Ý kiến của Ông Hoàng Phước Hiệp Vụ trưởng Vụ pháp luật HTQT Bộ Tư pháp

Trước tiên, tôi xin báo cáo ngắn gọn thế này: tôi được Thủ tướng giao từ năm 2000, chịu trách nhiệm rà soát tất cả các văn bản pháp luật Việt Nam liên quan đến Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ. Trong đó có các văn bản pháp luật liên quan đến đầu tư. Sau đó, tôi chịu trách nhiệm rà soát hệ thống văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam liên quan đến cam kết quốc tế của VN với WTO.

Đối với rà soát cho HĐ TM VN-US, chúng ta có khoảng 200 văn bản liên quan trực tiếp. Đối với WTO có khoảng 600 văn bản liên quan trực tiếp đến cam kết của Việt Nam. Trong Luật Đầu tư, trong quá trình đàm phán chúng ta đã tiến hành rà soát, tôi nhớ là có ý kiến của Phòng thương mại Hoa Kỳ, Phòng thương mại Châu Âu, Phòng thương mại Australia, Hiệp hội Tài chính Việt Nam đề nghị Quốc hội vào thời điểm đó không ban hành, không thông qua Luật này, với những lý do khác nhau. Các anh các chị có thể truy cập lại tài liệu để thấy vấn đề là như vậy.

Chúng ta đã cam kết với WTO là chúng ta sẽ xây dựng như thế này. Và dự Luật Đầu tư 2005, Vụ Pháp luật Ban Thư ký WTO đã tiến hành rà soát và khẳng định rằng, Dự thảo đó không trái với cam kết của Việt Nam với WTO trong tương lai cũng như không trái với quy định của WTO. Đây là điểm thứ nhất.

Bây giờ, tôi xin nói 2 phút về kinh nghiệm của chúng tôi trong rà soát pháp luật của Việt Nam với cam kết quốc tế.

Điểm thứ nhất chúng tôi gặp khó khăn nhất là lực lượng cán bộ rà soát. Lực lượng cán bộ trong quá trình rà soát quy định của pháp luật Việt Nam với Hoa Kỳ thì chúng tôi phải huy động 20 chuyên gia trong nước. Nhưng quả thực khi rà soát vấn đề này, chúng tôi bị một cái là không hiểu thực sự vấn đề, không hiểu nội hàm của các khái niệm mà đã cam kết cũng như nội hàm các cam kết mà Việt Nam đã đưa vào văn bản pháp luật. Chúng tôi phải mời chuyên gia Hoa Kỳ giới thiệu đến 3 tháng về các vấn đề đó.

Chúng tôi huy động 30 cán bộ, cũng là chuyên gia thuộc dạng đầu ngành của Việt Nam vào vấn đề rà soát các quy định của pháp luật Việt Nam với cam kết WTO vào khoảng năm 2005, 2006. Chúng tôi cũng phải gặp lại vấn đề đó.

Báo cáo của anh Hiếu, tôi cũng cảm thấy bị rơi vào trường hợp như vậy. Nghĩa là chúng ta không hiểu lịch sử vấn đề, tại làm sao lại thông qua một luật như vậy? Nội hàm của các khái niệm nằm trong luật đó là cái gì? Đó là điểm tôi muốn lưu ý đối với vấn đề rà soát này.

Thứ hai, cái chúng tôi gặp khó khăn nhất trong quá trình rà soát ở 2 vòng lớn vừa rồi là tiêu chí được lựa chọn để rà soát. Chúng tôi loay hoay mất mấy tháng cùng với chuyên gia nước ngoài để chọn tiêu chí. Quay lại vấn đề này, chúng tôi thấy tiêu chí để thẩm định một dự thảo văn bản pháp luật Việt Nam thì ở Luật Ban hành văn bản pháp luật, Điều 36 khoản 3: phù hợp với đường lối chủ trương, chính sách của Đảng, Nhà nước. Đó là cái cốt lõi. Chúng ta muốn rà soát thì phải xem cái tiêu chí còn phù hợp với đường lối, chủ trương của Đảng, Nhà nước ta hay không?

Thứ hai là tính hợp hiến. Có phù hợp với Hiến pháp hay không? Có phù hợp với các văn bản pháp luật khác hay không? Bảo đảm tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật hay không?

Liên quan đến việc có tương thích với các quy định trong điều ước quốc tế mà Việt Nam đã cam kết với nước ngoài hay không?

Thứ ba, văn bản đó có khả thi trong thực tế hay không?

