Góp ý của ông Cao Bá Khoát – Công ty TNHH tư vấn Doanh nghiệp K và Cộng sự

CÔNG TY TNHH TƯ VẤN DOANH NGHIỆP K & CỘNG SỰ

Số 5 Ngõ 43 Phố Võng Thị - Tây Hồ - Hà Nội

Tel: 04. 3759-0078 - Fax: 04. 3759-0079 - Email: kac_ad@yahoo.com.vn

 

BẢN THAM LUẬN VỀ NĐ …/2010 SỬA ĐỔI NĐ 59/2006 QUY ĐỊNH VỀ CÁC HÀNG HÓA, DỊCH VỤ CẤM KINH DOANH, HẠN CHẾ KINH DOANH VÀ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN ( các khoản không được đề cấp ở dưới là đồng quan điểm và không có ý kiến gì)

Nghị định này hướng dẫn chi tiết thi hành luật Thương mại liên quan đến quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp nên không chỉ có Bộ công thương mà Bộ kế hoạch và đầu tư cũng phải quan tâm đến nội dung nghị định này.

Theo Khoản 1- Điều 7- Luật Doanh nghiệp 2005 quy định thì doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm (Điều này cũng được Hiến pháp hiện hành quy định trong Điều 16). Tuy nhiên ở một góc độ nào đó pháp luật vẫn có nhiều quy định  nhằm bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng và công dân cũng như bảo vệ môi trường sống cho mọi người dân. Nói đến kinh doanh  là luôn gắn với mục đích lợi nhuận và các loại  hàng hóa, dịch vụ  kinh doanh  thì rất đa dạng về chủng loại đồng thời có nhiều đặc tính khác nhau. Cho nên nhà nước nắm được từng đặc tính mà quy định cho từng loại hàng hóa, dịch vụ những nguyên tắc khác nhau và bảo vệ  lợi ích của công dân. Các điều nói trên đã trả lời cho câu hỏi

- Vì sao lại cấm, hạn chế hay đặt ra điều kiện ( chú ý đến lợi ích xã hội, an sinh xã hội) ?

- Cấm thế thì ai có lợi, ai có hại ?

- Các quy tắc để kiểm tra khi cấm

          Sau đây, tôi nêu ra một số đóng góp cho dự thảo NĐ sửa đổi NĐ 59 quy định về các hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và  kinh doanh có điều kiện.

                    Theo Điều 3- Luật thương mại 2005 quy định thì hàng hóa bao gồm:

a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai;

b) Những vật gắn liền với đất đai.

Như vậy chúng ta cần quan tâm đến phạm vi điều chỉnh của  Nghị định này chưa đươc chặt chẽ. Vẫn còn một số mặt hàng , dịch vụ chưa  được xếp vào danh mục nào trong ba danh mục nêu trong NĐ 59 trên

I. Phạm vi điều chỉnh

Cần phải quy định rõ những hàng hóa, dịch vụ cụ thể cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. Trên thực tế có một số hàng hóa, dịch vụ mà chưa được đưa vào một trong ba danh mục trên để điều chỉnh. Như vậy thì sẽ rất khó khăn cho nhà nước trong việc quản lý các dịch vụ, hàng hóa trên. Các dịch vụ phục vụ cho nhu cầu thiết yếu của con người và đang được rất nhiều người quan tâm như :

-   internet ?

-  rau sạch ?

- Khám chữa bệnh ?

- Giáo dục ?

 II. Danh mục hàng hóa cấm kinh doanh

* Đối với hàng hóa

1. Các loại pháo nổ, thuốc pháo nổ

Như vậy là không cấm kinh doanh các loại pháo hoa, điều này mâu thuẫn với K2- Điều 4- NĐ 36 ( vì K2 này cấm sản xuất, mua bán pháo hoa). Do đó nên sửa là các loại pháo, bỏ từ “nổ”.

