Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của PGS. TS Nguyễn Như Phát
PGS.TS. Nguyễn Như Phát
Trưởng phòng Nghiêncứu - Viện Nhà nước và Pháp luật
27 Trần Xuân Soạn - Hà Nội
Tel/Fax: 9783278, Mobile: 0913213451
E-Mail: nguyenphat@hn.vnn.vn
Góp ý kiến vào dự án Luật thương mại (sửa đổi)
(tham luận tại Hội thảo tại VCCI, 8.12.2004)
I. Về sự cần thiết phải sửa đổi Luật Thương mại hiện hành
Luật Thương mại đã được ban hành ngày 10/5/1997 và có hiệu lực từ 1/1/1998. Vào bối cảnh lúc đó tuy còn một số tranh luận lẻ tẻ song nhìn chung, việc ban hành Luật Thương mại là một bước tiến bộ trong hoạt động lập pháp, phục vụ hình thành khung pháp luật kinh tế thị trường ở nước ta. Tuy nhiên, sau một số năm được “cọ sát” với thực tiễn, đặc biệt bị ảnh hưởng bởi làn sóng hội nhập, Luật Thương mại đang tỏ ra là khá lạc hậu và bất cập trong bối cảnh hiện nay. Sự bất cập và lạc hậu của Luật Thương mại thể hiện tập trung ở chỗ:
Thứ nhất: Luật Thương mại đã không những không tạo ra sự thống nhất mà ngược lại, làm trầm trọng thêm sự chia cắt, mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật hiện hành. Luật thương mại, xuất phát từ tư tưởng khác biệt so với các luật khác trong hệ thống pháp luật, đã tạo sự ngăn cách và mâu thuẫn với Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và nhiều văn bản khác trong hệ thống pháp luật hiện hành.
Thứ hai: Luật Thương mại đã không theo kịp và cập nhật được những sự phát triển của các quan hệ thị trường nên nó đã trở thành trở ngại và vật cản pháp lý cho sự phát triển của cơ chế thị trường.
Thứ ba: Luật Thương mại đã được xây dựng không hòan toàn dựa trên cơ sở của những chuẩn mực pháp lý của quốc tế nên nó đã tỏ ra là khó có khả năng đáp ứng yêu cầu hội nhập về kinh tế và pháp lý trong bối cảnh hiện nay.
II. Về nội dung của Dự thảo Luật
Trong quá trình soạn thảo, Ban sọan thảo Luật Thương mại (sửa đổi) đã có sự nghiên cứu và chuẩn bị khá kỹ lưỡng và đã quán triệt tốt những nguyên tắc và yêu cầu khách quan của đời sống kinh tế và pháp lý.
Trên cơ sở tổng kết kinh nghiệm thực tiễn của những năm thực hiện Luật Thương mại và kinh nghiệm quốc tế về điều chỉnh pháp luật thương mại, Ban soạn thảo đã cố gắng thể hiện sự đổi mới, khắc phục những bất cập và yếu kém của Luật Thương mại 1977.
Chúng tôi ủng hộ những quan điểm chủ yếu của Ban soạn thảo về tư tưởng chủ đạo và phương pháp luận soạn thảo Luật Thương mại (sửa đổi), được thể hiện qua nội dung của Dự thảo Luật, và có một số bình luận như sau:
1. Về đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại
Luật thương mại (sửa đổi) không có tham vọng trở thành một bộ luật đồ sộ, thống nhất, điều chỉnh mọi vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động thương mại như các Bộ luật của các quốc gia trên thế giới, được ban hành từ xa xưa. Điều này là phù hợp với bối cảnh của Việt Nam hiện nay cũng như xu hướng làm luật của các quốc gia thời hiện đại. Bởi vì, bối cảnh của việc ra đời (1997) cũng sửa đổi Luật Thương mại hiện nay là bối cảnh của sự hiện diện của nhiều đạo luật quan trọng như Luật doanh nghiệp, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật doanh nghiệp Nhà nước và nhiều văn bản luật trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, hàng hải……Bên cạnh đó, rất có thể trong tương lai gần, Nhà nước sửa Bộ luật dân sự, ban hành Luật doanh nghiệp chung và Luật đầu tư thống nhất. Lúc đó, bối cảnh hiện diện của Luật thương mại lại càng thay đổi so với hiện nay.
