Website xây dựng pháp luật của VCCI
Ý kiến của nghiên cứu viên Lê T. Hoàng Thanh
MỘT SỐ Ý KIẾN ĐỐI VỚI DỰ THẢO 8 LUẬT THƯƠNG MẠI (sửa đổi)
Lê Thị Hoàng Thanh
Nghiên cứu viên, Viện Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp
Luật Thương mại là một trong những văn bản luật có tác động lớn đến môi trường pháp lý kinh doanh hiện nay, quy định nhiều vấn đề liên quan trực tiếp, toàn diện đến hoạt động của doanh nghiệp. Với ý nghĩa quan trọng như vậy, việc phòng thương mại công nghiệp tổ chức Hội thảo lấy ý kiến doanh nghiệp về Dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) là hết sức kịp thời và cần thiết, đây là một trong những hoạt động thiết thực của VCCI nhằm mở rộng việc tham gia của công chúng vào quá trình xây dựng văn bản quy phạm pháp luật.
Với tư cách là một cán bộ nghiên cứu, tôi xin có một số ý kiến đối với dự thảo Luật Thương mại như sau:
I. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG
1. Đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại là hoạt động thương mại (gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, đầu tư và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác)
Khái niệm hoạt động thương mại đã được định nghĩa theo hướng mở, dự thảo đã không mang tính chất liệt kê các hành vi thương mại một cách gò bó như trước nữa. Quy định về hoạt động thương mại đã thể hiện được sự phù hợp với quy định chung của pháp luật thương mại quốc tế (điều lệ mẫu của UNCITRAL, hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa kỳ).
Tuy nhiên có một số vấn đề cần được làm rõ:
- Khái niệm nhằm mục đích sinh lợi tại khoản 1 điều 8: cần nghiên cứu sâu hơn khái niệm "hành vi nhằm mục đích sinh lời" bởi vì đó chính là nền tảng cho những tiêu chí xác định hoạt động thương mại. Hoạt động của một người nông dân, hoạt động của một nhà nghiên cứu, hoạt động của một thợ thủ công, mỹ nghệ, tất cả các hoạt động đó nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Vậy những hoạt động đó do Luật Thương mại hay Bộ luật dân sự điều chỉnh?
Trong trường hợp một thương nhân tham gia hoạt động thương mại nhưng mục đích tìm kiếm lợi nhuận trong quan hệ cụ thể đó không đặt ra , ví dụ cụ thể về là trong dự án đấu thầu xây dựng, có một nhà thầu Nhật Bản, nhà thầu Taisei đã trả giá gói thầu là 1 đô la và cuối cùng nhà thầu Taisei đã trúng thầu. Khi phía Việt Nam đặt câu hỏi, tại sao ông lại trả 1 đô la, đại diện của nhà thầu đã nói rằng: chúng tôi không tính đến lợi ích của dự án này, điều quan trọng là chúng tôi vào được Việt Nam và chúng tôi nhìn thấy tiềm năng của Việt Nam. Chúng tôi hy vọng vào những gói thầu sau. Liệu đây có phải là một hành vi thương mại không nếu chúng ta sử dụng tiêu chí "nhằm mục đích sinh lời"? Theo tôi, nhà thầu Nhật Bản đó đã nhìn thấy tiềm năng của Việt Nam, đã nhìn thấy khả năng sinh lợi của họ trong những gói thầu sau đó, do vậy, những hành vi như trên cũng có thể coi là hành vi thương mại và nó là hành vi nhằm mục đích sinh lời.
- Khái niệm mua bán hàng hoá: cần được thể hiện là mua đi để bán lại theo chu trình: tiền- hàng-tiền, mua rồi bán để kiếm lãi chứ không đơn thuần mua bán hàng hoá chung chung (có thể là mua để dùng, hay bán nông sản thu hoạch được)
- Luật Thương mại không làm rõ việc mua sắm công có thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại hay không. Ví dụ một cơ quan Nhà nước hay một doanh nghiệp Nhà nước sử dụng tiền có nguồn gốc từ ngân sách để ký hợp đồng mua sắm tài sản với một thương nhân, trong trường hợp này bên mua có quyền chọn lựa Luật thương mại để áp dụng hay không?
