Góp ý của Ngân hàng thương mại cổ phần ngoại thương Việt Nam

­NGÂN HÀNG TMCP NGOẠI THƯƠNG VIỆT NAM

Số:  1899/NHNT.CSTD

v/v: tham gia ý kiến dự thảo Thông tư về bảo lãnh ngân hàng

CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập - Tự do - Hạnh phúc

------------------------

Hà Nội, ngày 07 tháng 12 năm 2010

Kính gửi:

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

Điều 3

Nếu sử dụng thuật ngữ “khách hàng” trong dự thảo – đề nghị bổ sung khái niệm “khách hàng” trong phần giải thích từ ngữ. Trường hợp không có giải nghĩa, tại từng điều khoản cụ thể – nên ghi rõ khách hàng là bên được bảo lãnh hay bên đề nghị bảo lãnh hay đồng thời là bên được bảo lãnh và bên đề nghị bảo lãnh (cụ thể tại Khoản 3.4; khoản 11.1). Không nên dùng khái niệm khách hàng vì mỗi nghiệp vụ bảo lãnh, khách hàng của ngân hàng là những đối tượng khác nhau. Ví dụ: Phát hành bảo lãnh: khách hàng là bên đề nghị phát hành bảo lãnh hay bên được bảo lãnh, Thông báo bảo lãnh: khách hàng là bên nhận bảo lãnh….

Khoản 1 – Điều 3

Chuyển ý “Các bên liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh……đã nhận nợ bắt buộc với bên bảo lãnh” vào các nội dung về nghĩa vụ của các bên ở phần sau.

Khoản 2 – Điều 3

Bỏ ý “Trường hợp bên đề nghị bảo lãnh không phải là ….nghĩa vụ bảo lãnh” vì thực tế bên bảo lãnh sẽ căn cứ trên năng lực tài chính, mức độ tín nhiệm của bên có nghĩa vụ nhận nợ bắt buộc để cân nhắc về việc có hay không yêu cầu việc thực hiện biện pháp bảo đảm. Việc quy định Bên đề nghị bảo lãnh phải thực hiện đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh là cứng nhắc.

Tiết 4 – Khoản 3 – Điều 3

Sửa lại thành: “Hình thức khác do các bên thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật”

Điều 4

Quy định hiện hành về quản lý ngoại hối (Pháp lệnh Ngoại hối và Nghị định 160/2006/NĐ-CP) không quy định cụ thể cho nghiệp vụ bảo lãnh mà dẫn chiếu đến quy định hiện hành về bảo lãnh (tức Thông tư này). Vì vậy, cần hướng dẫn cụ thể hơn cho trường hợp phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ và thanh toán các yêu cầu đòi tiền theo bảo lãnh bằng ngoại tệ

Ví dụ: quy định các trường hợp nào thì được phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ (phát hành bảo lãnh cho cá nhân/tổ chức nước ngoài; phát hành bảo lãnh cho cá nhân/tổ chức trong nước trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của ngân hàng nước ngoài…), trường hợp nào thì được thanh toán các yêu cầu đòi tiền theo bảo lãnh bằng ngoại tệ. Nếu giao dịch được bảo lãnh không được định giá bằng ngoại tệ thì có thể phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ hay không? Có bắt buộc phải thanh toán yêu cầu đòi tiền theo bảo lãnh bằng đồng tiền định giá trong thư/hợp đồng bảo lãnh hay có thể thanh toán bằng đồng tiền khác do các bên thỏa thuận?

Tiết 3 – Khoản 1 – Điều 5

-         Đề nghị quy định rõ về TCTD đang có trường hợp vi phạm về giới hạn cấp tín dụng hay đang có vi phạm về giới hạn cấp tín dụng cho chính khách hàng được xem xét cấp bảo lãnh.

Khoản 3 – Điều 5

Xem lại ý này vì không phù hợp với phạm vi của Điều 5. Nếu thuộc phạm vi về giới hạn bảo lãnh thì đưa xuống Điều 7 và cần làm rõ ý hơn.

Điều 7

-        Với các “Cam kết bảo lãnh” được kỹ quỹ 100% thì có thuộc phạm vi được giảm trừ không vì cũng không chịu rủi ro?

-        Với các cam kết bảo lãnh, thư tín dụng trả ngay và trả chậm được ký quỹ, cầm cố, thế chấp bằng tài sản bảo đảm một phần giá trị bảo lãnh thì có được giảm trừ số dư bảo lãnh tương ứng với giá trị ký quỹ, cầm cố, thế chấp đó không?