Ba nhóm vấn đề lớn trong rà soát khi thẩm định các dự thảo văn bản pháp luật. Điều 93 đã quy định nêu 20 tiêu chí cần hết sức chú ý: một là, bảo đảm không trái với các quy phạm pháp luật cao hơn, không mâu thuẫn, chồng chéo… ; hai là, khi rà soát, xem thử văn bản đó còn phù hợp với tình hình xã hội trong thời điểm này và trong thời gian gần tới hay không?

Chúng ta rà soát, tính toán nhưng để trình cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền như Quốc hội, Bộ Tư pháp, cho các cơ quan khác của Chính phủ thì phải dựa vào 2 quy định đó của luật. Không thể đẻ ra một tiêu chí không khớp vào đâu cả.

Hai vấn đề này phải quán triệt trước khi tiến hành hoạt động rà soát.

Đi vào vấn đề tham chiếu cam kết quốc tế WTO: xin lưu ý rằng, ở WTO cơ bản không điều chỉnh các quy định về đầu tư nước ngoài. Vấn đề đầu tư nước ngoài, qua quá trình từ năm 1944-1945 tại Hội nghị…thì đã không giải quyết được rồi. Xong đấy qua 8 vòng đàm phán thương mại toàn cầu không đi đến kết luận. Đến vòng Doha, được 2 cuộc họp là giải tán luôn. Vì người ta quan niệm rằng vấn đề đầu tư nước ngoài là cực kỳ nhạy cảm trong quan hệ với các nước. Cho nên, ở WTO mới xé lẻ vấn đề đầu tư mà nói ở Vòng đàm phán Tokyo và Vòng đàm phán Uruguay ra thành các mục con con ném vào các mục: thương mại hàng hóa (Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại TRIMS-Các biện pháp cấm hoạt động đầu tư của nước nơi có hoạt động đầu tư áp dụng với nhà đầu tư nước ngoài, chứ không phải là hiệp định đầu tư). Trong lĩnh vực thương mại còn có vấn đề chống trợ cấp và các biện pháp đối kháng. Nhưng cái đó là đối với một số vấn đề Nhà nước không được trợ cấp cho các hoạt động đầu tư mà tạo ra sản phẩm xuất khẩu…

WTO bắt Việt Nam cam kết một cái bản thân WTO không có. Đó là lý do có Báo cáo của Ban công tác cam kết của Việt Nam đối với WTO liên quan đến đầu tư.

Xin quay lại vấn đề chúng tôi đang gặp rắc rối, xin các anh các chị cân nhắc: Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương. Đây là một đàm phán đang còn tiến thành. Vòng 8 sắp tới ở Hoa Kỳ, vòng 7 là ở thành phố Hồ Chí Minh. Trong đàm phán TPP đó, có phần về đầu tư. Nhưng nên nhớ rằng đây không phải là 153 nước thành viên WTO mà chỉ có 91 thôi, trong đó có Việt Nam. Người ta đã bàn đến vấn đề đầu tư rất là rắc rối, theo một công thức hoàn toàn khác với thông lệ quốc tế. Tức là theo phương án "Chọn-bỏ": lên một danh sách các lĩnh vực, ngành nghề cấm kinh doanh, còn lại là tự do. Tức là trong toàn bộ một gói của toàn bộ nền kinh tế quốc dân anh chọn ra những cái không được đầu tư, còn lại là tự do kinh doanh.

Chúng ta thấy, từ một hiệp định đang đến giai đoạn quá 50% rồi về phương pháp đầu tư như vậy thì tính toán sửa hay không sửa luật đầu tư của chúng ta như thế nào. Ta phải theo luật chơi mới, không phải luật chơi cũ. Luật chơi cũ: anh đầu tư vào lĩnh vực thương mại hàng hóa: theo nguyên tắc "Chọn-bỏ"-cái nào cấm thì các anh không thể đầu tư, trong cái tự do thì có cả cái có điều kiện; trong thương mại dịch vụ thì là "Chọn-cho"- cho anh cái gì anh mới được cái đó. Những lĩnh vực, ngành nghề không có trong danh mục đó thì không được đầu tư. Vậy thì đừng có bàn. Như vậy có 2 quy tắc chơi của hiện tại nhưng trong khối TPP này thì sẽ theo một công thức khác "Chọn-bỏ". Đàm phán TPP này rất là rắc rối.