Như vậy, Luật Thương mại không có nhu cầu và khả năng (ít nhất là vào lúc này) thâu tóm tất cả những văn bản pháp luật kể trên mà chỉ có thể và cần phải thâu tóm và thống nhất những tư tưởng và quan điểm chung nhất về thương mại, đã được thể hiện trong nhiều những văn bản pháp luật trên đây, có liên quan đến thương mại.
Từ đây, nảy sinh một vấn đề nhận thức khá quan trọng là. Pháp luật thương mại và Luật thương mại là hai hiện tượng không trùng nhau. Thông thường, pháp luật thương mại bao gồm những chế định như:
+ Mua bán, trao đổi hàng hoá;
+ Bảo hiểm;
+ Ngân hàng;
+ Vận chuyển;
+ Thuê - mua;
+ Hàng hải thương mại;
+ Thương phiếu;
+ Đại lý, môi giới; trung gian thương mại;
+ Các công ty (pháp luật về doanh nghiệp);
+ Phá sản.
Về nguyên tắc, những chế định trên đây có thể nằm trong cùng một văn bản hay ở nhiều văn bản khác nhau cũng là điều bình thường. Vì lẽ đó, cần phải hiểu rằng, Luật thương mại như của Việt Nam hiện nay chỉ là một bộ phận, cụ thể là bộ phận trung tâm của pháp luật thương mại.
2. Vấn đề vị trí của Luật thương mại trong hệ thống pháp luật
Phái sinh từ cách đặt vấn đề trên đây, Luật Thương mại (sửa đổi) đã đặt và bước đầu giải quyết khá rõ về vai trò và vị trí của đạo luật này trong hệ thống pháp luật trên tinh thần hình thành sự thống nhất của hệ thống pháp luật trong quá trình thi hành và thực hiện. Đặc biệt, Dự luật đã làm rõ về nguyên tắc áp dụng pháp luật thương mại trong bối cảnh của Bộ luật dân sự, theo đó, pháp luật dân sự được coi là pháp luật chung (Lex Generalis) và pháp luật thương mại được coi là pháp luật chuyên ngành (Lex Specialis) trong khi sử dụng pháp luật để xem xét các hiện tượng pháp lý trong thực tiễn. Cũng theo nguyên tắc đó, pháp luật thương mại lại trở thành Lex Generalis, được áp dụng sau các văn bản pháp luật thương mại chuyên ngành (Lex Specialis).
Chúng ta đều biết rằng, pháp luật thương mại là là mảng pháp luật tư (dân sự) đặc biệt; một nhánh pháp luật từ pháp luật dân sự cổ điển, và ở Việt Nam hiện nay, việc nghiên cứu sửa đổi Luật Thương mại đang diễn ra đồng thời với việc nghiên cứu sủa đổi Bộ luật dân sự. Vì vậy, để đảm bảo tính thống nhất và minh bạch của pháp luật trong áp dụng pháp luật, Dự án luật này phải được "hiệp thương" với dự án sửa đổi Bộ luật dân sự. Vẫn biết rằng, hai Ban soạn thảo của hai dự án luật này là khác nhau song không vì thế mà không có sự thống nhất.
Điều đó có nghĩa là, một cơ cấu của Luật Thương mại vẫn chưa có cơ sở để khẳng định tính hợp lý nếu không đặt nó bên cạnh cơ cấu của Bộ luật dân sự. Vì vậy, để có sức thuyết phục, Tờ trình của Dự luật Thương mại (sửa đổi) nên làm rõ hơn nữa về mối liên hệ này.
