VCCI góp ý Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 72/2006/NĐ-CP về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của Thương nhận nước ngoài tại Việt Nam

Kính gửi: Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp

Trả lời Công văn số 768/GM-BTP ngày 18/9/2015 về việc họp Hội đồng tư vấn thẩm định đối với Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 72/2006/NĐ-CP về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của Thương nhận nước ngoài tại Việt Nam (sau đây gọi là Dự thảo), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), trên cơ sở nghiên cứu của chuyên gia, có một số ý kiến sau đây:

Về tổng thể, VCCI đánh giá cao cách thức tiếp cận của Ban soạn thảo trong thiết kế các nội dung của Dự thảo, đặc biệt là:

-         Mở rộng phạm vi của Dự thảo để bao trùm toàn bộ các trường hợp thành lập văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài trừ các trường hợp pháp luật chuyên ngành đã có quy định;

-         Quy định linh hoạt cho phép Dự thảo luôn phù hợp với các cam kết quốc tế của Việt Nam về mở cửa thị trường cho chi nhánh, văn phòng đại diện nước ngoài của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam;

-         Minh bạch hóa các cam kết liên quan cũng như minh bạch danh sách các Văn phòng đại diện, Chi nhánh thương nhân nước ngoài được cấp phép tại Việt Nam.

Tuy nhiên, rà soát Dự thảo cho thấy vẫn còn một số nội dung bất cập cần được Ban soạn thảo cân nhắc điều chỉnh để hoàn thiện Dự thảo.

1.      Về Phạm vi điều chỉnh (Điều 1.2 và các Điều 11,13,17,23)

Khoản 2 Điều 1 Dự thảo quy định “Trường hợp việc thành lập Văn phòng đại diện (VPĐD), Chi nhánh (CN) của thương nhân nước ngoài hoạt động trong các ngành được quy định tại văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành (VBQPPL) thì thực hiện theo quy định của các VBQPPL chuyên ngành đó”.

Như vậy với quy định này, Nghị định này sẽ chỉ áp dụng cho các trường hợp mà việc thành lập VPDD, CN không được quy định trong pháp luật chuyên ngành. Nói cách khác, liên quan tới các VPDD, CN, nếu pháp luật chuyên ngành có quy định (dù là bất kỳ quy định nào trực tiếp hay gián tiếp trong pháp luật chuyên ngành) về VPDD, CN thì sẽ áp dụng pháp luật chuyên ngành, Nghị định này chỉ áp dụng nếu pháp luật chuyên ngành không có quy định gì.

Đây là cách tiếp cận hợp lý, cho phép ghi nhận giá trị pháp lý của các quy định chuyên ngành (cả trong trường hợp pháp luật chuyên ngành mở cửa theo cam kết quốc tế, mở cửa sớm hơn cam kết hoặc đơn phương mở cửa mà chưa có cam kết).

Tuy nhiên, quy định này của Dự thảo vẫn còn một số bất cập:

-         Thứ nhất, việc Dự thảo chỉ giới hạn ở các quy định của pháp luật chuyên ngành liên quan tới “việc thành lập VPDD, CN” nên có thể dẫn tới việc không bao hàm các quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành tuy không trực tiếp quy định về việc thành lập nhưng lại có quy định về các điều kiện, tư cách hoặc hoạt động của VPDD, CN của thương nhân nước ngoài… Hơn nữa, quy định này cũng không tương xứng với khoản 1 Điều 1 Dự thảo, theo đó liên quan tới vấn đề VPDD, CN thì không chỉ có “việc thành lập” mà còn có “hoạt động, quyền và nghĩa vụ” của VPDD, CN.

-         Thứ hai, trong khi theo quy định này của Dự thảo thì toàn bộ Nghị định này sẽ được áp dụng cho các trường hợp mà VBQPPL chuyên ngành không có quy định, thì rải rác trong nhiều điều khoản của Dự thảo vẫn có những quy định dành riêng cho “trường hợp chưa được quy định trong VBQPPL chuyên ngành” (khoản cuối của các Điều 11,13,17,23). Nói cách khác, đang có mâu thuẫn trong phạm vi áp dụng của Nghị định này: “trường hợp VBQPPL chuyên ngành không có quy định” phải là đối tượng áp dụng chung của Nghị định này, do đó không thể lại có quy định riêng áp dụng cho các trường hợp này trong chính Nghị định này.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo:

-         Điều chỉnh lại quy định tại cả khoản 1 và khoản 2 của Điều 1 Dự thảo theo hướng bao quát hết tất cả các vấn đề của VPDD, CN (từ thành lập, hoạt động, thay đổi, quyền và nghĩa vụ đến chấm dứt);

-         Bỏ các “trường hợp VBQPPL chuyên ngành không có quy định” trong khoản cuối của các Điều Điều 11,13,17,23 và rà soát toàn bộ Dự thảo để bỏ các quy định tương tự.

