Website xây dựng pháp luật của VCCI
Tin trước
Bài góp ý dự thảo báo cáo rà soát Luật Đầu tư - TS. Nguyễn Thị Yến, Khoa Pháp luật Kinh tế - Đại học Luật Hà Nội
Tin Tiếp
Góp ý về sửa đổi Luật Hải quan - Luật sư Đào Ngọc Chuyền, Trưởng Văn phòng Luật sư Đào và Đồng nghiệp kiêm Phó Gíam đốc Trung tâm bồi dưỡng nghiệp vụ Luật sư Việt Nam
Bản tham vấn “Báo cáo rà soát Luật Đầu tư 2005” – Luật sư Phạm Chí Công, Luật sư Điều hành, Công ty Luật Khai Phong – KPLC
Theo đề nghị tham vấn Báo cáo rà soát Luật Đầu tư (2005) của VCCI, trên cơ sở nghiên cứu Pháp luật/ thực tiễn thực hiện áp dụng Luật Đầu tư, Luật sư tham vấn xin trao đổi một số nội dung “Báo cáo rà soát Luật Đầu tư” với các nội dung như dưới đây. Về cơ bản chúng tôi nhận định, Báo cáo rà soát Luật Đầu tư đã nghiên cứu kỹ lưỡng và công phu Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành trên cơ sở tổng kết thực tiễn áp dụng luật, đặc biệt đã đề cập sâu đến các vấn đề pháp lý trong thực hiện, triển khai và các vướng mắc thực thi Luật đầu tư, theo đó cơ bản thống nhất với các nội dung vướng mắc cụ thể đã được rà soát.
Trong khuôn khổ Dự án rà soát 16 Luật tác động lớn nhất tới môi trường đầu tư kinh doanh dựa trên 4 tiêu chí minh bạch, thống nhất, hợp lý và khả thi. Tuy nhiên đặt vấn đề tại đây chúng tôi đề nghị riêng đối với Luật Đầu tư cần bổ sung tiêu chí “tính cần thiết”. Về tổng thể kiến nghị, chúng tôi tham vấn xây dựng lại Báo cáo rà soát của Nhóm nghiên cứu theo hướng “Kiến nghị bãi bỏ Luật Đầu tư”, chuyển một số Điều sang Luật Doanh nghiệp sửa đổi và xây dựng mới Luật Khuyến khích và bảo hộ đầu tư theo các cơ sở và phân tích dưới đây.
1. Phạm vi điều chỉnh “hoạt động đầu tư và kinh doanh” trùng với Luật Doanh nghiệp và Luật chuyên ngành
Chúng tôi cho rằng đối tượng và phạm vi áp dụng điều chỉnh “hoạt động đầu tư và kinh doanh”của Luật Đầu tư đang trùng với Luật Doanh nghiệp và các Luật chuyên ngành. Yếu tố trùng này bắt nguồn từ sự nhầm lẫn khi tách biệt một cách gượng ép hoạt động thành lập doanh nghiệp để kinh doanh và hoạt động đăng ký/thẩm tra đầu tư thành lập Doanh nghiệp để đầu tư (thực hiện các dự án đầu tư) như báo cáo của Nhóm nghiên cứu đã phát hiện.
Điều 3.1 Luật Đầu tư định nghĩa: Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.
Điều 4.2 Luật Doanh nghiệp định nghĩa: Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.
Trên thực tế thì hoạt động đầu tư và kinh doanh không có sự khác biệt về bản chất, tại sao lại tách hẳn thành hai trình tự thủ tục rối rắm ở 2 Luật: (1) Luật Doanh nghiệp và (2) Luật Đầu tư, dẫn đến ra đời hai loại Giấy Chứng nhận đăng ký Doanh nghiệp và Chứng nhận đầu tư đồng thời là Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Như vậy rõ ràng đối tượng và phạm vi áp dụng của cả hai Luật này là: Quá trình thành lập, tổ chức, hoạt động một pháp nhân hay chủ thể để tiến hành hoạt động đầu tư và kinh doanh và quản lý Nhà nước đối với hoạt động đầu tư, kinh doanh. Xuất phát từ cách hiểu đó, hầu hết các nước trên thế giới không có Luật đầu tư chung, chỉ có Luật khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc Luật dành riêng cho đầu tư nước ngoài.
Như đã đề cập tại Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp, Luật đầu tư tạo ra quy trình cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đồng thời là GCNĐT, đây là thứ giấy không có ở bất cứ nước nào (chỉ có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc tương tự). Sự chồng chéo này với Luật doanh nghiệp, vô hiệu hóa nhiều tiến bộ của Luật doanh nghiệp 2005.
