VCCI góp ý Dự thảo Nghị định về hàng hóa, dịch vụ, địa bàn thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại

Kính gửi: Vụ Pháp chế - Bộ Công Thương

Trả lời Công văn số 7619/BCT-PC của Quý Cơ quan về việc đề nghị góp ý Dự thảo Nghị định về hàng hóa, dịch vụ, địa bàn thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại (sau đây gọi tắt là Dự thảo), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, trên cơ sở góp ý của doanh nghiệp, hiệp hội, có một số ý kiến như sau:

1.      Về tiêu chí và nguyên tắc thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại (Điều 4, 5)

Việc quy định về các nguyên tắc thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại là rất cần thiết nhằm đảm bảo tính minh bạch, hạn chế tình trạng mở rộng/thu hẹp các hoạt động thương mại cho các chủ thể ngoài Nhà nước một cách thiếu căn cứ cũng như tạo khung khổ pháp luật rõ ràng, tập trung cho vấn đề này. Nếu được làm tốt thì các nguyên tắc này sẽ là một trong những nội dung cốt lõi và đóng góp chủ yếu của Dự thảo này.

Tuy nhiên, ngoài khoản 3 Điều 4 là tương đối rõ ràng và tập trung, khoản 1 và khoản 2 Điều 4 cùng với khoản 2 Điều 5 Dự thảo dường như đang chồng lấn nhau (về phạm vi) và bất cập (về nội dung).

(i)                Chồng lấn Điều 4-5

-         Tiêu chí độc quyền Nhà nước hiện đang được quy định tại khoản 1 Điều 5 và khoản 1 Điều 4 Dự thảo

-         Giới hạn khung khổ pháp lý (quyền quy định) về độc quyền Nhà nước hiện được quy định trong khoản 2 Điều 4 và khoản 2 Điều 5.

Vì vậy, để đảm bảo tính chính xác và thuận lợi cho việc theo dõi, áp dụng, đề nghị Ban soạn thảo bỏ khoản 1 Điều 4 và khoản 2 Điều 5 Dự thảo.

(ii)             Bất cập về nội dung

-         Liên quan tới giới hạn khung khổ pháp lý cho độc quyền Nhà nước

Khoản 2 Điều 4 Dự thảo quy định “Độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại đối với một số hàng hóa, dịch vụ nhất định chỉ được thực hiện theo quy định của Nghị định này hoặc của luật, pháp lệnh, nghị định khác và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên còn hiệu lực và được ban hành trước thời điểm Nghị định này có hiệu lực thi hành. Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về độc quyền Nhà nước”.

Quy định này là chưa rõ ràng và chưa thống nhất ở một số điểm sau:

+ Làm thế nào để xác định được đầy đủ các văn bản pháp luật đang có hiệu lực trước thời điểm có hiệu lực của Nghị định này? Và nếu không thể xác định được thì làm thế nào để khoanh vùng các dịch vụ, hàng hóa thuộc diện Nhà nước độc quyền? Và nếu như vậy thì mục tiêu của Nghị định (minh bạch các hàng hóa, dịch vụ độc quyền) có thực hiện được không?

+ Trường hợp có sự không thống nhất giữa các hàng hóa, dịch vụ độc quyền Nhà nước trong các văn bản nói trên với danh mục hàng hóa, dịch vụ độc quyền tại Nghị định này thì giải quyết như thế nào? Sẽ áp dụng theo quy định tại các văn bản pháp luật có quy định hay là áp dụng quy định tại Nghị định này? (Chú ý là về mặt nguyên tắc áp dụng pháp luật thì chỉ Nghị định này chỉ được ưu tiên áp dụng so với các Nghị định khác ban hành trước; còn các Luật, Pháp lệnh đã/sẽ ban hành và các Nghị định sẽ ban hành sau này sẽ được ưu tiên áp dụng so với Nghị định này);

+ Quy định cấm các Bộ, địa phương không được ban hành quy định về độc quyền Nhà nước trong Dự thảo chỉ có hiệu quả đối với các văn bản mà các cơ quan này ban hành nhằm thực hiện Luật Thương mại hoặc Nghị định này; trường hợp các cơ quan này (ví dụ Bộ) ban hành quy định về độc quyền Nhà nước nhằm thi hành các văn bản cấp cao hơn (như Luật, Pháp lệnh…) thì quy định này hầu như không có ý nghĩa[1].

Việc công khai, minh bạch các hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước đang độc quyền thương mại là cần thiết, nhằm đảm bảo sự minh bạch trong chính sách và khiến cho môi trường kinh doanh đầu tư ổn định.

Cũng với cùng mục tiêu minh bạch này, Nghị định 59/2006/NĐ-CP[2] trước đây đã ban hành được các Danh mục về hàng hóa, dịch vụ cấm, hạn chế và có điều kiện, tuy nhiên văn bản này dần rơi vào “quên lãng” và không phát huy được vai trò của mình, khi hầu hết các doanh nghiệp không dựa vào Nghị định 59 để xác định hàng hóa, dịch vụ có điều kiện hay không, cũng như các cơ quan nhà nước ban hành các văn bản cũng không dựa vào đó để xác định các biện pháp quản lý tương ứng đối với các hàng hóa, dịch vụ.