10. Hóa chất độc, tiền chất

- Một là giữ nguyên như NĐ 59 là không có điều khoản này

- Hai là nếu sủa thì lý giải như sau: Theo Điều 4- Luật hóa chất thì “4.  Hóa chất nguy hiểm là hóa chất có một hoặc một số đặc tính nguy hiểm sau đây theo nguyên tắc phân loại của Hệ thống hài hòa toàn cầu về phân loại và ghi nhãn hóa chất:

a) Dễ nổ;

b) Ôxy hóa mạnh;

c) Ăn mòn mạnh;

d) Dễ cháy;

đ) Độc cấp tính;

e) Độc mãn tính;

g) Gây kích ứng với con người;

h) Gây ung thư hoặc có nguy cơ gây ung thư;

i) Gây biến đổi gen;

k) Độc đối với sinh sản;

l) Tích luỹ sinh học;

m) Ô nhiễm hữu cơ khó phân huỷ;

n) Độc hại đến môi trường.

5. Hoá chất độc là hóa chất nguy hiểm có ít nhất một trong những đặc tính nguy hiểm quy định từ điểm đ đến điểm n khoản 4 Điều này”.

- Như vậy thì từ khoản a đến khoản d vẫn được phép kinh doanh ( vì không thấy quy   định ở hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện).

- Không thấy quy định về khí gas là hóa chất độc hay là hóa chất nguy hiểm. Và cho dù là hóa chất gì đi chăng nữa thì cũng không cấm kinh doanh được vì đây là chất đốt cơ bản của người dân( Theo NĐ 108/2008  hướng dẫn thi hành một số điều của luật hóa chất thì quy định khí gas là một hóa chất nguy hiểm theo Điểm 28- Điều 16 của NĐ này).

          Tất cả những lý giải trên dẫn đến 1 kết luận rằng nên giữ nguyên theo NĐ 59 là chia khí đốt các loại trong đó có khí gas là một mục riêng và hóa chất độc hại là một mục riêng . Tuy nhiên, ở đây điểm khác với NĐ 59( Theo NĐ 59 thì hóa chất độc được xếp vào danh mục hàng hóa kinh doanh có điều kiện không cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh) là cho 2 loại này vào danh mục hàng hóa kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh (Phụ lục III).

12.  Thực vật, động vật hoang dã (bao gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến) thuộc danh mục điều ước quốc tế mà VN  là thành viên quy định  và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác và sử dụng

Theo tôi thì nên cho vào danh mục kinh doanh có điều kiện và điều kiện này do Chính phủ quy định. Vì có một số sản phẩm như: rượu thuốc, rượu rắn, mật gấu, cao hổ. Đề phòng trường hợp nếu như các loài động vật quý hiếm để làm ra các sản phẩm đó trong nước khan hiếm thì chúng ta phải mua của bên nước ngoài về để làm thuốc và chữa bệnh đại dịch chẳng hạn.

19.  Phế liệu nhập khẩu, máy móc, thiết bị , phương tiện, nguyên liệu, nhiên liệu, hóa chất gây ô nhiễm môi trường

Theo định nghĩa phế liệu ở K13- Đ3- Luật bảo vệ môi trường thì phế liệu là sản  phẩm bị loại ra từ quá trình sản xuất hoặc tiêu dùng được thu hồi để dùng làm nguyên liệu sản xuất. Luật nên quy định phế liệu có tính độc hại và  phế liệu không có tính độc hại,  chỉ cấm kinh doanh các  phế liệu có tính độc hại còn phế liệu không có tính độc hại thì được phép kinh doanh không điều kiện, không phụ thuộc vào nhập khẩu hay xuất khẩu.

           22. Phụ gia thực phẩm, chất hỗ trợ chế biến độc hại

Theo tôi nên giữ nguyên như A.17- NĐ 59 vì quy đinh như vậy đã rất rõ ràng

*Đối với dịch vụ

           3. Dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân

           Không nên cấm kinh doanh dịch vụ này mà nên quy định dịch vụ này trong danh mục kinh doanh có điều kiện. Nói dịch vụ điều tra xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp là không đúng hoàn toàn vì: trong một số trườn hợp dịch vụ điều tra này còn đem lại quyền và lợi ích hợp pháp cho cá nhân khác . Có thể là một người này bị người kia xâm phậm quyền lợi của mình nhưng do không có chứng cứ để khởi kiện người kia, vì vậy họ sử dụng dịch vụ điều tra bí mật để tìm ra chứng cứ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho mình. Điều này không có gì sai hết.