2. Về chế định thương nhân: Quy định của Dự thảo về khái niệm thương nhân (Điều 5) và nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân (Điều 7) là hoàn toàn hợp lý, các quy định này cũng đã khắc phục được hạn chế của Luật Thương mại năm 1997 (LTM năm 1997 đưa ra khái niệm thương nhân không rõ ràng, quy định về thủ tục đăng lý kinh doanh trùng lặp và không phù hợp với Luật doanh nghiệp)
II. VỀ THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI HOẠT ĐỘNG TẠI VIỆT NAM
Điều 17: Quy định về hình thức hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam:
Vấn đề thứ nhất: Theo quy định của Dự thảo “Thương nhân nước ngoài được đặt văn phòng đại diện, chi nhánh tại Việt Nam; thành lập doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và các hình thức khác tại Việt nam theo quy định của pháp luật Việt Nam, các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”.
Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, nhà ĐTNN có quyền đầu tư trực tiếp vào Việt Nam theo 3 phương thức đầu tư là hợp đồng hợp tác kinh doanh, thành lập doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN. Ngoài ra theo Nghị định 38/2003/NĐ-CP hiện nay có hình thức doanh nghiệp có vốn ĐTNN chuyển đổi sang hình thức công ty cổ phần (đã có 6 doanh nghiệp chuyển đổi và hoạt động theo hình thức công ty cổ phần có vốn ĐTNN), trong thời gian tới có khả năng loai hình doanh nghiệp này cũng được thừa nhận trong Luật ĐTNN.
Theo ý kiến cá nhân, đề nghị ban soạn thảo cân nhắc quy định cụ thể hơn về “các hình thức khác” như:
- Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh (Điều 9 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam);
- Công ty Cổ phần có vốn ĐTNN (được quy định tại Nghị định số 38/2003/NĐ-CP
Vấn đề thứ hai: Theo như cách sắp xếp các Mục, Điều (Mục 3: thương nhân nước ngoài hoạt đồng tại Việt Nam, Điều 17 Quy định về hình thức hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam) thì doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN là hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam và có vẻ như Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN là thương nhân nước ngoài. Nhưng theo quy định về địa vị pháp lý của pháp nhân thì pháp nhân được thành lập ở đâu sẽ mang quốc tịch nước đó (Điều 832 BLDS), vậy rõ ràng DNLD và Doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN được thành lập, cấp phép kinh doanh và hoạt động theo luật ĐTNN là pháp nhân Việt Nam và đương nhiên là thương nhân Việt nam . Việc xác định là thương nhân VN hay thương nhân nước ngoài rất quan trọng đối với DN có vốn ĐTNN, liên quan tới luật áp dụng, quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp.
Điều 24: theo tôi không cần thiết duy trì Điều 24, không nên cố quy định cho những gì quá hiển nhiên, vì khái niệm, địa vị pháp lý của doanh nghiêp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN rõ ràng phải theo quy định của pháp luật Việt Nam (cụ thể là Luật ĐTNN tại Việt Nam) và ĐƯQT mà Việt Nam là thành viên.
Điều 25:
Theo tôi việc quy định Bộ Thương mại có thẩm quyền cấp phép thành lập cho doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN trong trường hợp thương nhân đó “chuyên thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá” sẽ nảy sinh một số thủ tục mới đối với doanh nghiệp có vốn ĐTNN; gây khó khăn, chồng chéo trong việc quản lý Nhà nước đối với DN có vốn ĐTNN. Hiện nay thẩm quyền cấp phép đầu tư và quản lý Nhà nước đối với DN có vốn ĐTNN thuộc về Bộ Kế hoạch và Đầu tư, UBND cấp tỉnh và Ban quản lý KCX-KCN theo sự phân cấp, uỷ quyền. Nay với quy định tại dự thảo thì những doanh nghiệp chuyên hoạt động trong lĩnh vực mua bán hàng hoá thuộc thẩm quyền cấp phép thành lập của Bộ Thương mại.