Trong Luật Đầu tư của chúng ta có những cái hoàn toàn chưa có. Ví dụ: sản phẩm đầu tư môi trường-một khái niệm rất mới-là những sản phẩm gắn kết với hoạt động bảo vệ môi trường. Mặc dù trong Luật Đầu tư, các luật khác có vấn đề về môi trường nhưng không gắn kết nó vào thành một sản phẩm đầu tư. Tôi sản xuất ra một chai nước chẳng hạn có sản xuất ra trong điều kiện bảo đảm môi trường hay không; sản xuất ra cái bàn, chúng ta đã bắt đầu gặp phải với châu Âu, với một số nước về sản phẩm gỗ. Cái bàn này có ảnh hưởng đến rừng xanh…hay không? Anh phải có giấy chứng nhận xuất xứ về sản phẩm này là ở đâu. Tất các cái đó cực kỳ rắc rối.

Tôi lo cho báo cáo của anh Hiếu, dường như nghiêng về phía càng ngày càng tự do, thông thoáng hơn trong hoạt động đầu tư. Nhưng, theo chúng tôi được hiểu, trong điều kiện 5 năm tới, môi trường đầu tư ở các nước trên thế giới chưa thông thoáng lắm đâu. Đối với các nước đang phát triển, nó vẫn nghiêng về hướng dè dặt và coi vấn đề đầu tư là vấn đề nhạy cảm, còn đối với các nước công nghiệp phát triển thì nó cũng dè dặt, đầu tư thì sợ mất vốn vì khủng hoảng tài chính. Cho nên chúng ta phải tính. Ở UNCTAD có báo cáo thế giới hàng năm, các anh chị có thể mở trang web tham khảo xu hướng vận động của đầu tư nước ngoài.

Tôi xin có ý kiến như vậy. Đây là một hoạt động bổ ích, ít nhất chúng ta khẳng định được việc cần thiết phải sửa Luật Đầu tư. Đó là điều quan trọng nhất, còn sửa như thế nào thì ban soạn thảo, tổ biên tập, các bộ, ngành sẽ cùng các anh các chị tính toán, cân nhắc. Từ hội nghị này chúng ta đã đặt một viên gạch đầu tiên cho luật này và 16 luật về việc cần phải sửa đổi, bổ sung. Cái quan trọng cần phải xem xét ngoài những cái đã gặp thì có cái gì khác không? Tôi lấy ví dụ về vụ Trịnh Vĩnh Bình vừa là Việt kiều. Khi đầu tư vào Việt Nam thì vỗ ngực tôi là Việt kiều yêu nước, nhưng đến khi gặp vấn đề với Chính phủ thì nói rằng tôi là công dân Hà Lan-nhà đầu tư nước ngoài. Trịnh Vĩnh Bình với những người trong nước thành lập một công ty là Công ty xuất khẩu thủy sản Bình Châu. Công ty này được thành lập theo Luật Công ty và 5 sáng lập viên đều là người quốc tịch Việt Nam, thường trú tại Bà Rịa-Vũng Tàu, mọi hoạt động đều ở Việt Nam. Nhưng đến khi có tranh chấp thì ngay lập tức các luật sư Hoa Kỳ lập luận rằng đây là nhà đầu tư nước ngoài. Với lý do trong luật lệ đầu tư quốc tế người ta sử dụng nguyên tắc xác định nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài bằng "thuyết kiểm soát sở hữu" và "thuyết kiểm soát quản lý". Hai học thuyết này sẽ được kết hợp để xác định nhà đầu tư nước ngoài hay nhà đầu tư trong nước. Luật sư của Trịnh Vĩnh Bình đã nghiêng về "Thuyết quản lý" mặc dù tất cả những sáng lập viên đều là người Việt Nam, thành lập tại Việt Nam, trụ sở…ở Việt Nam nhưng toàn bộ quản lý điều hành đều do Trịnh Vĩnh Bình. Cho dù Trịnh Vĩnh Bình đang ở nước ngoài chứ không phải ở trong nước thì toàn bộ mọi công việc đều thông qua email, fax…để quản lý, điều hành hoạt động của doanh nghiệp. Trọng tài quốc tế thừa nhận đây là nhà đầu tư nước ngoài. Học thuyết quốc tế là cái quan trọng. Chúng ta muốn đề xuất một vấn đề gì, phải chú ý đến thông lệ quốc tế, kiến thức luật lệ quốc tế. Nếu không thì anh sẽ đứng một mình, sẽ bị loại bỏ ra khỏi trường quốc tế.

Tôi thấy trong báo cáo có nhiều điểm hay nhưng có nhiều điểm phải xem lại cơ sở lập luận về thực tiễn và lý thuyết của nó. Câu chuyện không đơn giản như vậy. Bởi vì Luật năm 2005 là tầng tầng lớp lớp ý kiến.

Xin cảm ơn Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam và các anh các chị!