Ai sẽ là người quy định về điều tra như thế nào thì được gọi là xâm phạm đến lợi ích của nhà nước. Có thể khi điều tra đến một mức nào đó sẽ phát hiện ra bí mật nhà nước và bí mật đó sẽ không còn là bí mật. Nếu cấm điều tra bí mật như trên thì chúng ta sẽ khó mà phát hiện ra được các hành vi tham nhũng của các lãnh đạo quan chức nhà nước. Khi nhà nước giao phó cho một cá nhân nào đó đảm bảo và giữ bí mật nhà nước thì cá nhân đó phải có chịu trách nhiệm trước pháp luật, có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự khi mà bí mật đó bị lộ. Như vậy, khi cho phép dịch vụ điều tra này hoạt động sẽ nâng cao tinh thần trách nhiệm của các quan chức, cán bộ lãnh đạo của nhà nước trong việc bảo vệ nền cộng hòa xã hội chủ nghĩa.

4. Hoạt động kinh doanh môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài nhằm mục đích kiếm lời

 - Chúng ta nên bỏ cụm từ ”nhằm mục đích kiếm lời”. Vì đã nói đến hoạt động kinh doanh là phải nói đến mục địch sinh lợi ( Theo Khoản 2- Điều 4- LDN2005)

- Chúng ta không nên cấm kinh doanh hoạt động này mà nên chuyển thành hoạt động kinh doanh đặc biệt có điều kiện. Khi doanh nghiệp được phép kinh doanh hoạt động này tức là doanh nghiệp này phải đáp ứng một số điều kiện do pháp luật quy định. Theo tôi nên cho phép kinh doanh hoạt động này vì :

+ Trên thực tế thì giữa hai người kết hôn với nhau có sự rằng buộc về mặt pháp lý là giấy đăng ký kết hôn. Thực chất đây cũng chỉ là một hợp đồng bình thường.

+ Tuy nhiên, nếu nhà nước thừa nhận hình thức kinh doanh này thì nhà nước cũng nên có một quy định khác. Chẳng hạn như: Thay bằng giấy đăng ký kết hôn là hợp đồng kết hôn có điều kiện nếu như việc kết hôn của hai người đươc thực hiện qua hoạt động  kinh doanh môi giới chứ không phải theo cách thông thường. Và tất nhiên trong đó phải nêu rõ điều kiện của các bên để xác định tính có hiệu lực của hợp đồng, nếu không đáp ứng được điều kiện thì sẽ không có hợp đồng này( hợp đồng có hiệu lực khi hai bên đáp ứng được điều kiện do pháp luật quy định) và nếu trong thời gian thực hiện hợp đồng mà một bên vi phạm điều kiện thì bên kia có quyền hủy hợp đồng kết hôn và bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm. Và chính doanh nghiệp kinh doanh hoạt động môi giới bị ràng buộc trách nhiệm phải thực hiện các biện pháp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người bị hại trong hợp đồng hôn nhân này trong một thời gian nhất định( có thể là 5 năm chẳng hạn). Xét cho cùng đây là một biện pháp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người dân VN trong quan hệ hôn nhân và đặc biệt là quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài. Chúng ta phải quy định rất chặt chẽ về điều kiện người nước ngoài được phép kết hôn với người VN đồng thời quy định trách nhiệm của hai bên đối với nhau. Khi đã có hợp đồng này rồi mà một bên vi phạm nghĩa vụ và trách nhiệm thì bên kia có quyền khởi kiện. Chúng ta có thể liệt kê ra một số điều kiện để một người được phép kết hôn với người VN như sau:

+  Phải có khả năng tài chính đảm bảo cuộc sống cho người còn lại

+ Phải chi trả toàn bộ  chi phí để hoàn tất hợp đồng hôn nhân này.

..........................................................................................................

Còn bên doanh nghiệp kinh doanh hoạt động này phải đáp ứng các điều kiện sau:

+ Phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của tất cả các thủ tục mà mình làm.

+ Cam đoan mọi thông tin cung cấp cho hai bên đều đúng sự thật, không được phô trương hay thêm bớt.

..........................................................................................................................

    III. Danh  mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh

Câu hỏi được đặt ra trong mục này là

- Hạn chế bằng cách nào? Hạn chế về số lượng các cơ sở, doanh nghiệp bán các mặt hàng này hay là hạn chế về sản xuất?