2.      Về điều kiện cấp Giấy phép thành lập VPĐD, CN (Điều 7-8)

-         Điều kiện về việc đã có điều ước quốc tế

Khoản 1 Điều 7 và 8 Dự thảo hiện quy định điều kiện đầu tiên để được cấp Giấy phép thành lập VPĐD, CN của thương nhân nước ngoài là “Thương nhân nước ngoài được thành lập, ĐKKD theo quy định của pháp luật quốc gia, vùng lãnh thổ tham gia điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên hoặc được pháp luật các quốc gia, vùng lãnh thổ này công nhận”.

Trên thực tế, không phải khi nào các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký cũng liên quan tới thương mại, đầu tư (thậm chí ngay cả các điều ước quốc tế về thương mại, đầu tư cũng không phải khi nào cũng có nội dung về việc mở VPĐD, CN).

Nói cách khác, không phải điều ước quốc tế nào cũng có thể làm cơ sở cho việc thành lập VPĐD, CN ở Việt Nam.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh quy định này để đảm bảo tính chính xác.

-         Điều kiện đối với trường hợp phạm vi hoạt động của VPĐD, CN không phù hợp với cam kết của VN (khoản 4 Điều 7-8)

+ Về quan hệ giữa điều kiện này và các điều kiện khác

Về mặt logic thì điều kiện này chỉ thay thế cho điều kiện quy định tại Khoản 3 Điều 7-8, còn các điều kiện tại khoản 1 và 2 Điều 7-8 vẫn giữ nguyên cho các trường hợp này. Tuy nhiên, việc để điều kiện này thành một khoản riêng (khoản 4) dẫn tới cách hiểu là với các trường hợp này thì chỉ cần áp dụng khoản 4 mà không phải tuân thủ khoản 1, 2.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo chuyển điều kiện này thành đoạn 2 của khoản 3 thay vì để thành khoản 4 riêng như hiện nay.

            + Về nội dung

Điều kiện này thực chất chỉ bao gồm “sự chấp thuận của Bộ trưởng Bộ quản lý chuyên ngành” mà không có bất kỳ tiêu chí hay thủ tục nào để Bộ trưởng Bộ quản lý ngành xem xét chấp thuận hay không chấp thuận (ngoài ra cũng không rõ thủ tục tại khoản 4 Điều 11-12 có phải là thủ tục xin chấp thuận này không?).

Chú ý là đây là các trường hợp không phù hợp với các cam kết (tức là không phù hợp với chủ trương mở cửa của Việt Nam), do đó việc cho phép có những ngoại lệ này cần rất thận trọng, và có lẽ ngay cả Bộ trưởng cũng không có đủ thẩm quyền để quyết định một việc như thế này. Ngoài ra, cần chú ý rằng trên thực tế thì tất cả các trường hợp mở cửa trước cam kết, mở cửa trái cam kết hoặc mở cửa khi không có cam kết đều phải được quy định trong VBQPPL chuyên ngành (thường từ cấp Nghị định trở lên) – mà như vậy thì lại không rơi vào trường hợp mà Nghị định này cần xử lý (Nghị định này chỉ áp dụng trong trường hợp VBQPPL không có quy định mà thôi).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ khoản 4 Điều 7-8; trường hợp giải trình được sự cần thiết phải quy định ở đây thì đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc lại về thẩm quyền quyết định việc áp dụng vượt quá cam kết và quy định rõ các tiêu chí để quyết định việc này.

3.      Về việc cấp Giấy phép cho VPĐD, CN không phù hợp với cam kết của Việt Nam hoặc việc thành lập chưa được quy định tại VBQPPL chuyên ngành (Khoản 4 Điều 11-12)

Khoản 4 Điều 11 và 12 quy định về trình tự, thủ tục riêng cho 02 trường hợp và cả 02 trường hợp đều có điểm chưa rõ/không phù hợp cần được điều chỉnh:

-         Trường hợp 1: VPĐD, CN có phạm vi hoạt động không phù hợp với các cam kết mở cửa của Việt Nam

Dự thảo quy định trong trường hợp này Cơ quan cấp phép sẽ lấy ý kiến Bộ quản lý chuyên ngành. Tuy nhiên, theo quy định tại Khoản 4 Điều 7-8 thì trong trường hợp này không phải ý kiến của Bộ quản lý chuyên ngành mà là chấp thuận của Bộ trưởng Bộ quản lý chuyên ngành.

Hơn nữa, như đã đề cập trong bình luận tại Mục 2 Công văn này, có lẽ Nghị định không cần quy định về trường hợp này (bởi sẽ nằm trong pháp luật chuyên ngành).