-        Giải thích rõ ý “tỷ lệ tối đa để xác định giá trị theo quy định là 100%”; có thể viết rõ từng loại TSBD thuộc trường hợp này như quy định tại Quyết định để rõ ràng cho người thực hiện.

-         Bổ sung vào điểm a “Khách hàng thực hiện ký quỹ, cầm cố, thế chấp,…”

Khoản 1 - Điều 8

-         Việc phân loại Thư tín dụng dự phòng là một loại bảo lãnh trực tiếp là chưa chính xác vì Thư tín dụng dự phòng là một hình thức của bản cam kết bảo lãnh của ngân hàng (Ngân hàng có thể phát hành cam kết dưới hình thức chứng từ hoặc điện, cam kết đơn phương hoặc hợp đồng (đã nêu ở Điều 3, mục 3 Dự thảo này). Nếu bản cam kết được phát hành dưới hình thức thư hoặc điện có tiêu đề là Standby L/C thì ngầm hiểu là các quyền và nghĩa vụ liên quan của Ngân hàng cũng như các bên liên quan tới cam kết này tuân thủ thông lệ về Standby L/C tham chiếu trong bản cam kết-VD ISP98. Như vậy, Thư tín dụng dự phòng là một hình thức của cam kết bảo lãnh chứ không phải là một loại bảo lãnh. Tất cả các loại bảo lãnh đều có thể cam kết dưới hình thức thư tín dụng dự phòng.

-         Phân loại xác nhận bảo lãnh là một loại bảo lãnh gián tiếp là chưa chính xác vì Bảo lãnh gián tiếp là hình thức phát hành bảo lãnh gián tiếp cho khách hàng thông qua một TCTD khác (TCTD à Bên phát hành bảo lãnh (TCTD khác) à Bên nhận bảo lãnh). Trong khi đó, xác nhận bảo lãnh là việc TCTD đảm bảo khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên phát hành bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh (Bên phát hành bảo lãnh à TCTD à Bên nhận bảo lãnh).

Ngoài ra, tùy theo cơ sở phân loại sẽ có những loại bảo lãnh khác nhau. Ví dụ:

-         Căn cứ nghĩa vụ được bảo lãnh: bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh bảo hành, bảo lãnh dự thầu… ;

-         Căn cứ vào bên phát hành bảo lãnh: bảo lãnh trực tiếp, bảo lãnh đối ứng, bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng – cả 3 loại bảo lãnh này đều có thể bảo lãnh cho các nghĩa vụ thanh toán, bảo hành, dự thầu...;

-         Căn cứ nghiệp vụ bảo lãnh: Phát hành bảo lãnh, Thông báo bảo lãnh, Sửa đổi bảo lãnh, Xác nhận bảo lãnh, Đòi tiền hộ theo bảo lãnh, Xác nhận tính xác thực của bảo lãnh, …

Vì vậy, đề nghị xem lại các tiêu chí phân loại.

-         Bổ sung “bảo lãnh bảo hành” vào loại bảo lãnh trực tiếp.

Điều 9

Bổ sung hình thức bảo lãnh bảo hành

Tiết a - Khoản 1-Điều 10

Theo quy định tại Điều 2 khoản 2 của Dự thảo, một trong các đối tượng khách hàng được TCTD bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là người không cư trú. Do đó, đề nghị quy định rõ ràng, cụ thể về việc khách hàng là người không cư trú có đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam hay theo quy định của nước mà khách hàng mang quốc tịch hay là cả hai (đề nghị tham chiếu Điều 761 và 762 Bộ luật dân sự năm 2005).

Tiết d - Khoản 1-Điều 10

Đề nghị bỏ ý “có hiệu quả” vì các điều kiện quy định tại Điểm đ và e đã đảm bảo khả năng thực hiện nghĩa vụ của Bên được bảo lãnh và đảm bảo khả năng hoàn trả cho TCTD.  Ngoài ra, tùy từng hình thức bảo lãnh, TCTD xem xét và có các yêu cầu khác nhau đối với khách hàng, VD: đối với các hình thức bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước, nếu toàn bộ tiền ứng trước được phong tỏa tại TCTD để bảo đảm cho chính bảo lãnh đó thì sẽ không có hiệu quả đối với khách hàng quy định tại Khoản 1 Điều 10 .

