VCCI_Góp ý Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Doanh nghiệp

                                                                      Kính gửi:

– Bộ Tài chính

– Bộ Tư pháp

Trả lời Công văn số 4372/BTC-DNTN của Bộ Tài chính về việc đề nghị góp ý Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Doanh nghiệp (sau đây gọi tắt là Dự thảo) và Công văn số 218/BTP-GM của Bộ Tư pháp về đề nghị tham gia Hội đồng thẩm định đối với Dự thảo, Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có một số ý kiến góp ý đối với Dự thảo như sau:

1. Về vấn đề kiểm tra, giám sát việc góp vốn thành lập, tăng giảm vốn điều lệ của doanh nghiệp

Theo giải trình của cơ quan soạn thảo tại Tờ trình, liên quan đến quy định kiểm tra, giám sát việc góp vốn thành lập, tăng giảm vốn điều lệ của doanh nghiệp, hiện nay đang có hai luồng ý kiến:

            – Ý kiến thứ nhất: Bổ sung vào Luật Doanh nghiệp các quy định cụ thể về thủ tục đăng ký vốn ban đầu, tăng vốn như: điều kiện, hồ sơ, tổ chức định giá … để tăng tính minh bạch và có sự kiểm tra chặt chẽ ngay từ bước đầu.

            – Ý kiến thứ hai: giữ nguyên như quy định hiện hành và tăng cường thực hiện giám sát “hậu kiểm”

Dự thảo đang quy định theo hướng của ý kiến thứ hai. Điều này là vô cùng hợp lý, thể hiện tinh thần cải cách, tiến bộ và tạo thuận lợi cho các chủ thể gia nhập thị trường. Một trong những điểm tiến bộ, cải cách của Luật Doanh nghiệp từ năm 2015 đến nay là ngày càng tạo thuận lợi cho doanh nghiệp khi đăng ký doanh nghiệp. Hiện nay, Đảng, Nhà nước đã có những chính sách khuyến khích phát triển kinh tế tư nhân. Đặt mục tiêu đến năm 2030 phải có thêm 01 triệu doanh nghiệp. Để phù hợp với định hướng chính sách phát triển kinh tế và các mục tiêu đặt ra về các doanh nghiệp thành lập mới, các quy định về đăng ký doanh nghiệp cần phải điều chỉnh theo hướng thuận lợi, nhanh gọn hơn. Yêu cầu doanh nghiệp bổ sung các loại giấy tờ chứng minh năng lực góp vốn tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp sẽ là một cản trở không hề nhỏ cho các chủ thể kinh doanh muốn bắt đầu kinh doanh. Đề xuất này cũng sẽ khiến tư duy về quản lý doanh nghiệp quay trở lại trước đây, kiểm soát các điều kiện của các chủ thể khi đăng ký doanh nghiệp, trong khi đây là điều nên thực hiện đối với thời điểm cấp các giấy phép kinh doanh trong các lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

Tóm lại, doanh nghiệp ủng hộ và đánh giá cao cơ quan soạn thảo đã đi theo ý kiến thứ hai. Tuy nhiên, Dự thảo hiện nay đã bỏ các quy định quy định chi tiết về hồ sơ, trình tự thủ tục đăng ký doanh nghiệp và trao quyền cho Chính phủ quy định. Do đó, việc kiểm soát về các thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo ý kiến thứ 2 là khó thực hiện, bởi vì quy định này tùy thuộc hoàn toàn quy định của Chính phủ.

Thủ tục đăng ký doanh nghiệp là quy định lớn, thể hiện quan điểm, chính sách về gia nhập thị trường, vì vậy, đề nghị cơ quan soạn thảo quy định chung về các loại tài liệu trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp ngay tại Dự thảo và trao quyền cho Chính phủ quy định chi tiết các loại hồ sơ, tài liệu theo loại hình doanh nghiệp. Hoặc, quy định nguyên tắc về đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp không phải chứng minh các điều kiện liên quan đến năng lực tài chính, cơ sở vật chất, nhân lực tại thời điểm đăng ký.

2. Các quy định liên quan đến “chủ sở hữu hưởng lợi của doanh nghiệp”

Dự thảo đã bổ sung các quy định về “chủ sở hữu hưởng lợi của doanh nghiệp” nhằm thực hiện cam kết quốc tế về phòng, chống rửa tiền. Đây là điều cần thiết, để hoàn thiện khung khổ pháp lý, góp phần đưa Việt Nam ra khỏi Danh sách giám sát tăng cường (Danh sách xám) của FATF.