Về vấn đề này, xin bàn thêm là:
Khi giải thích về pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành (Điều 3 - Dự thảo), lần này, đề nghị Ban soạn thảo nên có định nghĩa hay giải thích cụ thể hơn để không bị hiểu lầm trong lập pháp cũng như hành pháp và tư pháp. Hiện nay, nhận thức chung, mà theo chúng tôi là chưa chính xác về vấn đề này là: Khi nói đến luật chung và luật chuyên ngành, người ta coi đây là (i) vấn đề về mối quan hệ giữa các văn bản pháp luật và (ii) đối tượng được nói đến chỉ là các văn bản có giá trị luật. Điều này đã không phù hợp với khái niệm chung về pháp luật và với nội dung và tinh thần của Luật về thẩm quyền và trình tự ban hành các văn bản quy phạm pháp luật lại càng chưa hiểu thấu về Lex Generalis và Lex Specialis
3. Về khái niệm Hành vi thương mại
Phù hợp với tập quán và pháp luật của quốc tế, Dự thảo đã có quan niệm khá rộng và đúng đắn về đối tượng điều chỉnh của pháp luật thương mại về hành vi thương mại,….và về nhiều vấn đề mà Luật thương mại 1997 còn bỏ ngỏ hoặc mới hình thành trong đời sống thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
Tuy nhiên, Dự luật lại không dùng khái niệm hành vi thương mại mà dùng khái niệm “hoạt động thương mại”. Thông thường, khái niệm hành vi thương mại được chia làm hai loại: Hành vi thương mại bản chất và hành vi thương mại phụ thuộc. Theo đó, hành vi thương mại bản chất là loại hành vi mặc nhiên được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện, không lệ thuộc vào chủ thể của hành vi đó là ai. Trong khi đó, hành vi thương mại phụ thuộc hay hình thức sẽ là hành vi thương mại khi chủ thể của nó là thương nhân. Nếu phân biệt như vậy, pháp luật sẽ tạo cho người áp dụng Luật thương mại thuận tiện hơn trong những trường hợp phải xác định thẩm quyền và luật áp dụng.
Hiện nay, trong hệ thống pháp luật và thực tiễn pháp lý, chúng ta đang gặp sự "xung đột" về khái niệm rất cơ bản giữa Luật Thương mại và Luật Doanh nghiệp. Đó là sự khác biệt về các khái niệm "doanh nghiệp" và "thương nhân" cũng như hành vi "kinh doanh" và hành vi "thương mại". Hiện tượng khác nhau không đáng có trong văn bản pháp luật này đã tạo không ít các khó khăn trong việc tìm hiểu, giải thích và thi hành pháp luật trong đời sống kinh tế.
Bởi lẽ, mặc dù, việc chuẩn bị những văn bản pháp luật này được giao cho các cơ quan khác nhau chủ trì song suy cho cùng chúng đều là sản phẩm lập pháp của riêng Quốc hội. Vì lẽ đó, chúng tôi đề nghị, nhân dịp này, Ban soạn thảo Luật Thương mại (sửa đổi) đề xuất cách thống nhất các khái niệm trên đây để giảm bớt những mâu thuẫn trong pháp luật và khó khăn của những người thi hành và áp dụng pháp luật.
4. Về khái niệm thương nhân
Quan niệm về thương nhân như trong dự thảo là có thể chấp nhận được. Tuy nhiên có hai vấn đề cần làm rõ hơn là:
Thứ nhất Thương nhân thực tế, cần được khẳng định và công nhận về mặt ph: áp luật.
Thương nhân thực tế là “thương nhân” thể nhânchưa đăng ký, hay vì một lý do nào đó tạm thời không có đăng ký kinh doanh. Điều này sẽ không có nghĩa là pháp luật khuyến khích các doanh nghiệp kinh doanh không đăng ký. Việc coi kinh doanh không đăng ký sẽ là vi phạm pháp luật và vẫn có thể bị xử lý về hành chính (Điều 120, Khoản 3, Luật doanh nghiệp). Tuy nhiên, khi xử lý các hành vi của thương nhân thực tế này cần coi chúng là thương nhân và hành vi đó là hành vi thương mại. Việc xác định như vậy là hợp lý vì lúc đó, hành vi thương mại trên thực tế không thể coi là hành vi dân sự mà theo đó, chủ nhân của hành vi có thể thoái thác khỏi trách nhiệm với tính cách là thương nhân.