Để tránh Nghị định này đi vào “vết xe đổ” của Nghị định 59, cần xây dựng một cơ chế để vừa đảm bảo tính minh bạch (tất cả các hàng hóa, dịch vụ Nhà nước độc quyền được quy định tại một văn bản) và rà soát, bổ sung hoặc loại bỏ các hàng hóa, dịch vụ Nhà nước độc quyền.

Để giải quyết các vướng mắc trên, đề nghị Ban soạn thảo:

-         Rà soát toàn bộ các văn bản đang quy định về các hàng hóa, dịch vụ Nhà nước độc quyền để tập hợp trong một Danh mục duy nhất để đảm bảo tính công khai, minh bạch về thông tin;

-         Kiến nghị ban hành Danh mục hàng hóa, dịch vụ Nhà nước độc quyền thương mại trong Luật Thương mại (sửa đổi): Nếu Danh mục này chỉ ban hành ở cấp Nghị định thì các văn bản ban hành sau cấp Luật, Pháp lệnh có quy định về hàng hóa, dịch vụ độc quyền thì cũng không trái với quy định tại Nghị định và được ưu tiên áp dụng (theo quy định tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Như vậy thì ý nghĩa của Danh mục ban hành hàng hóa, dịch vụ Nhà nước độc quyền cũng không còn. Do đó, nên nâng giá trị pháp lý của Danh mục này được ban hành trong Luật.

Thực tế thì quy định có Danh mục về hàng hóa, dịch vụ Nhà nước độc quyền ở cấp Nghị định đã có tại Luật Thương mại năm 2005, tuy nhiên gần 10 năm nay, không có văn bản nào ban hành Danh mục này và các hoạt động sản xuất, kinh doanh không vì thế bị ảnh hưởng quá lớn. Do đó, “chờ” thêm thời gian khi Luật Thương mại được sửa đổi, bổ sung thì ban hành kèm theo Danh mục này cũng không tác động lớn đến doanh nghiệp.

-         Cần có cơ chế để đảm bảo Danh mục hàng hóa, dịch vụ này không bị “gặm nhấm” bởi các văn bản pháp luật khác: xây dựng cơ chế tương tự như Danh mục các ngành nghề kinh doanh đầu tư có điều kiện tại Luật Đầu tư, theo đó: các văn bản dưới luật không được ban hành các hàng hóa, dịch vụ Nhà nước độc quyền ngoài Danh mục này, các văn bản luật nếu ban hành thêm hoặc sửa đổi, bãi bỏ các hàng hóa, dịch vụ ngoài Danh mục này thì cần phải sửa đổi đồng thời Danh mục tại Luật Thương mại, theo trình tự thủ tục rút gọn, để đảm bảo Danh mục tại Luật luôn luôn được thống nhất áp dụng.

2.      Tiêu chí độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại (Điều 5)

Khoản 1 Điều 4 và khoản 1 Điều 5 Dự thảo cùng quy định về tiêu chí để xác định hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại, bao gồm:

-         (1) Hàng hóa, dịch vụ thiết yếu mà nhà nước cần phải độc quyền hoặc các thành phần kinh tế khác không có khả năng tham gia;

-         (2) Hàng hóa, dịch vụ, địa bàn thiết yếu liên quan đến an ninh, quốc phòng, đảm bảo lợi ích quốc gia

-         (3) Hoặc sản phẩm, dịch vụ công ích cung cấp theo phương thức giao kế hoạch theo quy định của Chính phủ

-         (4) Hàng hóa, dịch vụ, địa bàn được pháp luật quy định chỉ do cơ quan hành chính trực tiếp thực hiện hoạt động thương mại hoặc giao doanh nghiệp nhà nước theo nguyên tắc quy định tại khoản 2 Điều 4 Nghị định này

Dự thảo dường như đang thiếu rõ ràng trong quy định về tiêu chí xác định hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước độc quyền. Nếu xét đúng theo tiêu chí xác định hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước thực hiện độc quyền thì trường hợp (1), (3) và (4) là chưa phù hợp, bởi vì:

-         Đối với trường hợp (1):

+ tiêu chí “hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước cần phải độc quyền” – tiêu chí này thực chất không phải tiêu chí (bởi ở đây vấn đề chính là xác định thế nào là loại hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước thấy cần phải độc quyền);

+ tiêu chí “thành phần kinh tế khác không có khả năng tham gia” – đây cũng không phải tiêu chí, bởi việc các thành phần kinh tế có thể tham gia hay không phụ thuộc vào nhiều yếu tố, trong đó có việc Nhà nước có cho phép các thành phần kinh tế khác tham gia không (nếu không cho phép thì họ không thể tham gia);

-         Đối với trường hợp (3):