Tiết đ - Khoản 1-Điều 10

Sửa lại thành: “Có khả năng tài chính để thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ và các chi phí phát sinh liên quan đến việc bảo lãnh (nếu có) trong thời hạn cam kết”

Khoản 2 - Điều 10

-         Đề nghị quy định riêng cho trường hợp TCTD phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng. TCTD sẽ phải kiểm tra các điều kiện trong Điều 10 đối với bên phát hành bảo lãnh đối ứng hay bên được bảo lãnh? Trên thực tế, bên được bảo lãnh đã được bên phát hành bảo lãnh đối ứng thẩm định. Ngoài ra, TCTD rất khó để kiểm tra bên được bảo lãnh, đặc biệt nếu bên được bảo lãnh là khách hàng của TCTD ở nước ngoài.

-         Đề nghị bỏ ý “yêu cầu bên đề nghị bảo lãnh phải có các biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh theo quy định về bảo đảm trong hoạt động bảo lãnh” (không nên quy định cứng bên đề nghị bảo lãnh phải có các biện pháp bảo đảm, do biện pháp bảo đảm có thể từ bên được bảo lãnh và có thể từ một bên khác).

-         Đề nghị xem xét và quy định cụ thể đối với trường hợp TCTD nhận bảo lãnh mà bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là người không cư trú thì ngoài các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này của Dự thảo, khách hàng còn phải thực hiện các quy định khác về quản lý vay và trả nợ nước ngoài, quản lý ngoại hối hay không?

Khoản 2 - Điều 12

Đề nghị xem lại vì chi nhánh của TCTD không phải là một pháp nhân độc lập. Theo đó, nghĩa vụ tài chính của chi nhánh cũng chính là nghĩa vụ của TCTD (Hội sở của TCTD ủy quyền cho Chi nhánh thực hiện giao dịch/hợp đồng). Vì vậy, việc đặt ra vấn đề bảo lãnh trong trường hợp này là không chính xác.

Khoản 1 - Điều 14

Đề nghị sửa lại thành:

Các cam kết bảo lãnh bao gồm các nội dung chính sau:

a. Bên đề nghị bảo lãnh (nếu có), vì thực tế có một số thư bảo lãnh phải phát hành theo mẫu của bên nhận bảo lãnh yêu cầu mà không được chỉnh sửa, bổ sung bất kỳ thông tin nào.

 ….

e. Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

g. Số tiền bảo lãnh tối đa và đồng tiền sử dụng để thanh toán: đề nghị làm rõ điểm này vì trong bảo lãnh, đồng tiền cam kết và đồng tiền thực tế thanh toán (theo yêu cầu đòi tiền) có thể khác nhau. Nếu quy định như dự thảo thì trong nội dung cam kết bảo lãnh phải ghi rõ cả đồng tiền cam kết và đồng tiền thanh toán

h. Ngày phát hành bảo lãnh, ngày bắt đầu có hiệu lực bảo lãnh và/hoặc trường hợp bắt đầu hiệu lực bảo lãnh;

i. Ngày hết hiệu lực và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh

…

l. Bên bảo lãnh đối ứng (bỏ Điều kiện bảo lãnh vì đã trùng với ý e; đồng thời bổ sung thêm điều khoản về Bên bảo lãnh đối ứng)

m. Điều khoản giảm số tiền bảo lãnh (nếu có) vì có rất nhiều bảo lãnh không có quy định giảm trừ số tiền bảo lãnh.

Khoản 1 - Điều 15

Sửa lại thành: "Đồng bảo lãnh là .....cho một khách hàng (thông qua một TCTD đầu mối hoặc theo hình thức khác do các bên thỏa thuận)" vì thực tế các TCTD có thể thỏa thuận đồng bảo lãnh theo hình thức hợp vốn độc lập mà không cần TCTD đầu mối.

Khoản 2 - Điều 15

Đề nghị quy định cụ thể và rõ ràng hơn nghiệp vụ này, vì hiện nay 2 văn bản về đồng tài trợ của NHNN là Quyết định 286/2002/QĐ-NHNN và Quyết định 886/2003/QĐ-NHNN lại dẫn chiếu đến quy định của Thống đốc NHNN về bảo lãnh (tức Thông tư này).

Khoản 2 - Điều 17

Bổ sung “Người đại diện theo pháp luật của bên bảo lãnh có thể uỷ quyền bằng văn bản hoặc ban hành văn bản quy định ….”