Thứ hai: Vấn đề thương nhân nước ngoài
Về nguyên tắc, những thương nhân được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam thì không phải là thương nhân nước ngoài. Vì lúc đó, chúng có quốc tịch Việt Nam. Điều này không lệ thuộc vào quốc tịch của nhà đầu tư và nguồn gốc xuất xứ của vốn góp vào doanh nghiệp. Vấn đề này lại rất phải rõ ràng trong bối cảnh cam kết và thực hiện “đối xử quốc gia”. Vì những lẽ trên đây, không thể coi doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài là thương nhân nước ngoài. Những doanh nghiệp này được thành lập và hoạt động theo pháp luật của Việt Nam. Khi luật đầu tư chung được ban hành thì vấn đề phân biệt nguồn gốc xuất xứ của nguồn vốn chắc sẽ không còn thời sự.
Tuy nhiên, vấn đề hoạt động của của thương nhân nước ngoài tại thị trường Việt Nam lại là vấn đề khác. Dù sao đây không phải là vấn đề thành lập doanh nghiệp mà như trong tờ trình và quy định của Dự thảo, theo chúng tôi là không rõ, có thể gây hiểu lầm. Thực tế cho thấy các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã và đang tồn tại như những bộ phận cấu thành trong cơ cấu kinh tế nước ta, kể cả khi Luật thương mại không cần ghi nhận.
Về chế định thương nhân, chúng tôi thấy rằng nên có thêm những quy định chi tiết hơn nữa về các loại thương nhân (thương nhân đầy đủ, thương nhân theo luật, thương nhân đơn lẻ, thương nhân hạn chế, đặc biệt là thương nhân thực tế); về lý lịch thương nhân và đặc biệt về quốc tịch của thương nhân, thương nhân nước ngoài.
Trưởng phòng Nghiêncứu - Viện Nhà nước và Pháp luật
27 Trần Xuân Soạn - Hà Nội
Tel/Fax: 9783278, Mobile: 0913213451
E-Mail: nguyenphat@hn.vnn.vn
Góp ý kiến vào dự án Luật thương mại (sửa đổi)
(tham luận tại Hội thảo tại VCCI, 8.12.2004)
I. Về sự cần thiết phải sửa đổi Luật Thương mại hiện hành
Luật Thương mại đã được ban hành ngày 10/5/1997 và có hiệu lực từ 1/1/1998. Vào bối cảnh lúc đó tuy còn một số tranh luận lẻ tẻ song nhìn chung, việc ban hành Luật Thương mại là một bước tiến bộ trong hoạt động lập pháp, phục vụ hình thành khung pháp luật kinh tế thị trường ở nước ta. Tuy nhiên, sau một số năm được “cọ sát” với thực tiễn, đặc biệt bị ảnh hưởng bởi làn sóng hội nhập, Luật Thương mại đang tỏ ra là khá lạc hậu và bất cập trong bối cảnh hiện nay. Sự bất cập và lạc hậu của Luật Thương mại thể hiện tập trung ở chỗ:
Thứ nhất: Luật Thương mại đã không những không tạo ra sự thống nhất mà ngược lại, làm trầm trọng thêm sự chia cắt, mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật hiện hành. Luật thương mại, xuất phát từ tư tưởng khác biệt so với các luật khác trong hệ thống pháp luật, đã tạo sự ngăn cách và mâu thuẫn với Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và nhiều văn bản khác trong hệ thống pháp luật hiện hành.
Thứ hai: Luật Thương mại đã không theo kịp và cập nhật được những sự phát triển của các quan hệ thị trường nên nó đã trở thành trở ngại và vật cản pháp lý cho sự phát triển của cơ chế thị trường.