Bên cạnh đó Luật đầu tư đã thay thế Luật đầu tư nước ngoài, Luật Khuyến khích đầu tư dẫn đến việc vừa thiếu quy định vừa chồng chéo. Luật đầu tư các điều từ 32 đến 39 về ưu đãi đầu tư đang quy định các nguyên tắc chung và trên thực tế chúng ta đang thiếu hệ thống quy định thống nhất và toàn diện về ưu đãi, khuyến khích đầu tư, các ưu đãi về đất đai, thuế, lĩnh vực, địa bàn khuyến khích đầu tư đang chồng chéo tại các văn bản dưới Luật, dẫn đến việc khó khăn vướng mắc trong áp dụng giảm hiệu quả thu hút đầu tư, phá rào của các tỉnh trong ưu đãi để thu hút đầu tư.
Trong bối cảnh hệ thống luật đầu tư và kinh doanh cần phải phù hợp với cam kết WTO và các hiệp định đa phương, song phương khác Việt Nam đã và sẽ ký kết, cần phải có là Luật khuyến khích và bảo hộ đầu tư, mới có thể tránh được chồng chéo và mới đúng thực chất đồng thời Luật này sẽ cụ thể hóa các chính sách đầu tư của quốc gia trong việc cấm, hạn chế hay ưu tiên ngành nghề, lĩnh vực, địa bàn đầu tư; quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư; đầu mối và sự phối hợp giải quyết giữa các cơ quan nhà nước...đồng thời bảo hộ đầu tư trong nước.
2. Luật có quá nhiều dẫn chiếu chồng chéo sang Luật chuyên ngành liên quan đến hoạt động đầu tư và kinh doanh
Từ khía cạnh này chúng tôi nhìn nhận là: Trong 10 Chương và 89 Điều là quá ít so với tham vọng có cả một Luật chung về đầu tư và quá nhiều so với những gì Luật đang thực sự điều chỉnh được môi trường đầu tư. Điều này thể hiện khi Luật Đầu tư đang có quá nhiều dẫn chiếu sang hầu hết các Luật chuyên ngành như:
- Luật Doanh nghiệp đối với thành lập, tổ chức, hoạt động của Doanh nghiệp vầ hoạt động M&A của Pháp nhân – chủ thể đầu tư (Điều 50);
- Luật Chứng khoán đối với hoạt động đầu tư gián tiếp thông qua mua, bán cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác của tổ chức, cá nhân và thủ tục thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp theo quy định của pháp luật về chứng khoán và các quy định khác của pháp luật có liên quan (Điều 26).
- Luật Đất đai đối với đầu tư có sử dụng đất Trình tự, thủ tục giao đất, thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai (Điều 55) , ưu đãi về quyền sử dụng đất miễn, giảm tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, thuế sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về thuế. (Điều 36);
- Luật Thương mại đối với quy định lộ trình mở cửa thị trường đầu tư liên quan đến thương mại (Điều 8) ;
- Luật sở hữu trí tuệ đối với vốn tài sản là Quyền sở hữu trí tuệ (Điều 7);
- Pháp luật về quản lý ngoại hối đối với quy định chuyển lợi nhuận, ngoại tệ (Điều 9);
- Quy định của Pháp luật về giải quyết tranh chấp đối với tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam (Điều 12);
- Thế chấp và vay vốn theo quy định của Pháp luật (Điều 18);
- Pháp luật về Thuế đối với hoạt động Ưu đãi về thuế thu nhập Doanh nghiệp, Xuất nhập khẩu, Thu nhập cá nhân ... (Điều 33)...
Như vậy, vấn đề đặt ra ở đây là môi trường đầu tư và Kinh doanh tại Việt Nam trong tổng thể hệ thống Pháp luật liên quan được dẫn chiếu như vậy thì có cần đến Luật Đầu tư với tư cách là một Luật hay không.
3. Luật Đầu tư tạo ra rào cản cho Nhà đầu tư và không bảo đảm mục tiêu quản lý Nhà nước về đầu tư.
Luật đầu tư thực tế buộc Doanh nghiệp thực hiện thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư không theo các chuẩn mực thông thường và phần lớn những thủ tục đó không cần thiết đối với Nhà nước, thủ tục này trên thực tế chỉ mang tính đối phó, không có ý nghĩa, mất thời gian của nhà đầu tư, tạo ra các rào cản cho nhà đầu tư phải tuân theo thủ tục rườm ra, không cần thiết đó.
