cơ bản tại Điều 10 Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế của Unidroit năm 1964.
Xin trích đăng nguyên văn Điều 25 Công ước Viên 1980 và Điều 10 Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế của Unidroit năm 1964 để chúng ta cùng tham khảo:
Điều 25 Công ước Viên 1980:
"Article 25
A breach of contract committed by one of the parties is fundamental if it results in such detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract, unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result."
Điều 10 Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế của Unidroit năm 1964:
"Article 10
For the purposes of the present Law, a breach of contract shall be regarded as fundamental wherever the party in breach knew, or ought to have known, at the time of the conclusion of the contract, that a reasonable person in the same situation as the other party would not have entered into the contract if he had foreseen the breach and its effects."
Và nếu cứ theo định nghĩa của Dự luật (Điều 278) thì rất có thể thực tiễn xét xử ở nước ta sẽ đi theo một hướng khác với những cố gắng nhất thể hóa pháp luật về thương mại mà cả UNCITRAL và Unidroit đang theo đuổi.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có những bổ khuyết thích hợp nếu có thể.
6.2 Hậu quả pháp lý của tạm ngừng, đình chỉ, hủy hợp đồng
Quy định tại các Điều 295.2; 297.2 và 300.2 dường như trái với tinh thần quy định tại Điều 293 của Dự luật. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có những bổ khuyết thích hợp, nếu có thể. Theo chúng tôi, có lẽ các khoản 2 nói trên nên sửa lại là: "Bên bị vi phạm có các quyền theo quy định tại Điều 293 của Luật này".
6.3 Hủy hợp đồng trong trường hợp giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần
Đề nghị xem lại quy định tại khoản 2 của Điều 299. Theo chúng tôi thì Ban soạn thảo chọn sử dụng Điều 73 của Công ước Viên năm 1980, nhưng có lẽ có sự khác biệt với Công ước, nhưng theo chúng tôi thì phương án của Điều 73 Công ước Viên năm 1980 tốt hơn quy định trong Dự luật. Xin trích dẫn Điều 73 của Công ước để chúng ta cùng tham khảo:
Điều 73 Công ước Viên năm 1980:
"Article 73
(1) In the case of a contract for delivery of goods by instalments, if the failure of one party to perform any of his obligations in respect of any instalment constitutes a fundamental breach of contract with respect to that instalment, the other party may declare the contract avoided with respect to that instalment.
(2) If one party's failure to perform any of his obligations in respect of any instalment gives the other party good grounds to conclude that a fundamental breach of contract will occur with respect to future installments, he may declare the contract avoided for the future, provided that he does so within a reasonable time.
(3) A buyer who declares the contract avoided in respect of any delivery may, at the same time, declare it avoided in respect of deliveries already made or of future deliveries if, by reason of their interdependence, those deliveries could not be used for the purpose contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract."
Chúng tôi cho rằng hoàn toàn có thể dịch nguyên văn Điều 73 của Công ước Viên năm 1980 mà không cần bất cứ sự sửa đổi nào. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
7. Các vấn đề khác
7.1 Vấn đề hợp đồng cung ứng dịch vụ
Điều 75.1 nên sửa lại là ".... và quy định của pháp luật" để thay cho cụm từ "... và theo quy định của Luật này".
7.2 Vấn đề hợp tác giữa các bên cung ứng dịch vụ
Điều 78.1 có lẽ nên sửa lại là "Trao đổi, thông tin cho nhau về tiến độ công việc và yêu cầu của mình có liên quan đến việc cung ứng dịch vụ, đồng thời phải cung ứng dịch vụ vào thời gian và theo phương thức phù hợp để không gây cản trở đến hoạt động của các bên khác cùng tham gia cung ứng dịch vụ đó". Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
7.3 Vấn đề nhượng quyền thương mại
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì có lẽ phải gọi là nhượng quyền kinh doanh mới chính xác.
Việc các thương nhân Việt nam nhượng quyền kinh doanh một hoặc một số sản phẩm của mình trong một khoảng thời gian nhất định và trong một phạm vi địa lý nhất định có nhất thiết phải đăng ký với Bộ Thương mại hay không là vấn đề cần nghiên cứu thêm vì vốn dĩ thương nhân đó có toàn quyền kinh doanh sản phẩm của mình theo cách thức mà pháp luật không cấm mà không phải đăng ký với bất kỳ ai (trừ việc đăng ký bảo hộ nhãn hiệu hàng hóa và các quyền sở hữu trí tuệ khác). Hơn nữa, đây cũng là một phương pháp tốt để thương nhân của ta khuếch trương và mở rộng thị trường, tạo dựng thương hiệu, cần được khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi tối đa. Trái lại, thì vấn đề quản lý và hạn chế có thể đặt ra trong một chừng mực nhất định và ở những thời điểm nhất định đối với thương nhân nước ngoài để thương nhân của ta cũng có điều kiện phát triển chứ không phải chỉ đi bán hàng thuê cho thương nhân nước ngoài, nhất là đối với những mặt hàng mà trong nước đã sản xuất được. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
Trên đây là một số ý kiến sơ bộ của chúng tôi, rất mong được Ban soạn thảo nghiên cứu tham khảo để hoàn thiện Dự luật.