Thứ ba: Luật Thương mại đã được xây dựng không hòan toàn dựa trên cơ sở của những chuẩn mực pháp lý của quốc tế nên nó đã tỏ ra là khó có khả năng đáp ứng yêu cầu hội nhập về kinh tế và pháp lý trong bối cảnh hiện nay.
II. Về nội dung của Dự thảo Luật
Trong quá trình soạn thảo, Ban sọan thảo Luật Thương mại (sửa đổi) đã có sự nghiên cứu và chuẩn bị khá kỹ lưỡng và đã quán triệt tốt những nguyên tắc và yêu cầu khách quan của đời sống kinh tế và pháp lý.
Trên cơ sở tổng kết kinh nghiệm thực tiễn của những năm thực hiện Luật Thương mại và kinh nghiệm quốc tế về điều chỉnh pháp luật thương mại, Ban soạn thảo đã cố gắng thể hiện sự đổi mới, khắc phục những bất cập và yếu kém của Luật Thương mại 1977.
Chúng tôi ủng hộ những quan điểm chủ yếu của Ban soạn thảo về tư tưởng chủ đạo và phương pháp luận soạn thảo Luật Thương mại (sửa đổi), được thể hiện qua nội dung của Dự thảo Luật, và có một số bình luận như sau:
1. Về đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại
Luật thương mại (sửa đổi) không có tham vọng trở thành một bộ luật đồ sộ, thống nhất, điều chỉnh mọi vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động thương mại như các Bộ luật của các quốc gia trên thế giới, được ban hành từ xa xưa. Điều này là phù hợp với bối cảnh của Việt Nam hiện nay cũng như xu hướng làm luật của các quốc gia thời hiện đại. Bởi vì, bối cảnh của việc ra đời (1997) cũng sửa đổi Luật Thương mại hiện nay là bối cảnh của sự hiện diện của nhiều đạo luật quan trọng như Luật doanh nghiệp, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật doanh nghiệp Nhà nước và nhiều văn bản luật trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, hàng hải……Bên cạnh đó, rất có thể trong tương lai gần, Nhà nước sửa Bộ luật dân sự, ban hành Luật doanh nghiệp chung và Luật đầu tư thống nhất. Lúc đó, bối cảnh hiện diện của Luật thương mại lại càng thay đổi so với hiện nay.
Như vậy, Luật Thương mại không có nhu cầu và khả năng (ít nhất là vào lúc này) thâu tóm tất cả những văn bản pháp luật kể trên mà chỉ có thể và cần phải thâu tóm và thống nhất những tư tưởng và quan điểm chung nhất về thương mại, đã được thể hiện trong nhiều những văn bản pháp luật trên đây, có liên quan đến thương mại.
Từ đây, nảy sinh một vấn đề nhận thức khá quan trọng là. Pháp luật thương mại và Luật thương mại là hai hiện tượng không trùng nhau. Thông thường, pháp luật thương mại bao gồm những chế định như:
+ Mua bán, trao đổi hàng hoá;
+ Bảo hiểm;
+ Ngân hàng;
+ Vận chuyển;
+ Thuê - mua;
+ Hàng hải thương mại;
+ Thương phiếu;
+ Đại lý, môi giới; trung gian thương mại;
+ Các công ty (pháp luật về doanh nghiệp);
+ Phá sản.
Về nguyên tắc, những chế định trên đây có thể nằm trong cùng một văn bản hay ở nhiều văn bản khác nhau cũng là điều bình thường. Vì lẽ đó, cần phải hiểu rằng, Luật thương mại như của Việt Nam hiện nay chỉ là một bộ phận, cụ thể là bộ phận trung tâm của pháp luật thương mại.