Đối với những ngành nghề, lĩnh vực đặc biệt như hành nghề luật sư - tư vấn pháp luật; xây dựng; kiểm toán; y tế; giáo dục, xuất nhập khẩu.. đòi hỏi phải có sự quản lý chặt chẽ của các Bộ chuyên ngành. Nhưng đối với lĩnh vực mua bán hàng hoá theo ý kiến riêng tôi chưa cần thiết phải thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Bởi vậy đề nghị xem xét lại thẩm quyền của Bộ thương mại quy định tạo khoản 3 Điều 25.
Điều 26: đề nghị cân nhắc trường hợp chấm dứt hoạt động của thương nhân theo tuyên bố phá sản doanh nghiệp của Toà án nhân dân
III. CÁC HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI
A- Về mua bán hàng hoá:
Nhìn chung các quy định tạo Chương II đã bao quát được những vấn đề trong thực tiễn hoạt động thương mại, đặc biệt các quy định về thời điểm chuyển dịch rủi ro đã đảm bảo được sự tương thích với Điều ước quốc tế và tập quán thương mại quốc tế.
Chỉ xin có một ý kiến nhỏ: - Điều 35 khoản 2 quy định “Tất cả các hàng hóa lưu thông trong nước và hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu phải được ghi nhãn, trừ một số trường hợp theo quy định của pháp luật” Quy định khó lòng thực hiện được trong điều kiện nước ta hiện nay.
V. NHỮNG VẤN ĐỀ KHÁC
Về hành vi vi phạm pháp luật về thương mại: ban soạn thảo cần cân nhắc quy định cụ thể hơn hoặc không quy định theo tính chất liệt kê nữa vì hiện tại Chính phủ đã ban hành khá đầy đủ các Nghị định về xử lý vi phạm hành chính trong các lĩnh vực của đời sống xã hội ví dụ trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh, hải quan, môi trường y tế....
Lê Thị Hoàng Thanh
Nghiên cứu viên, Viện Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp
Luật Thương mại là một trong những văn bản luật có tác động lớn đến môi trường pháp lý kinh doanh hiện nay, quy định nhiều vấn đề liên quan trực tiếp, toàn diện đến hoạt động của doanh nghiệp. Với ý nghĩa quan trọng như vậy, việc phòng thương mại công nghiệp tổ chức Hội thảo lấy ý kiến doanh nghiệp về Dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) là hết sức kịp thời và cần thiết, đây là một trong những hoạt động thiết thực của VCCI nhằm mở rộng việc tham gia của công chúng vào quá trình xây dựng văn bản quy phạm pháp luật.
Với tư cách là một cán bộ nghiên cứu, tôi xin có một số ý kiến đối với dự thảo Luật Thương mại như sau:
I. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG
1. Đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại là hoạt động thương mại (gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, đầu tư và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác)
Khái niệm hoạt động thương mại đã được định nghĩa theo hướng mở, dự thảo đã không mang tính chất liệt kê các hành vi thương mại một cách gò bó như trước nữa. Quy định về hoạt động thương mại đã thể hiện được sự phù hợp với quy định chung của pháp luật thương mại quốc tế (điều lệ mẫu của UNCITRAL, hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa kỳ).
Tuy nhiên có một số vấn đề cần được làm rõ:
- Khái niệm nhằm mục đích sinh lợi tại khoản 1 điều 8: cần nghiên cứu sâu hơn khái niệm "hành vi nhằm mục đích sinh lời" bởi vì đó chính là nền tảng cho những tiêu chí xác định hoạt động thương mại. Hoạt động của một người nông dân, hoạt động của một nhà nghiên cứu, hoạt động của một thợ thủ công, mỹ nghệ, tất cả các hoạt động đó nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Vậy những hoạt động đó do Luật Thương mại hay Bộ luật dân sự điều chỉnh?