-         Trường hợp 2: Việc thành lập chưa được quy định tại VBQPPL chuyên ngành

Như đã nêu tại góp ý ở Mục 1 Công văn này, Nghị định này áp dụng cho các trường hợp không có quy định tại VBQPPL chuyên ngành; vì thế không cần (và không thể) có quy định về trình tự riêng cho các trường hợp như thế này.

Góp ý tương tự với khoản 5 các Điều 17, 23.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ khoản 4 Điều 11-12, bỏ khoản 5 Điều 17-23.

4.      Về các trường hợp không cấp Giấy phép (Điều 14)

Điều 14 đưa ra các trường hợp không cấp/từ chối cấp Giấy phép, tuy nhiên không có trường hợp nào gắn với các điều kiện cấp phép tại Điều 7-8 Dự thảo cả (trong khi việc không đáp ứng đủ các điều kiện cấp phép lẽ ra phải là lý do đầu tiên, quan trọng nhất để cơ quan cấp phép xem xét có cấp phép hay không).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung thêm 01 khoản (khoản đầu tiên) vào Điều 14 như sau: “Không đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại khoản 4 Điều 7 đối với trường hợp đề nghị thành lập VPĐD; khoản 4 Điều 8 đối với trường hợp đề nghị thành lập CN”.

5.      Về trình tự thực hiện việc điều chỉnh Giấy phép (Điều 17)

Theo Khoản 1 Điều 17 thì các trình tự, thủ tục để điều chỉnh Giấy phép phải được thực hiện trong thời hạn 30 ngày làm việc kể từ ngày có sự thay đổi. Điều này có nghĩa là VPĐD, CN có thể thực hiện thay đổi trước, sau đó làm thủ tục điều chỉnh (giống như là một thủ tục thông báo cho một việc đã thực hiện).

Tuy nhiên, theo khoản 4 Điều 17 thì cơ quan cấp Giấy phép có thể điều chỉnh hoặc không điều chỉnh Giấy phép. Nói cách khác, theo khoản này thì thủ tục điều chỉnh này không phải là thủ tục thông báo một việc đã làm, mà là thủ tục cấp phép (cho phép điều chỉnh hay không) và như vậy thì VPĐD, CN không thể thực hiện việc điều chỉnh trước rồi xin phép sau được.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh lại quy định này cho phù hợp với logic theo hướng:

-         Đối với các điều chỉnh không ảnh hưởng tới phạm vi hoạt động của VPĐD, CN: thủ tục thông báo (và do đó có thể thực hiện việc điều chỉnh trước, rồi thông báo sau);

-         Đối với các điều chỉnh liên quan tới phạm vi hoạt động của VPĐD, CN: thủ tục cấp phép (phải làm thủ tục đề nghị điều chỉnh trước, được phép điều chỉnh thì mới được thực hiện trên thực tế).

6.      Về việc cấp lại Giấy phép trong trường hợp thay đổi địa điểm đặt trụ sở (Điều 19-20)

Điều 19-20 quy định về hồ sơ, thủ tục thực hiện việc cấp lại Giấy phép trong trường hợp VPĐD, CN thay đổi địa điểm đặt trụ sở và cả 02 Điều đều chỉ đề cập tới “Cơ quan cấp giấy phép” mà không làm rõ được cơ quan này là cơ quan nào: Cơ quan cấp phép ở địa điểm cũ hay Cơ quan cấp phép ở địa điểm mới?

Trong khi đó thủ tục này liên quan cùng lúc tới cả 02 cơ quan, ví dụ trong Hồ sơ:

-         Đơn đề nghị cấp lại: Loại giấy tờ này chắc chắn là phải gửi cho Cơ quan cấp phép ở địa điểm mới;

-         Thông báo về việc chấm dứt hoạt động: Loại giấy tờ này có thể phải gửi cho cả 02 cơ quan.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo sửa lại các Điều 19-20  Dự thảo theo hướng quy định rõ về hồ sơ và thủ tục cho 02 bước riêng rẽ: một là bước thông báo cho Cơ quan cấp phép ở địa điểm cũ về việc chấm dứt hoạt động tại địa điểm cũ và hai là bước đề nghị Cơ quan cấp phép ở địa điểm mới cấp lại Giấy phép.

7.      Về nội dung hoạt động của VPĐD (Điều 30)

Dự thảo quy định “VPĐD thực hiện chức năng văn phòng liên lạc, tìm hiểu thị trường, xúc tiến thúc đẩy cơ hội đầu tư kinh doanh của thương nhân mà mình đại diện trong các ngành dịch vụ, không bao gồm ngành dịch vụ mà việc thành lập VPĐD trong lĩnh vực đó được quy định trong VBQPPL chuyên ngành”.

Quy định này có ít nhất 02 bất cập sau:

-         Thứ nhất, VPĐD được đề cập trong Dự thảo này là VPĐD của thương nhân nước ngoài trong tất cả các ngành. Vậy tại sao ở đây phạm vi hoạt động lại chỉ trong các ngành dịch vụ? Nếu thương nhân nước ngoài là nhà sản xuất hàng hóa thì không được phép mở VPĐD tại Việt Nam chăng?