2. Vấn đề vị trí của Luật thương mại trong hệ thống pháp luật
Phái sinh từ cách đặt vấn đề trên đây, Luật Thương mại (sửa đổi) đã đặt và bước đầu giải quyết khá rõ về vai trò và vị trí của đạo luật này trong hệ thống pháp luật trên tinh thần hình thành sự thống nhất của hệ thống pháp luật trong quá trình thi hành và thực hiện. Đặc biệt, Dự luật đã làm rõ về nguyên tắc áp dụng pháp luật thương mại trong bối cảnh của Bộ luật dân sự, theo đó, pháp luật dân sự được coi là pháp luật chung (Lex Generalis) và pháp luật thương mại được coi là pháp luật chuyên ngành (Lex Specialis) trong khi sử dụng pháp luật để xem xét các hiện tượng pháp lý trong thực tiễn. Cũng theo nguyên tắc đó, pháp luật thương mại lại trở thành Lex Generalis, được áp dụng sau các văn bản pháp luật thương mại chuyên ngành (Lex Specialis).
Chúng ta đều biết rằng, pháp luật thương mại là là mảng pháp luật tư (dân sự) đặc biệt; một nhánh pháp luật từ pháp luật dân sự cổ điển, và ở Việt Nam hiện nay, việc nghiên cứu sửa đổi Luật Thương mại đang diễn ra đồng thời với việc nghiên cứu sủa đổi Bộ luật dân sự. Vì vậy, để đảm bảo tính thống nhất và minh bạch của pháp luật trong áp dụng pháp luật, Dự án luật này phải được "hiệp thương" với dự án sửa đổi Bộ luật dân sự. Vẫn biết rằng, hai Ban soạn thảo của hai dự án luật này là khác nhau song không vì thế mà không có sự thống nhất.
Điều đó có nghĩa là, một cơ cấu của Luật Thương mại vẫn chưa có cơ sở để khẳng định tính hợp lý nếu không đặt nó bên cạnh cơ cấu của Bộ luật dân sự. Vì vậy, để có sức thuyết phục, Tờ trình của Dự luật Thương mại (sửa đổi) nên làm rõ hơn nữa về mối liên hệ này.
Về vấn đề này, xin bàn thêm là:
Khi giải thích về pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành (Điều 3 - Dự thảo), lần này, đề nghị Ban soạn thảo nên có định nghĩa hay giải thích cụ thể hơn để không bị hiểu lầm trong lập pháp cũng như hành pháp và tư pháp. Hiện nay, nhận thức chung, mà theo chúng tôi là chưa chính xác về vấn đề này là: Khi nói đến luật chung và luật chuyên ngành, người ta coi đây là (i) vấn đề về mối quan hệ giữa các văn bản pháp luật và (ii) đối tượng được nói đến chỉ là các văn bản có giá trị luật. Điều này đã không phù hợp với khái niệm chung về pháp luật và với nội dung và tinh thần của Luật về thẩm quyền và trình tự ban hành các văn bản quy phạm pháp luật lại càng chưa hiểu thấu về Lex Generalis và Lex Specialis
3. Về khái niệm Hành vi thương mại
Phù hợp với tập quán và pháp luật của quốc tế, Dự thảo đã có quan niệm khá rộng và đúng đắn về đối tượng điều chỉnh của pháp luật thương mại về hành vi thương mại,….và về nhiều vấn đề mà Luật thương mại 1997 còn bỏ ngỏ hoặc mới hình thành trong đời sống thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
Tuy nhiên, Dự luật lại không dùng khái niệm hành vi thương mại mà dùng khái niệm “hoạt động thương mại”. Thông thường, khái niệm hành vi thương mại được chia làm hai loại: Hành vi thương mại bản chất và hành vi thương mại phụ thuộc. Theo đó, hành vi thương mại bản chất là loại hành vi mặc nhiên được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện, không lệ thuộc vào chủ thể của hành vi đó là ai. Trong khi đó, hành vi thương mại phụ thuộc hay hình thức sẽ là hành vi thương mại khi chủ thể của nó là thương nhân. Nếu phân biệt như vậy, pháp luật sẽ tạo cho người áp dụng Luật thương mại thuận tiện hơn trong những trường hợp phải xác định thẩm quyền và luật áp dụng.