Trong trường hợp một thương nhân tham gia hoạt động thương mại nhưng mục đích tìm kiếm lợi nhuận trong quan hệ cụ thể đó không đặt ra , ví dụ cụ thể về là trong dự án đấu thầu xây dựng, có một nhà thầu Nhật Bản, nhà thầu Taisei đã trả giá gói thầu là 1 đô la và cuối cùng nhà thầu Taisei đã trúng thầu. Khi phía Việt Nam đặt câu hỏi, tại sao ông lại trả 1 đô la, đại diện của nhà thầu đã nói rằng: chúng tôi không tính đến lợi ích của dự án này, điều quan trọng là chúng tôi vào được Việt Nam và chúng tôi nhìn thấy tiềm năng của Việt Nam. Chúng tôi hy vọng vào những gói thầu sau. Liệu đây có phải là một hành vi thương mại không nếu chúng ta sử dụng tiêu chí "nhằm mục đích sinh lời"? Theo tôi, nhà thầu Nhật Bản đó đã nhìn thấy tiềm năng của Việt Nam, đã nhìn thấy khả năng sinh lợi của họ trong những gói thầu sau đó, do vậy, những hành vi như trên cũng có thể coi là hành vi thương mại và nó là hành vi nhằm mục đích sinh lời.
- Khái niệm mua bán hàng hoá: cần được thể hiện là mua đi để bán lại theo chu trình: tiền- hàng-tiền, mua rồi bán để kiếm lãi chứ không đơn thuần mua bán hàng hoá chung chung (có thể là mua để dùng, hay bán nông sản thu hoạch được)
- Luật Thương mại không làm rõ việc mua sắm công có thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại hay không. Ví dụ một cơ quan Nhà nước hay một doanh nghiệp Nhà nước sử dụng tiền có nguồn gốc từ ngân sách để ký hợp đồng mua sắm tài sản với một thương nhân, trong trường hợp này bên mua có quyền chọn lựa Luật thương mại để áp dụng hay không?
2. Về chế định thương nhân: Quy định của Dự thảo về khái niệm thương nhân (Điều 5) và nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân (Điều 7) là hoàn toàn hợp lý, các quy định này cũng đã khắc phục được hạn chế của Luật Thương mại năm 1997 (LTM năm 1997 đưa ra khái niệm thương nhân không rõ ràng, quy định về thủ tục đăng lý kinh doanh trùng lặp và không phù hợp với Luật doanh nghiệp)
II. VỀ THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI HOẠT ĐỘNG TẠI VIỆT NAM
Điều 17: Quy định về hình thức hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam:
Vấn đề thứ nhất: Theo quy định của Dự thảo “Thương nhân nước ngoài được đặt văn phòng đại diện, chi nhánh tại Việt Nam; thành lập doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và các hình thức khác tại Việt nam theo quy định của pháp luật Việt Nam, các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”.
Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, nhà ĐTNN có quyền đầu tư trực tiếp vào Việt Nam theo 3 phương thức đầu tư là hợp đồng hợp tác kinh doanh, thành lập doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN. Ngoài ra theo Nghị định 38/2003/NĐ-CP hiện nay có hình thức doanh nghiệp có vốn ĐTNN chuyển đổi sang hình thức công ty cổ phần (đã có 6 doanh nghiệp chuyển đổi và hoạt động theo hình thức công ty cổ phần có vốn ĐTNN), trong thời gian tới có khả năng loai hình doanh nghiệp này cũng được thừa nhận trong Luật ĐTNN.