Đây là quy định mới trong Luật Doanh nghiệp và ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp trong cung cấp thông tin cùng như những chế tài đi kèm nếu vi phạm nghĩa vụ này. Vì vậy, các quy định tại Dự thảo cần đảm bảo tính rõ ràng, hợp lý để có tính khả thi, giảm thiểu rủi ro cũng như chi phí tuân thủ của doanh nghiệp. Đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc một số điểm sau:

2.1. Về khái niệm “chủ sở hữu hưởng lợi của doanh nghiệp”

Theo quy định tại điểm d khoản 14 Điều 1 Dự thảo “Chủ sở hữu hưởng lợi của doanh nghiệp có tư cách pháp nhân” là cá nhân có một trong các tiêu chí sau:

+ Cá nhân thực tế nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu từ 25% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp;

+ Cá nhân trực tiếp hoặc gián tiếp được hưởng hơn 25% cổ tức hoặc lợi nhuận của doanh nghiệp

+ Cá nhân cuối cùng có quyền chi phối doanh nghiệp

Theo quy định tại khoản 7 Điều 3 Luật Phòng chống rửa tiền 2022, “Chủ sở hữu hưởng lợi là cá nhân có quyền sở hữu trên thực tế một hoặc một số tài sản, có quyền chi phối khách hàng thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản cho cá nhân này; là cá nhân có quyền chi phối một pháp nhân hoặc một thỏa thuận pháp lý.”. Quy định này xác định chủ sở hữu hưởng lợi dựa vào yếu tố cá nhân có quyền chi phối doanh nghiệp hay không (thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản cho cá nhân này). Xuất phát từ tính chất này, đề nghị cơ quan soạn thảo xem xét khái niệm trên ở các điểm sau:

+ Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, trong công ty cổ phần có loại cổ phần ưu đãi cổ tức. Đối với những người sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức không được quyền biểu quyết, không được dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát (khoản 3 Điều 117). Như vậy, những người được hưởng cổ tức ưu đãi sẽ không chi phối doanh nghiệp. Do đó, quy định “Cá nhân trực tiếp hoặc gián tiếp được hưởng hơn 25% cổ tức hoặc lợi nhuận của doanh nghiệp” cần loại trừ đối với cá nhân hưởng cổ tức từ cổ phần ưu đãi cổ tức.

+ Quy định về chủ sở hữu hưởng lợi của doanh nghiệp có tư cách pháp nhân. Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, công ty hợp danh có tư cách pháp nhân. Trong công ty hợp danh, mọi quyết định của công ty đều do thành viên hợp danh. Thành viên góp vốn không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty (điểm b khoản 2 Điều 187), tức là không có quyền chi phối công ty. Như vậy, đối với công ty hợp danh, việc yêu cầu thành viên góp vốn phải kê khai thông tin dường như chưa thật phù hợp.

Tóm lại, đối với các “chủ sở hữu hưởng lợi của doanh nghiệp” cần xác định mục tiêu xác định các chủ thể này là gì? Nếu xác định các chủ thể có quyền thực tế chi phối doanh nghiệp, thì cần loại bỏ các chủ thể trong doanh nghiệp mặc dù sở hữu tỷ lệ tối thiểu vốn góp nhất định, hoặc được hưởng cổ tức nhưng không có quyền biểu quyết, không có quyền chi phối doanh nghiệp. Đề nghị cơ quan soạn thảo bổ sung nội dung giải trình về mục tiêu của xác định chủ sở hữu hưởng lợi của doanh nghiệp để xác định chính xác chủ sở hữu này.

• Nghĩa vụ cung cấp thông tin

Dự thảo quy định “Doanh nghiệp có nghĩa vụ thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh thông tin về chủ sở hữu hưởng lợi tại thời điểm đăng ký thành lập. Trường hợp doanh nghiệp không có chủ sở hữu hưởng lợi tại thời điểm thành lập thì doanh nghiệp phải thông báo kịp thời thông tin trong thời hạn 10 ngày kể từ thời điểm phát sinh thông tin về chủ sở hữu hưởng lợi.” (điểm c khoản 3 Điều 1 Dự thảo bổ sung điểm 5a của Điều 8).

Quy định này đang chưa rõ cho trường hợp, doanh nghiệp có thông tin về chủ sở hữu hưởng lợi trước thời điểm Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) có hiệu lực thì sẽ có nghĩa vụ cung cấp thông tin như thế nào, thời điểm nào? Đề nghị cơ quan soạn thảo quy định rõ về vấn đề này để đảm bảo thuận lợi khi áp dụng.

• Về lưu giữ tài liệu

Dự thảo quy định, thông tin về tất cả các chủ sở hữu hưởng lợi phải được lưu giữ trong suốt quá trình hoạt động. Trường hợp doanh nghiệp giải thể, phá sản, chấm dứt hoạt động, cá nhân là người đại diện theo pháp luật phải có trách nhiệm lưu trữ các thông tin về chủ sở hữu hưởng lợi ít nhất 05 năm kể từ ngày cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định giải thể, phá sản chấm dứt hoạt động doanh nghiệp (khoản 4 Điều 1 Dự thảo sửa đổi khoản 2 Điều 11).