- Những doanh nghiệp như thế nào thì được phép kinh doanh?

* Đối với hàng hóa

5.  Thuốc lá điếu, xì gà và các dạng thuốc lá thành phẩm khác

Xem xét lại vì trùng ý với mục 11 trong cấm kinh doanh(11. Thuốc lá điếu, xì gà và các dạng thuốc lá thành phẩm khác nhập lậu). Ở đây chỉ nói chung chung là thuốc lá điếu, xì gà và các dạng thuốc lá thành phẩm khác mà không rõ nói là các hàng hóa này nhập lậu hay sản xuất trong nước.  Như vậy, theo tôi hiểu thì hàng hóa này mà nhập lậu thì vừa bị hạn chế kinh doanh và vừa bị cấm kinh doanh như trong mục 11 của cấm kinh doanh , như vậy là thế nào?

 Theo Điều 5- Nghị định số 119/2007/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày18/07/2007 quy định về sản xuất và kinh doanh thuốc lá thì Nhà nước thống nhất quản lý đối với các hoạt động sản xuất và kinh doanh thuốc lá, thực hiện độc quyền sản xuất, nhập khẩu sản phẩm thuốc lá. Nếu như vậy thì nhà nước tự hạn chế sản xuất thì mặc nhiên kéo theo việc mua bán các sản phẩm trên thị trường về mặt hàng này cũng giảm. Nếu cho mặt hàng này vào danh mục hàng hóa hạn chế kinh doanh thì đồng nghĩa với việc nhà nươc tự ra quy định và tự thực hiện.

7. Thực vât, động vật hoang dã quý hiếm ( bao gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến

Bỏ vì trùng với 12 trong cấm kinh doanh

* Đối với dịch vụ

1.  Dịch vụ karaoke, vũ trường, xoa bóp

Chúng ta không nên hạn chế kinh doanh mà nên cho vào kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh. Vì nếu cho vào kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì giấy chứng nhận này chính là ràng buộc trách nhiệm pháp lý của chủ kinh doanh dịch vụ đồng thời bảo vệ quyền và  lợi ích hợp pháp cho công dân. Nếu để kiểm soát được mọi hành vi cũng như hoạt động dịch vụ này thì ngoài quy định các điều kiện như trên để được phép kinh doanh dịch vụ này thì chúng ta nên tăng cường các biện pháp kiểm tra của cơ quan nhà nước đối với các cơ sở cũng như doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ này.

 IV. Danh mục hàng hóa kinh doanh có điều kiện

* Hàng hóa, dịch vụ kinh doan có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh

+ Đối với hàng hóa

Mục 9.10.11.12.13.14.15  quy định về máy hủy tiền, cửa kho tiền, giấy in tiền, mực in tiền, máy ép phôi chống giả để ... và quản lý . Chúng ta nên bổ sung cụm từ VND tiêu dùng sau từ tiền để tránh nhầm lẫn với tiền âm phủ.

           Nếu  theo NĐ 12/2006/NĐ-CP ở Mục III- danh mục hàng hóa thuộc quản lý của ngân hàng nhà nước thì  các  mặt hàng trên chỉ được nhập khẩu mà không được xuất khẩu. Theo tôi là chúng ta phải nên nghiêm cứu lại NĐ 12 trên vì chúng ta nên đặt ra câu hỏi tại sao lại không cho xuất khẩu mà chỉ được nhập khẩu, nếu trong nước mà sản xuất được các sản phẩm này thì chúng ta nên xuất khẩu ra nước ngoài để thu được một lợi nhuận đáng không nhỏ, làm giàu cho doanh nghiệp cũng như phát triển đất nước.

* Hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện không cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh

Theo tôi, nếu quy định mặt hàng kinh doanh có điều kiện không cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì quy định kinh doanh không có điều kiện cho xong. Vì giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh là một loại giấy tờ rằng buộc trách nhiệm của chủ doanh nghiệp đối với mặt hàng mà mình kinh doanh. Nếu chỉ quy định có điều kiện mà không cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh sẽ rất dễ dẫn đến tình trạng các doanh nghiệp bất chấp lợi nhuận mà làm việc bất hợp pháp gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người tiêu dùng sản phẩm và như vậy cơ quan có thẩm quyền không có cơ sở để truy cứu trách nhiệm của doanh nghiệp vi phạm đó.