Khoản 1 - Điều 18

Đề nghị bỏ ý “Đối với trường hợp bên đề nghị bảo lãnh không phải là bên được bảo lãnh, thì bên đề nghị bảo lãnh phải có tài sản bảo đảm tương ứng với giá trị bảo lãnh và các chi phí phát sinh theo quy định pháp luật hiện hành” (không nên quy định cứng bên đề nghị bảo lãnh phải có các biện pháp bảo đảm, do biện pháp bảo đảm có thể từ bên được bảo lãnh và có thể từ một bên khác).

Điều 22

Đề nghị bổ sung quy định về Giảm trừ nghĩa vụ bảo lãnh khi bên bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh đã thực hiện một phần nghĩa vụ bảo lãnh

Khoản 3 - Điều 23

Đề nghị xem lại quy định này, trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp theo thoả thuận của các bên là Trung tâm trọng tài quốc tế tại Việt Nam thì có nhất thiết phải dịch ra tiếng Việt hay không? Và việc quy định các văn bản bằng tiếng nước ngoài chỉ có giá trị tham khảo có trái với quy định tại Khoản 2 hay không? Nếu các bên đã thoả thuận sử dụng tiếng nước ngoài làm ngôn ngữ trong hợp đồng thì thoả thuận đó phải được pháp luật tôn trọng, không thể quy định khi giải quyết tranh chấp văn bản tiếng nước ngoài chỉ có giá trị tham khảo được.

Khoản 1 - Điều 24

Đề nghị sửa lại thành:

“Bên bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan tự thỏa thuận việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế do Phòng thương mại quốc tế ban hành và/hoặc các Điều ước quốc tế khác trong giao dịch bảo lãnh nếu:

a. Nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia các Điều ước quốc tế về bảo lãnh đó. Trường hợp có nội dung khác biệt tại Thông tư này và Điều ước quốc tế mà các Bên thỏa thuận áp dụng thì áp dụng quy định tại Điều ước quốc tế đó.

b. Các quy tắc, tập quán và thông lệ đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

Khoản 2 - Điều 24

Đề nghị xem lại và tách riêng  nội dung Khoản 2 này vì không phù hợp với phạm vi của tiêu đề Điều 24.

Khoản 4 - Điều 25

Đề nghị sửa lại thành: “Yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên đề nghị bảo lãnh/bên có liên quan khác có biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh (nếu cần)” và bỏ ý ‘‘Trường hợp bên đề nghị.....đề nghị bảo lãnh (vì biện pháp bảo đảm có thể từ bên được bảo lãnh và có thể từ một bên khác).

Khoản 6 - Điều 25

Đề nghị sửa lại thành: Được quyền tự động trích tài khoản của bên đề nghị bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh và/hoặc ghi nợ vay bắt buộc bên đề nghị bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trong trường hợp ghi nợ vay bắt buộc, tổ chức tín dụng được quyền yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên đề nghị bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà tổ chức tín dụng đã trả thay.

Khoản 2 - Điều 28

Đề nghị bổ sung “Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho khách hàng khi thanh lý hợp đồng cấp bảo lãnh theo thỏa thuận giữa các bên"

Điều 29

Điều này mới quy định quyền và nghĩa vụ chung của khách hàng. Đề nghị ngoài việc làm rõ khái niệm “khách hàng” theo Điều 3, cần tách các quy định về quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh; quyền và nghĩa vụ của bên đề nghị bảo lãnh.

Khoản 1 - Điều 30

-        Làm rõ khái niệm “thời hạn hiệu lực của bảo lãnh”. Thời hạn hiệu lực của bảo lãnh được tính từ khi nào đến khi nào? Đây là thời hạn để người nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hay là thời hạn để TCTD thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo cam kết bảo lãnh?

-        Đề nghị sửa lại thành: “TCTD thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các tài liệu, chứng từ kèm theo (nếu có) thoả mãn đầy đủ các điều kiện đã quy định trong cam kết bảo lãnh và trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh“, vì để tăng thêm tính chặt chẽ và tránh rủi ro, tranh chấp có thể phát sinh cho bên bảo lãnh.

Đề nghị quy định thêm:

-        Nếu xuất trình ngoài giờ làm việc theo quy định của tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh thì được xem là xuất trình vào ngày làm việc tiếp theo.

-        Qui định thời gian xử lý chứng từ đòi tiền và thời gian tối đa thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như các thông lệ quốc tế qui định.

Điều 34

-        Đổi tên điều là “Hiệu lực thi hành” cho phù hợp với nội dung được thể hiện tại Điều này.

-        Bổ sung quy định chuyển tiếp đối với các trường hợp đã thực hiện, đang thực hiện đến thời điểm Thông tư được ký, thời điểm Thông tư có hiệu lực.