Luật đầu tư buộc cơ quan Nhà nước can thiệp quá sâu vào hoạt động của doanh nghiệp bằng thủ tục Đăng ký/Thẩm tra cấp Giấy Chứng nhận đầu tư tạo cơ hội cho việc hình thành nhiều loại giấy phép và giấy phép con, làm nảy sinh nhiều vướng mắc để các cơ quan thẩm tra hành doanh nghiệp, gây lãng phí lớn cho Nhà nước do phải tăng chi phí cấp phép đầu tư, thẩm định, kiểm tra là những việc không thể làm được và không nên làm. Nhà đầu tư hơn ai hết là người phải tự chịu trách nhiệm về tính hợp pháp và hiệu quả của dự án đầu tư, cơ quan nhà nước không thể thẩm định được thay họ. Theo chúng tôi, Nhà nước chỉ nên đặt ra quy định trực tiếp phục vụ quản lý nhà nước, còn những gì thuộc trách nhiệm tự thân của doanh nghiệp như lập và triển khai dự án đầu tư thì không nên can thiệp bởi trên thực tế không thể quản lý được (ngoại trừ lĩnh vực/dự án đầu tư có điều kiện).
Theo nghiên cứu của chúng tôi thì việc bãi bỏ giấy Chứng nhận đầu tư không ảnh hưởng gì đến hoạt động quản lý Nhà nước bởi trên thực tế hầu hết các lĩnh vực cần phải quản lý về phương diện nhà nước trong Luật đầu tư đã dẫn chiếu sang Luật chuyên ngành nên mục tiêu quản lý Nhà nước của Luật đầu tư đang gây ra sự chồng chéo với Luật chuyên ngành nếu không muốn nói là thừa.
Theo một Báo cáo trước đây của Tổ công tác thi hành Luật Đầu tư – Luật Doanh nghiệp thì ngoài sự chồng chéo, trùng lặp còn có sự không tương thích thậm chí mâu thuẫn với Luật chuyên ngành dẫn đến có những trường hợp, chẳng hạn như trong thủ tục thẩm định Báo cáo đánh giá tác động môi trường của dự án đầu tư nếu thực hiện theo pháp luật đầu tư thì vi phạm luật môi trường và ngược lại thực hiện theo pháp luật môi trường thì vi phạm pháp luật đầu tư. Báo cáo cho biết, để cho xong chuyện “đa số các địa phương đã chọn phương án “vi phạm” luật môi trường”.
4. Mục tiêu của Luật đầu tư không đạt được
Chúng tôi cho rằng, có hai mục tiêu lớn đặt ra đối với Luật đầu tư đều không đạt được:
(1) Thứ nhất, mục tiêu quản lý Nhà nước về đầu tư theo cách thức cấp chứng nhận đầu tư (tiền kiểm) chồng chéo với hầu hết các lĩnh vực quản lý Nhà nước khác (đã được quy định tại Luật chuyên ngành) rõ ràng rất bất cập do chồng chéo, tạo ra sự thụ động, thiếu liên kết và dễ phát sinh vướng mắc trong thực thi.
(2) Thứ hai mục tiêu tạo môi trường đầu tư thông thoáng, minh bạch thu hút đầu tư nước ngoài thông qua chính sách khuyến khích, ưu đãi đầu tư. Luật đầu tư chưa hoàn thành được sứ mạng này bởi chưa được Luật hóa cụ thể, thống nhất, dẫn đến mâu thuẫn giữa các văn bản dưới luật (Ví dụ: Nghị định 24/2009/NĐ-CP không thống nhất với Nghị định 108/2006/NĐ-CP) dẫn đến khó khăn trong việc thực thi mục tiêu “bảo đảm quyền và lợi ích của nhà đầu tư; khuyến khích và ưu đãi đầu tư”.
Từ các phân tích trên, với đề xuất chuyển một số Điều liên quan đến Nhà đầu tư nước ngoài phù hợp với cam kết quốc tế và lĩnh vực đầu tư kinh doanh có điều kiện sang Luật Doanh nghiệp sửa đổi, đồng thời với hoàn thiện hoạt quy định liên quan đến hoạt động đầu tư tại các Luật chuyên ngành hướng đến việc xây dựng mới Luật Khuyến khích và bảo hộ đầu tư, chúng tôi nhận thấy không còn lý do gì để duy trì Luật Đầu tư.