Theo ý kiến cá nhân, đề nghị ban soạn thảo cân nhắc quy định cụ thể hơn về “các hình thức khác” như:
- Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh (Điều 9 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam);
- Công ty Cổ phần có vốn ĐTNN (được quy định tại Nghị định số 38/2003/NĐ-CP
Vấn đề thứ hai: Theo như cách sắp xếp các Mục, Điều (Mục 3: thương nhân nước ngoài hoạt đồng tại Việt Nam, Điều 17 Quy định về hình thức hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam) thì doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN là hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam và có vẻ như Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN là thương nhân nước ngoài. Nhưng theo quy định về địa vị pháp lý của pháp nhân thì pháp nhân được thành lập ở đâu sẽ mang quốc tịch nước đó (Điều 832 BLDS), vậy rõ ràng DNLD và Doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN được thành lập, cấp phép kinh doanh và hoạt động theo luật ĐTNN là pháp nhân Việt Nam và đương nhiên là thương nhân Việt nam . Việc xác định là thương nhân VN hay thương nhân nước ngoài rất quan trọng đối với DN có vốn ĐTNN, liên quan tới luật áp dụng, quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp.
Điều 24: theo tôi không cần thiết duy trì Điều 24, không nên cố quy định cho những gì quá hiển nhiên, vì khái niệm, địa vị pháp lý của doanh nghiêp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN rõ ràng phải theo quy định của pháp luật Việt Nam (cụ thể là Luật ĐTNN tại Việt Nam) và ĐƯQT mà Việt Nam là thành viên.
Điều 25:
Theo tôi việc quy định Bộ Thương mại có thẩm quyền cấp phép thành lập cho doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn ĐTNN trong trường hợp thương nhân đó “chuyên thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá” sẽ nảy sinh một số thủ tục mới đối với doanh nghiệp có vốn ĐTNN; gây khó khăn, chồng chéo trong việc quản lý Nhà nước đối với DN có vốn ĐTNN. Hiện nay thẩm quyền cấp phép đầu tư và quản lý Nhà nước đối với DN có vốn ĐTNN thuộc về Bộ Kế hoạch và Đầu tư, UBND cấp tỉnh và Ban quản lý KCX-KCN theo sự phân cấp, uỷ quyền. Nay với quy định tại dự thảo thì những doanh nghiệp chuyên hoạt động trong lĩnh vực mua bán hàng hoá thuộc thẩm quyền cấp phép thành lập của Bộ Thương mại.
Đối với những ngành nghề, lĩnh vực đặc biệt như hành nghề luật sư - tư vấn pháp luật; xây dựng; kiểm toán; y tế; giáo dục, xuất nhập khẩu.. đòi hỏi phải có sự quản lý chặt chẽ của các Bộ chuyên ngành. Nhưng đối với lĩnh vực mua bán hàng hoá theo ý kiến riêng tôi chưa cần thiết phải thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Bởi vậy đề nghị xem xét lại thẩm quyền của Bộ thương mại quy định tạo khoản 3 Điều 25.
Điều 26: đề nghị cân nhắc trường hợp chấm dứt hoạt động của thương nhân theo tuyên bố phá sản doanh nghiệp của Toà án nhân dân
III. CÁC HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI
A- Về mua bán hàng hoá:
Nhìn chung các quy định tạo Chương II đã bao quát được những vấn đề trong thực tiễn hoạt động thương mại, đặc biệt các quy định về thời điểm chuyển dịch rủi ro đã đảm bảo được sự tương thích với Điều ước quốc tế và tập quán thương mại quốc tế.
Chỉ xin có một ý kiến nhỏ: - Điều 35 khoản 2 quy định “Tất cả các hàng hóa lưu thông trong nước và hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu phải được ghi nhãn, trừ một số trường hợp theo quy định của pháp luật” Quy định khó lòng thực hiện được trong điều kiện nước ta hiện nay.
V. NHỮNG VẤN ĐỀ KHÁC
Về hành vi vi phạm pháp luật về thương mại: ban soạn thảo cần cân nhắc quy định cụ thể hơn hoặc không quy định theo tính chất liệt kê nữa vì hiện tại Chính phủ đã ban hành khá đầy đủ các Nghị định về xử lý vi phạm hành chính trong các lĩnh vực của đời sống xã hội ví dụ trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh, hải quan, môi trường y tế....