VCCI_Góp ý Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản

Kính gửi: Vụ Pháp luật dân sự – kinh tế, Bộ Tư pháp

Trả lời Công văn số 294/GM-BTP của Bộ Tư pháp đề nghị thẩm định Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản (sau đây gọi tắt là Dự thảo), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có một số ý kiến ban đầu như sau:

1. Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản (Điều 4)

     a. Điều kiện đối với tổ chức, cá nhân tham gia kinh doanh bất động sản

Khoản 1 Điều 4 Dự thảo quy định các điều kiện của tổ chức, cá nhân tham gia kinh doanh bất động sản:

• (1) Thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật, “có ngành nghề kinh doanh bất động sản” (điểm a).
• (2) Công khai thông tin về doanh nghiệp trên trang thông tin điện tử của doanh nghiệp, tại trụ sở Ban Quản lý dự án đối với dự án đầu tư kinh doanh bất động sản (điểm b);
• (3) Điều kiện của các bất động sản đưa vào kinh doanh theo quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản

Quy định trên cần được xem xét ở các điểm sau:

• Điều kiện (1): quy định này chưa phù hợp, bởi vì theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2020, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp không còn ghi ngành nghề đăng ký kinh doanh. Hiện tại, trong các thủ tục quản lý chuyên ngành, các cơ quan quản lý cũng không còn xem xét về ngành nghề kinh doanh mà doanh nghiệp đăng ký. Để đảm bảo tính thống nhất, đề nghị bỏ quy định “có ngành nghề kinh doanh bất động sản”;
• Điều kiện (2), (3): không phải là điều kiện kinh doanh, là nghĩa vụ của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh bất động sản. Đề nghị chuyển sang điều khoản khác, không quy định trong điều kiện đối với tổ chức, các nhân tham gia kinh doanh bất động sản.

     b. Điều kiện về tài chính

Khoản 2 Điều 4 Dự thảo quy định về tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu khi đầu tư các dự án tùy thuộc vào quy mô sử dụng đất. Điều kiện này áp dụng cho từng dự án mà doanh nghiệp đầu tư. Đây là dạng quy định áp dụng trong quá trình hoạt động đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp, không có tính chất của quy định về điều kiện kinh doanh – những điều kiện về chủ thể kinh doanh phải đáp ứng khi muốn gia nhập vào thị trường kinh doanh bất động sản.

Mặt khác, quy định về vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản tại Dự thảo cần được xem xét ở các điểm sau: Theo quy định tại khoản 3 Điều 58 Luật Đất đai, khoản 2 Điều 14 Nghị định 43/2014/NĐ-CP thì nhà đầu tư phải đáp ứng điều kiện về tài chính trong trường hợp được nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư. Còn những trường hợp nhà đầu tư có quyền sở hữu quyền sử dụng đất thì không cần phải áp dụng quy định này mà khi thực hiện dự án đầu tư. Việc Dự thảo quy định điều kiện về tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu khi thực hiện các dự án đầu tư trong cả trường hợp có quyền sở hữu quyền sử dụng đất là chưa phù hợp với pháp luật đất đai.

Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc không quy định về điều kiện tài chính đối với chủ đầu tư khi thực hiện các dự án đầu tư bất động sản mà dẫn chiếu tới quy định tại pháp luật về đất đai, đầu tư khi thực hiện các dự án đầu tư.

2. Điều kiện của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên (Điều 5)

Điều 5 Dự thảo quy định cụ thể các trường hợp được xem là kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên, tuy nhiên quy định có một số vấn đề sau:

• Không rõ căn cứ để xác định quy mô công trình xây dựng, quy mô diện tích nhà ở tại khoản 2 Điều 5 Dự thảo (căn cứ đâu để xác định là nhà ở có quy mô dưới 2.000 m2; công trình xây dựng dưới 1.000 m2 là quy mô nhỏ)? Đây là quy định mới so với hiện hành, vì vậy đề nghị Ban soạn thảo bổ sung căn cứ xác định quy mô tối thiểu này.
• Về kinh doanh bất động sản không thường xuyên: rất khó để phân biệt kinh doanh bất động sản chuyên nghiệp và kinh doanh bất động sản không thường xuyên quy định tại điểm đ khoản 3 Điều 5 Dự thảo. Bởi vì, điểm đ khoản 3 Điều 5 Dự thảo quy định các trường hợp bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng thuộc quyền sở hữu hợp pháp không thuộc các trường hợp đặc biệt liệt kê từ điểm a điểm c khoản 3 Điều 5 sẽ chồng lấn với các hoạt động bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng do các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thực hiện.