Sau khi doanh nghiệp bị giải thể, phá sản thì doanh nghiệp sẽ “biến mất”, không còn tồn tại như là một thực thể kinh doanh trên thị trường. Khi nhà nước quyết định giải thể, phá sản doanh nghiệp, các nghĩa vụ và quyền lợi của doanh nghiệp với các chủ thể khác (kể cả với Nhà nước) đã được giải quyết. Thời điểm này người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp này cũng không còn mối liên hệ, sự ràng buộc với doanh nghiệp đã bị phá sản, giải thể. Vì vậy, yêu cầu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải lưu giữ tài liệu về chủ sở hữu hưởng lợi sau khi doanh nghiệp bị giải thể, phá sản là chưa hợp lý và không khả thi.

Mặt khác, theo quy định tại Dự thảo, trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp phải thực hiện các nghĩa vụ cung cấp thông tin cho cơ quan đăng ký kinh doanh. Cơ quan đăng ký kinh doanh phải lưu giữ tài liệu về chủ sở hữu hưởng lợi trong thời hạn 05 năm (sửa đổi Điều 216). Do đó, đề nghị cơ quan soạn thảo bỏ quy định người đại diện theo pháp luật phải lưu giữ tài liệu khi doanh nghiệp giải thể, phá sản, chấm dứt hoạt động, việc lưu trữ tài liệu.

3. Thời điểm có hiệu lực của những thay đổi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Dự thảo quy định “Doanh nghiệp chịu trách nhiệm đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có thay đổi hoặc 15 ngày kể từ ngày bản án, quyết định của Tòa án có hiệu lực pháp luật hoặc phán quyết của Trọng tài có hiệu lực” (khoản 10 Điều 1 sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 30). Luật Doanh nghiệp không quy định rõ về ngày có hiệu lực của những thay đổi này: là ngày ban hành các quyết định của doanh nghiệp? Ngày ghi nhận sự thay đổi trong các quyết định của doanh nghiệp hay là ngày cơ quan đăng ký kinh doanh cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp?

Điều này dẫn tới khó khăn cho doanh nghiệp trong việc thực hiện các giao dịch như giao kết hợp đồng, sử dụng tài khoản ngân hàng trong khoảng thời gian doanh nghiệp đã có các văn bản nội bộ ghi nhận người đại diện theo pháp luật mới, nhưng chưa hoàn thành thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, chưa được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới. Đồng thời, cũng gây lúng túng cho chính cơ quan quản lý nhà nước trong quá trình triển khai thực hiện các quy định liên quan (ví dụ trường hợp áp dụng quy định tại Điều 30, 31 Luật Doanh nghiệp khi xác định thời điểm thay đổi người đại diện theo pháp luật tính từ ngày doanh nghiệp bổ nhiệm hay là ngày cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, …).

Đề nghị cơ quan soạn thảo bổ sung hướng giải quyết cho trường hợp trên.

4. Các quy định chưa đề cập đến Dự thảo

4.1. Hợp đồng, giao dịch của công ty với những người có liên quan

Điểm a khoản 1 Điều 86 Luật Doanh nghiệp quy định các hợp đồng giữa công ty TNHH MTV và chủ sở hữu công ty (hoặc người có liên quan của chủ sở hữu công ty) phải được chấp thuận bởi hội đồng thành viên/chủ tịch, tổng giám đốc và kiểm soát viên. Quy định này hoàn toàn chưa hợp lý, bởi việc chấp thuận nhằm đảm bảo lợi ích của công ty TNHH MTV không bị ảnh hưởng tiêu cực, không mâu thuẫn lợi ích với bên giao dịch. Tuy nhiên, chủ sở hữu và công ty về cơ bản là có lợi ích song trùng, không  thể có vấn đề mâu thuẫn lợi ích giữa chủ sơ hữu công ty TNHH MTV và chính công ty đó. Những người có quyền chấp thuận lại hoàn toàn do chủ sở hữu có toàn quyền bổ nhiệm và chỉ đạo, nên việc chấp thuận là ít ý nghĩa.

Trong khi đó, trên thực tế, các công ty TNHH MTV luôn có rất nhiều giao dịch với chủ sở hữu, hoặc các công ty con khác của chủ sở hữu (là người có liên quan), nên quy định chấp thuận này khiến cho việc thực hiện khá phiền phức và một số công ty không thực hiện chấp thuận dẫn đến hệ quả giao dịch bị coi là vô hiệu. Đề nghị bỏ quy định tại điểm a khoản 1 Điều 86 Luật Doanh nghiệp.