Theo quy định tại Nghị định 130/2013/NĐ-CP[3] thì tham gia vào sản xuất và cung ứng dịch vụ công ích không chỉ là các doanh nghiệp nhà nước mà còn có nhiều doanh nghiệp dân doanh. Mặc dù, phương thức giao kế hoạch chủ yếu do doanh nghiệp nhà nước thực hiện (vì phương thức giao kế hoạch được sử dụng khi việc cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích không đáp ứng điều kiện theo quy định để lựa chọn phương thức đấu thầu, đặt hàng và theo phương thức gần như mệnh lệnh hành chính mà chỉ áp dụng cho doanh nghiệp nhà nước), nhưng đây không phải là hàng hóa, dịch vụ độc quyền Nhà nước vì về nguyên tắc hàng hóa, dịch vụ này vẫn có thể do doanh nghiệp khác cung cấp. Nói cách khác, phương thức cung cấp hàng hóa, dịch vụ công ích theo kế hoạch tạo ra sự độc quyền Nhà nước chứ không phải là hàng hóa, dịch vụ này là Nhà nước độc quyền.

Mặt khác, hàng hóa, dịch vụ được lựa chọn theo phương thức đặt hàng, giao kế hoạch cùng thuộc một Danh mục mà không có sự phân chia hàng hóa, dịch vụ này chỉ được giao theo phương thức giao kế hoạch/đặt hàng. Do đó, việc xác định hàng hóa, dịch vụ theo trường hợp (3) trên là chưa chính xác.

-         Trường hợp (4):

Như đã đề cập trong bình luận trên, đây không phải là tiêu chí để xác định hàng hóa, dịch vụ Nhà nước độc quyền (tiêu chí được hiểu là các căn cứ để xác định hàng hóa, dịch vụ đó Nhà nước phải thực hiện thay vì cho phép các doanh nghiệp dân doanh, để đảm bảo những lợi ích quốc gia, an ninh quốc phòng, lợi ích công cộng, vì những doanh nghiệp khác thực hiện có thể tạo ra những rủi ro hoặc xâm hại đến những trật tự công ở trên) mà chỉ là việc chỉ ra các hàng hóa, dịch vụ hiện tại đang được Nhà nước/doanh nghiệp Nhà nước thực hiện mà chưa xem xét xem việc thực hiện độc quyền này có phải để đảm bảo trật tự công không? (thuộc về khung khổ pháp lý quy định về độc quyền Nhà nước)

Từ những phân tích trên, đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi quy định về tiêu chí độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại theo hướng:

-         Độc quyền nhà nước chỉ áp dụng đối với những hàng hóa, dịch vụ địa bàn thiết yếu liên quan đến an ninh, quốc phòng, đảm bảo lợi ích quốc gia mà việc giao cho các thành phần kinh tế khác sẽ gây ra rủi ro lớn về an ninh, quốc phòng, gây thiệt hại cho lợi ích quốc gia

-         Bỏ quy định tại Khoản 1 Điều 4, khoản 2 Điều 5 và bỏ đoạn “sản phẩm, dịch vụ công ích cung cấp theo phương thức giao kế hoạch theo quy định của Chính phủ” tại khoản 1 Điều 5 Dự thảo.

3.      Cơ chế sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục (Điều 7)

Điều 7 Dự thảo quy định về cơ chế sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục, nhưng đây là quy trình xây dựng cho văn bản cấp Nghị định, trong khi thực tế có thể xảy ra trường hợp các văn bản cấp luật có thể quy định thêm hoặc sửa đổi, bãi bỏ về hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước độc quyền và như vậy thì quy trình này lại chưa phù hợp.

Theo kiến nghị ở trên thì Danh mục này nên được ban hành trong Luật Thương mại (sửa đổi) và nên có cơ chế đảm bảo thực thi như góp ý ở mục 1.

4.      Địa bản thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại

Danh mục trong Dự thảo không thấy có quy định về địa bàn thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại, đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ về các địa bàn này, để đảm bảo yếu tố minh bạch.

Trên đây là một số ý kiến của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định về hàng hóa, dịch vụ, địa bàn thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại. Rất mong quý Cơ quan soạn thảo cân nhắc để chỉnh sửa, hoàn thiện.

Ngoài ra gửi kèm theo một số góp ý cụ thể về Dự thảo mà một số doanh nghiệp gửi cho Phòng Thương mại và Công nghiệp để Quý Cơ quan tham khảo.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.

---

[1] Chú ý: Quy định này chỉ có ý nghĩa nếu được điều chỉnh lại như sau “Bộ, cơ quan ngang Bộ…  chỉ được ban hành quy định về đôc quyền Nhà nước nhằm cụ thể hóa, hướng dẫn thi hành các quy định về đôc quyền Nhà nước trong các văn bản cấp trên”.

[2] Nghị định 59/2006/NĐ-CP của Chính phủ ban hành về Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh và Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện

[3] Nghị định 130/2013/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/10/2013 về sản xuất, cung ứng dịch vụ công ích