Đề nghị Ban soạn thảo rà soát lại quy định này để đảm bảo tính rõ ràng khi triển khai trên thực tiễn.

3. Hợp đồng trong kinh doanh bất động sản (Điều 6)

Khoản 4 Điều 6 Dự thảo quy định doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trước khi ký kết hợp đồng phải gửi hợp đồng mẫu đến cơ quan quản lý nhà nước, cơ quan tiếp nhận sẽ kiểm tra hợp đồng, nếu phù hợp thì sẽ công khai lên Cổng thông tin điện tử của cơ quan tiếp nhận, nếu không đáp ứng các nội dung theo quy định thì doanh nghiệp phải hoàn thiện. “Doanh nghiệp chỉ được ký kết hợp đồng sau khi cơ quan tiếp nhận đã đăng tải công khai thông tin trên Cổng thông tin điện tử”.

Quy định trên cần được xem xét ở các điểm sau:

• Tính thống nhất: hợp đồng trong kinh doanh bất động sản không phải là dạng hợp đồng mẫu bị kiểm soát bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định tại Điều 19 Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010, Quyết định 02/2012/QĐ-TTg, Quyết định 35/2015/QĐ-TTg, Quyết định 25/2019/QĐ-TTg về Danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung. Vì vậy, quy định yêu cầu doanh nghiệp phải gửi hợp đồng mẫu tới cơ quan nhà nước có thẩm quyền tại Dự thảo là chưa phù hợp với quy định về pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng;
• Tính minh bạch: Quy định trên không rõ cơ quan nhà nước sẽ dựa vào tiêu chí nào để xem xét nội dung hợp đồng mẫu của doanh nghiệp? Điều này có thể phát sinh tình trạng nhũng nhiễu, gây khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình hoạt động.
• Tính hợp lý: Quy định này tạo ra “giấy phép con” cho doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh (việc hợp đồng mẫu phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét nội dung và cho đăng tải công khai trên Cổng thông tin của cơ quan nhà nước, doanh nghiệp mới được phép ký kết hợp đồng được xem như là một dạng “giấy phép con” cho hoạt động kinh doanh này) và có nguy cơ tạo ra điểm nghẽn cho hoạt động của doanh nghiệp (các giao dịch sẽ bị ngừng trệ vì doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục gửi hợp đồng mẫu cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền).

Từ những phân tích trên, đề nghị cân nhắc bỏ quy định về gửi hợp đồng mẫu cho cơ quan nhà nước, thay vào đó yêu cầu doanh nghiệp phải công khai thông tin về hợp đồng mẫu trên website của doanh nghiệp.

4. Nguyên tắc thực hiện chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản (Điều 9)

Theo quy định tại Điều 9 Dự thảo thì chuyển nhượng dự án bất động sản được chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2020 sẽ thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư (khoản 2). Tuy nhiên, đối với những dự án này thì trước khi ký kết hợp đồng, bên chuyển nhượng phải gửi văn bản đề nghị kèm theo dự thảo hợp đồng chuyển nhượng và báo cáo quá trình thực hiện toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản chuyển nhượng đến cơ quan quản lý nhà ở để kiểm tra nội dung hợp đồng. Cơ quan quản lý về nhà ở sẽ xem xét nội dung hợp đồng, có ý kiến cho bên chuyển nhượng về những nội dung cần bổ sung hoặc điều chỉnh để bên chuyển nhượng hoàn thiện trước khi ký kết. Các bên phải ký kết hợp đồng đúng các nội dung đã báo cáo và được cơ quan tiếp nhận thống nhất (khoản 4).