-         Thứ hai, như đã nêu ở trên, Nghị định này chỉ áp dụng cho các trường hợp mà VBQPPL chuyên ngành không có quy định, vì vậy việc nêu “không bao gồm ngành dịch vụ mà việc thành lập VPĐD trong lĩnh vực đó được quy định trong VBQPPL chuyên ngành”  là thừa vì Nghị định này đương nhiên không áp dụng cho các trường hợp này.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo sửa lại quy định này như sau: “VPĐD thực hiện chức năng văn phòng liên lạc, tìm hiểu thị trường, xúc tiến thúc đẩy cơ hội đầu tư kinh doanh của thương nhân mà mình đại diện”.

8.      Về người đứng đầu VPĐD, CN (Điều 33)

Khoản 1 Điều này quy định “Người đứng đầu VPĐD, CN phải chịu trách nhiệm trước thương nhân nước ngoài về hoạt động của mình và của VPĐ D, CN trong phạm vi được thương nhân nước ngoài ủy quyền”.

Về mặt logic thì Việt Nam không cần quan tâm tới việc người đứng đầu VPĐD, CN chịu trách nhiệm trước thương nhân nước ngoài như thế nào, bởi đây là câu chuyện nội bộ của họ, không ảnh hưởng gì tới Việt Nam. Điều mà chúng ta quan tâm là ai chịu trách nhiệm trước Việt Nam mà thôi. Ví dụ, trong trường hợp cụ thể này thì Việt Nam chỉ quan tâm tới ai phải chịu trách nhiệm trước Nhà nước Việt Nam.

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh khoản 1 Điều 33 theo hướng “Thương nhân nước ngoài phải chịu trách nhiệm về các hoạt động của người đứng đầu VPĐD, CN được thực hiện trong phạm vi được thương nhân nước ngoài ủy quyền”.

9.      Về việc chấm dứt hoạt động của VPĐD, CN (Điều 36)

Khoản 1 Điều 36 quy định về các nghĩa vụ mà VPĐ D, CN phải thực hiện ít nhất 90 ngày trước khi chấm dứt hoạt động (trong đó có việc thông báo bằng văn bản, gửi bản chính Giấy phép…).

Tuy nhiên, các nghĩa vụ này chỉ thích hợp với khi VPĐ D, CN chấm dứt hoạt động một cách tự nguyện (do đó chủ động được về thời gian), còn không thích hợp với các trường hợp chấm dứt cưỡng bức, ví dụ:

-         Khi bị thu hồi Giấy phép;

-         Khi không còn đáp ứng được các điều kiện quy định.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh lại các nghĩa vụ này cho phù hợp với từng trường hợp cụ thể.

10. Về một số vấn đề khác

-         Một số nội dung quan trọng liên quan tới hoạt động của VPDD, CN chưa được quy định trong Dự thảo và vì vậy cần bổ sung (ví dụ về tên gọi, về con dấu…)

Chú ý là Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn đã có quy định về những vấn đề như thế này nhưng chỉ áp dụng cho trường hợp VPĐD, CN của doanh nghiệp được thành lập theo Luật Doanh nghiệp chứ không phải của thương nhân nước ngoài. Và do đó các quy định này sẽ không được tự động áp dụng cho VPDD, CN của thương nhân nước ngoài theo Nghị định này.

-         Một nội dung quan trọng và cần thiết nhưng còn thiếu, cần thiết phải bổ sung ngay tại Nghị định này: đó là các Mẫu Đơn đề nghị, Mẫu Giấy phép, Mẫu báo cáo…

-         Sử dụng thuật ngữ thiếu thống nhất cho cùng một vấn đề, ví dụ

Trong Dự thảo khi thì dùng chữ “cam kết của Việt Nam”, khi lại “cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam”…; khi thì dùng “phạm vi hoạt động”, lúc lại dùng “nội dung hoạt động”

-         Một số điều khoản quy định về lãnh sự hóa giấy tờ nước ngoài: Cần chú ý rằng Bộ Tư pháp đang xem xét việc gia nhập Công ước về miễn hợp pháp hóa lãnh sự;

-         Cần rà soát lại các quy định thật cẩn trọng, tránh trường hợp bỏ sót quy định (ví dụ Khoản 1 Điều 18 áp dụng cho cả VPĐD và CN nhưng quy định lại chỉ đề cập tới VPĐD, thiếu CN)…

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 72/2006/NĐ-CP về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của Thương nhận nước ngoài tại Việt Nam. Rất mong Quý Cơ quan cân nhắc trong quá trình thẩm định và đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh Dự thảo cho phù hợp.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của Quý Cơ quan.