Hiện nay, trong hệ thống pháp luật và thực tiễn pháp lý, chúng ta đang gặp sự "xung đột" về khái niệm rất cơ bản giữa Luật Thương mại và Luật Doanh nghiệp. Đó là sự khác biệt về các khái niệm "doanh nghiệp" và "thương nhân" cũng như hành vi "kinh doanh" và hành vi "thương mại". Hiện tượng khác nhau không đáng có trong văn bản pháp luật này đã tạo không ít các khó khăn trong việc tìm hiểu, giải thích và thi hành pháp luật trong đời sống kinh tế.
Bởi lẽ, mặc dù, việc chuẩn bị những văn bản pháp luật này được giao cho các cơ quan khác nhau chủ trì song suy cho cùng chúng đều là sản phẩm lập pháp của riêng Quốc hội. Vì lẽ đó, chúng tôi đề nghị, nhân dịp này, Ban soạn thảo Luật Thương mại (sửa đổi) đề xuất cách thống nhất các khái niệm trên đây để giảm bớt những mâu thuẫn trong pháp luật và khó khăn của những người thi hành và áp dụng pháp luật.
4. Về khái niệm thương nhân
Quan niệm về thương nhân như trong dự thảo là có thể chấp nhận được. Tuy nhiên có hai vấn đề cần làm rõ hơn là:
Thứ nhất Thương nhân thực tế, cần được khẳng định và công nhận về mặt ph: áp luật.
Thương nhân thực tế là “thương nhân” thể nhânchưa đăng ký, hay vì một lý do nào đó tạm thời không có đăng ký kinh doanh. Điều này sẽ không có nghĩa là pháp luật khuyến khích các doanh nghiệp kinh doanh không đăng ký. Việc coi kinh doanh không đăng ký sẽ là vi phạm pháp luật và vẫn có thể bị xử lý về hành chính (Điều 120, Khoản 3, Luật doanh nghiệp). Tuy nhiên, khi xử lý các hành vi của thương nhân thực tế này cần coi chúng là thương nhân và hành vi đó là hành vi thương mại. Việc xác định như vậy là hợp lý vì lúc đó, hành vi thương mại trên thực tế không thể coi là hành vi dân sự mà theo đó, chủ nhân của hành vi có thể thoái thác khỏi trách nhiệm với tính cách là thương nhân.
Thứ hai: Vấn đề thương nhân nước ngoài
Về nguyên tắc, những thương nhân được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam thì không phải là thương nhân nước ngoài. Vì lúc đó, chúng có quốc tịch Việt Nam. Điều này không lệ thuộc vào quốc tịch của nhà đầu tư và nguồn gốc xuất xứ của vốn góp vào doanh nghiệp. Vấn đề này lại rất phải rõ ràng trong bối cảnh cam kết và thực hiện “đối xử quốc gia”. Vì những lẽ trên đây, không thể coi doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài là thương nhân nước ngoài. Những doanh nghiệp này được thành lập và hoạt động theo pháp luật của Việt Nam. Khi luật đầu tư chung được ban hành thì vấn đề phân biệt nguồn gốc xuất xứ của nguồn vốn chắc sẽ không còn thời sự.
Tuy nhiên, vấn đề hoạt động của của thương nhân nước ngoài tại thị trường Việt Nam lại là vấn đề khác. Dù sao đây không phải là vấn đề thành lập doanh nghiệp mà như trong tờ trình và quy định của Dự thảo, theo chúng tôi là không rõ, có thể gây hiểu lầm. Thực tế cho thấy các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã và đang tồn tại như những bộ phận cấu thành trong cơ cấu kinh tế nước ta, kể cả khi Luật thương mại không cần ghi nhận.
Về chế định thương nhân, chúng tôi thấy rằng nên có thêm những quy định chi tiết hơn nữa về các loại thương nhân (thương nhân đầy đủ, thương nhân theo luật, thương nhân đơn lẻ, thương nhân hạn chế, đặc biệt là thương nhân thực tế); về lý lịch thương nhân và đặc biệt về quốc tịch của thương nhân, thương nhân nước ngoài.