Theo quy định tại pháp luật về đầu tư, khi chuyển nhượng dự án đầu tư, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư khi chuyển nhượng. Khi thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư, nhà đầu tư phải cung cấp các tài liệu như: Báo cáo tình hình thực hiện dự án đầu tư đến thời điểm chuyển nhượng dự án đầu tư; hợp đồng hoặc hợp đồng nguyên tắc về việc chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư; các tài liệu về tư cách pháp lý của nhà đầu tư chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng; tài liệu của nhà đầu tư nhận chuyển nhượng (về tài chính). Cơ quan giải quyết thủ tục là cơ quan đăng ký đầu tư.

Như vậy, theo quy định tại Dự thảo thì khi chuyển nhượng dự án đầu tư bất động sản thuộc trường hợp phải chấp thuận chủ trương đầu tư hay là cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhà đầu tư sẽ phải thực hiện các thủ tục là:

• Thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư theo quy định tại pháp luật về đầu tư
• Thủ tục xem xét nội dung hợp đồng chuyển nhượng trước khi ký kết hợp đồng

Quy định này tại Dự thảo cần được xem xét ở điểm sau:

• Theo quy định tại pháp luật về đầu tư, khi được cơ quan quản lý về đầu tư chấp thuận điều chỉnh dự án đầu tư có nghĩa bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng đã đáp ứng các điều kiện được chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng dự án đầu tư bất động sản. Sau khi thực hiện thủ tục điều chỉnh, các bên ký kết hợp đồng sẽ được thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự.

Việc Dự thảo yêu cầu, sau khi thực hiện các thủ tục theo quy định của pháp luật về đầu tư, các bên lại phải thực hiện thủ tục tại cơ quan quản lý về nhà ở để cơ quan này xem xét nội dung hợp đồng chuyển nhượng là chưa hợp lý, can thiệp vào quyền tự do thỏa thuận của các bên, chưa phù hợp với quy định của pháp luật về đầu tư, tạo gánh nặng về thủ tục cho các nhà đầu tư khi thực hiện việc chuyển nhượng dự án kinh doanh bất động sản và có thể khiến cho quy trình thực hiện đầu tư dự án bị kéo dài.

• Xét tính minh bạch: không rõ cơ quan quản lý nhà nước về nhà ở sẽ xem xét nội dung gì ở hợp đồng chuyển nhượng để yêu cầu bổ sung, điều chỉnh hợp đồng, trong khi các yếu tố liên quan đến điều kiện chuyển nhượng, điều kiện của bên nhận chuyển nhượng và bên chuyển nhượng – những yếu tố cần quản lý trong lĩnh vực này, đã được xem xét tại cơ quan quản lý về đầu tư?

Từ những phân tích trên, đề nghị bỏ quy định tại khoản 4 Điều 9 Dự thảo.

5. Thủ tục chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản

Từ Điều 11 đến Điều 13 Dự thảo quy định về trình tự, thủ tục chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án đầu tư bất động sản thuộc trường hợp chấp thuận chủ trương đầu tư.

Theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 46 Luật Đầu tư 2020 thì những dự án đầu tư được chấp thuận chủ trương đầu tư và dự án đầu tư được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thì nhà đầu tư thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư. Điều 48 Nghị định 31/2021/NĐ-CP quy định chi tiết về hồ sơ, trình tự thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư.

Như vậy, giữa quy định tại Dự thảo và pháp luật về đầu tư đang có quy định chồng lấn và chưa thống nhất về trình tự, thủ tục chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản thuộc trường hợp dự án phải chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

Đề nghị rà soát lại Điều 11 đến Điều 13 để đảm bảo thống nhất với quy định tại pháp luật về đầu tư.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản. Rất mong quý Cơ quan soạn thảo cân nhắc để chỉnh sửa, hoàn thiện.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.