– Khoản 3 Điều 86 Luật Doanh nghiệp quy định “Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, thành viên Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng, giao dịch trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được thông báo theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết; người có liên quan đến các bên không có quyền biểu quyết.”. Thời hạn 10 ngày là quá dài, trong khi đây là các hoạt động kinh doanh cần phải có quyết định nhanh, đề nghị rút ngắn thời gian còn 3-5 ngày.

4.2. Chấp thuận hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan

Khoản 2, 4 Điều 167 Luật Doanh nghiệp quy định về nguyên tắc chấp thuận hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Luật Doanh nghiệp chưa quy định rõ trong trường hợp tất cả các thành viên Hội đồng quản trị đều là người có liên quan đến hợp đồng, giao dịch hoặc chỉ có một thành viên được quyền biểu quyết hoặc số lượng người biểu quyết là số chẵn và có ý kiến đồng ý và không đồng ý bằng nhau thì giải quyết như thế nào? Đề nghị bổ sung quy định giải quyết cho trường hợp này.

• Xác định tư cách thành viên/cổ đông

Theo quy định hiện hành, việc công nhận/xác định tư cách cổ đông/thành viên căn cứ vào thời điểm các thông tin của họ được ghi nhận tại Sổ Đăng ký cổ đông hoặc Sổ Đăng ký thành viên. Luật Doanh nghiệp cũng chưa có quy định để xử lý tư cách cổ đông/thành viên trong một số tình huống sau:

– Công ty không lập sổ đăng ký cổ đông/số đăng ký thành viên

– Công ty lập sổ đăng ký cổ đông/sổ đăng ký thành viên nhưng không đầy đủ thông tin của cổ đông hoặc không được cập nhật kịp thời khi có sự thay đổi.

Việc thiếu vắng quy định xử lý cho các trường hợp trên, dẫn đến các tranh chấp giữa công ty với cổ đông/thành viên và/hoặc giữa cổ đông/thành viên với nhau liên quan đến quyền sở hữu cổ phần và tư cách cổ đông, từ đó, ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của các cổ đông/thành viên và hoạt động ổn định của doanh nghiệp.

Trên thực tế, khi giải quyết tranh chấp liên quan đến xác định tư cách cổ đông, có trường hợp tòa án đã chấp nhận tư cách cổ đông khi đã thanh toán tiền mua cổ phần mặc dù chưa được ghi nhận trong Sổ Đăng ký cổ đông dựa trên những bằng chứng như cổ đông đã thanh toán tiền mua cổ phần, công ty đã có báo cáo tài chính ghi nhận phần thanh toán tiền mua cổ phần, đã ghi nhận cổ đông được quyền nhận cổ tức. Việc công ty không lập sổ đăng ký cổ đông hay chậm trễ trong việc cập nhật sổ đăng ký cổ đông là trách nhiệm của công ty, không ảnh hưởng đến tư cách và quyền của cổ đông.

Đề nghị xem xét lại quy định về thời điểm xác định tư cách cổ đông/thành viên phù hợp với quy định tại pháp luật dân sự về thời điểm phát sinh quyền sở hữu.

• Phân định thẩm quyền của các chủ thể trong doanh nghiệp

Luật Doanh nghiệp hiện hành chưa có quy định phân định thẩm quyền của các chủ thể trong doanh nghiệp, cụ thể:

– Thẩm quyền của Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc/Giám đốc đối với một số nội dung về hợp đồng/giao dịch và dân sự như: hợp đồng mua bán vay, cho vay và hợp đồng, giao dịch khác có giá trị từ từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên. Trong trường hợp Điều lệ Công ty không quy định thì Hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng, giao dịch khác có giá trị dưới 35% tổng giá trị tài sản thì thuộc thẩm quyền của ai/cơ quan nào; Đại hội đồng cổ đông là cơ quan cấp trên hay Tổng giám đốc/Giám đốc là nhân sự cấp dưới thì có thẩm quyền?

            Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định. Chưa có định nghĩa về “người quản lý quan trọng khác”, nếu Điều lệ không quy định thêm thì được mặc nhiên theo khoản 3 Điều 162, tất cả chức danh còn lại do Giám đốc/Tổng giám đốc có quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm.

• Thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị đối với một số nội dung về đầu tư, dự án đầu tư.

Tại Điều 138 và Điều 153 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định có sự trùng lặp về thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị đối với một số nội dung về đầu tư, dự án đầu tư nhưng lại không phân định rõ ràng quyền hạn của hai cấp thẩm quyền này trong các vấn đề về: (i) Quyết định Đầu tư và (ii) Quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư; (iii) Bán tài sản với hợp đồng mua bán.

Đề nghị cơ quan soạn thảo bổ sung quy định sửa đổi các quy định để làm rõ các vấn đề trên.

Trên đây là một số ý kiến của Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Doanh nghiệp. Rất mong quý Cơ quan cân nhắc để chỉnh sửa, hoàn thiện.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.