+ Đối với dịch vụ

1. Giết mổ, sơ chế động vật, sản phẩm; bảo quản, vận chuyển sản phẩm động vật sau khi giết mổ, sơ chế

          Chúng ta nên cho vào danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh để đảm bảo quyền lợi cho người tiêu dùng được an toàn khi sử dụng sản phẩm.  Các cơ sở kinh doanh các dịch vụ này phải đảm bảo được các điều kiện do pháp luật quy định mới được phép kinh doanh. Các sản phẩm động vật, gia súc, gia cầm cần phải được kiểm định chất lương an toàn vệ sinh khi thực hiện các công đoạn từ  giết mổ đến bảo quản, vận chuyển.  Bên cạnh đó thì chúng ta cũng nên nói đến các thực vật sạch như rau sạch vì hai thứ động thực vật này luôn gắn liền với nhau, phục vụ cho nhu cầu thiết yếu của người dân, không thể thiếu cho cuộc sống.  Nhà nước nên thường xuyên kiểm tra chất lượng thực phẩm và sản phẩm được sơ chế  từ  động vật.  Đối với các cơ sở sản xuất, chế biến đáp ứng được tiêu chuẩn chất lượng an toàn vệ sinh thực phẩm thì nên cấp cho các đơn vị này giấy chứng nhận vệ sinh an toàn thực phẩm. Giấy này là cơ sở pháp lý để truy cứu trách nhiệm của đơn vị kinh doanh dịch vụ này đối với nhà nước nhằm đảm bảo quyền và lợi ích cho người tiêu dùng.

16. Dịch vụ đòi nợ

Chúng ta nên cho vào danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh để tránh tình trạng sử dụng biện pháp cưỡng chế vi phạm quy định của pháp luật về hình sự

21. Thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường

 Theo tôi nên cho vào danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh ( quy đinh cá nhận hay tổ chức muốn tiến hành thẩm định phải đáp ứng điều kiện gì)

38. Đại lý làm thủ tục hải quan

Theo Điều 21- Luật hải quan 2001quy định thì người đại lý làm thủ tục hải quan phải hiểu biết pháp luật hải quan, nghiệp vụ khai hải quan và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật trong phạm vi được uỷ quyền. Chính phủ quy định cụ thể điều kiện đăng ký và hoạt động của đại lý làm thủ tục hải quan.

Theo tôi nên quy định là kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh. Vì như vậy mới rằng buộc trách nhiệm pháp lý của người được ủy quyền làm thủ tục hải quan đối với người ủy quyền. Vì thủ tục hải quan là một thủ tục hành chính đặc biệt nên cần phải có một tổ chức trung gian đủ tin cậy để đảm đương trách nhiệm này. Điều đó đồng nghĩa với việc doanh nghiệp khi kinh doanh dịch vụ này cũng phải đáp ứng được các điều kiện nawg lực pháp luật và năng lực hành vi

41. Dịch vụ thẩm định giá

Theo tôi thì nên cho vào kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh. Như vậy nhằm mục đích xác định tính chính xác và  đảm bảo lợi ích cho đơn vị thuê tổ chức thẩm định giá.

43. Dịch vụ giám định thương mại

Theo tôi thì nên cho vào kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh vì liên quan đến trình độ của các giám định viên. Đây là một dịch vụ đòi hỏi những chuyên gia làm công tác giám định phải có trình độ năng lực đáp ứng được chuyên ngành.

44. Dịch vụ bán đấu giá tài sản

Theo tôi thì nên cho vào kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh vì tránh trường hợp có tổ chức bán đấu giá khi được thuê tổ chức bán đấu giá và được chủ sở hữu tài sản bán đấu giá giao cho lấy tài sản rồi bỏ trốn

45. Hoạt động sản xuất mỹ phẩm trong nước

 Theo tôi thì nên cho vào kinh doanh có điều kiện cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh vì phải xem xét tổ chức đơn vị đó phải đáp ứng được các tiêu chuẩn sản phẩm mỹ phẩm khi phát hành ra thị trường.