VCCI_Góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đầu tư, phần liên quan tới Danh mục ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài

Kính gửi: Vụ Pháp chế – Bộ Kế hoạch và Đầu tư

Trả lời Công văn số 6290/BKHĐT-PC ngày 23/9/2020 của Quý Cơ quan về việc góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đầu tư, phần liên quan tới Danh mục ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (sau đây gọi là Dự thảo), trên cơ sở nghiên cứu của chuyên gia, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có một số ý kiến như sau:

1. Về Ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (Điều thứ nhất Mục 3)

Khoản 1 Điều này quy định về các căn cứ để xác định Danh mục các ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có các “điều ước quốc tế về đầu tư”.

Trên thực tế, các điều ước quốc tế là nguồn căn cứ quan trọng nhất đối với vấn đề này, bởi phần lớn các cam kết mở cửa thị trường cho đầu tư nước ngoài của Việt Nam là cam kết được áp dụng trực tiếp (tức là về nguyên tắc sẽ không có/cần các quy định nội luật hóa).

Tuy nhiên, hiện tại các cam kết về mở cửa thị trường cho đầu tư nước ngoài của Việt Nam đang nằm trong nhiều văn bản thỏa thuận quốc tế khác nhau[1], ví dụ:

• Hiệp định thương mại tự do (ví dụ CPTPP, EVFTA…)
• Hiệp định về thương mại dịch vụ (ví dụ GATS và các Biểu cam kết mở cửa dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO, AFAS, ATISA…)
• Hiệp định tự do hóa thương mại dịch vụ trong khuôn khổ các Hiệp định khung về hợp tác kinh tế (ví dụ ACTIS, AKTIS, AIFTA, AANZFTA…)
• Hiệp định về đầu tư (ví dụ ACIA…)

Trong khi đó, thuật ngữ “điều ước quốc tế về đầu tư” lại không phải thuật ngữ có định nghĩa thống nhất và thường được hiểu rộng (bao gồm cả các vấn đề về bảo hộ đầu tư) hoặc hẹp (không bao gồm các vấn đề về dịch vụ) hơn so với mục tiêu của Nghị định này.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc điều chỉnh quy định về “điều ước quốc tế về đầu tư” trong Dự thảo theo hướng:

• Hoặc là bổ sung định nghĩa về “điều ước quốc tế về đầu tư” trong Điều về giải thích từ ngữ của Nghị định này, trong đó bảo đảm bao quát hết các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan tới mở cửa thị trường Việt Nam cho nhà đầu tư nước ngoài dưới tất cả các hình thức hiện diện thương mại;
• Hoặc là thay thế thuật ngữ “điều ước quốc tế về đầu tư” tại quy định này thành “các cam kết quốc tế về mở cửa thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài”. Trường hợp lựa chọn giải pháp này thì cần rà soát để thay đổi thuật ngữ “điều ước quốc tế về đầu tư” trong tất cả các điều khoản khác của Dự thảo.

2. Về Đối tượng áp dụng Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (Điều thứ hai của Mục 3 Dự thảo)
   • Về Khoản 1

• Về nội dung quy định

Theo quy định tại khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư thì “nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức kinh tế được thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam”. Như vậy, đây rõ ràng là nhóm chủ thể phải áp dụng các quy định về ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài tại Dự thảo này.

Tuy nhiên, với trường hợp tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài thì vấn đề không đương nhiên như vậy. Cụ thể, theo quy định tại khoản 22 Điều 3 Luật Đầu tư thì “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông”. Luật Đầu tư không xác định tổ chức này là “nhà đầu tư nước ngoài” hay không.

Như vậy, liên quan tới trường hợp tổ chức kinh tế có một phần vốn đầu tư nước ngoài, Việt Nam có 02 lựa chọn quy định (mà không bị ràng buộc bởi bất kỳ cam kết quốc tế liên quan nào về vấn đề này), bao gồm:

• Tổ chức kinh tế dù có 1 đồng vốn nước ngoài cũng sẽ bị coi là nhà đầu tư nước ngoài
• Tổ chức kinh tế có một phần vốn nhất định (ở mức nào đó do Nhà nước quy định) là của nước ngoài thì sẽ bị coi là nhà đầu tư nước ngoài.

Dự thảo hiện đang quy định theo lựa chọn thứ hai: tổ chức kinh tế có mức vốn nước ngoài chiếm đa số (trên 50%) thì được coi là nhà đầu tư nước ngoài.

Lựa chọn này của Dự thảo có điểm tích cực là:

• Tự do hóa đầu tư cho nước ngoài ở mức cao
• Tương đồng với cách quy định của Luật Đầu tư liên quan tới thủ tục đăng ký đầu tư áp dụng với nhà đầu tư có một phần vốn nước ngoài (chú ý ngay cả Luật Đầu tư cũng không định nghĩa đây là nhà đầu tư nước ngoài, mà chỉ là nhìn từ góc độ thủ tục đầu tư).

Tuy nhiên, cách lựa chọn này lại có một số điểm bất cập liên quan tới tính thống nhất về mục tiêu trong đàm phán và thực thi các cam kết quốc tế. Cụ thể:

• Đối với các ngành nghề mà Việt Nam bảo lưu chưa mở cửa cho nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận thị trường, quy định về “nhà đầu tư nước ngoài” như thế này có thể làm vô hiệu hóa mục tiêu bảo lưu nói trên.

Ví dụ, Việt Nam chưa cho nhà đầu tư nước ngoài tham gia lĩnh vực khai thác hải sản. Tuy nhiên, với quy định này của Dự thảo, một nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần thành lập một liên doanh với Việt Nam với mức vốn 50% trong một lĩnh vực nào đó được mở cửa cho nhà đầu tư nước ngoài; sau đó liên doanh này (lúc này là nhà đầu tư trong nước theo quy định tại Dự thảo) sẽ được phép đầu tư vào lĩnh vực khai thác hải sản.

• Đối với các ngành nghề mà Việt Nam mới chỉ cam kết mở cửa cho liên doanh ở mức từ 50% vốn nước ngoài trở xuống (ví dụ cam kết EVFTA về ngân hàng, chứng khoán, vận tải biển, xếp dỡ container, vận tải thủy nội địa, dịch vụ mặt đất trong lĩnh vực hàng không, vận tải đường sắt, vận tải đường bộ,…), mục tiêu hạn chế của các cam kết này cũng có thể bị vô hiệu hóa theo cách tương tự.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thật kỹ lựa chọn phương án xác định nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp nhà đầu tư có một phần vốn nước ngoài và cần bảo đảm sự thống nhất tối đa trong cách tiếp cận giữa đàm phán và thực hiện các cam kết liên quan.

• Về cách thức quy định

Cách quy định hiện tại của Dự thảo chưa rõ ràng, có thể gây ra lẫn lộn giữa 02 trường hợp: một là nhà đầu tư cá nhân, tổ chức kinh tế nước ngoài thuần túy (theo định nghĩa của Luật Đầu tư) và hai là tổ chức kinh tế có một phần vốn nước ngoài.

Trong khi đó cách nêu trong bản Phương án xây dựng Danh mục lại rất rõ ràng, theo đó nêu rõ 02 nhóm chủ thể riêng: nhà đầu tư nước ngoài theo Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo sửa cách quy định với sự phân biệt rõ ràng như trong Phương án nói trên.

• Về trường hợp tiếp cận thị trường theo cam kết song phương, khu vực

Đối với các cam kết song phương hoặc trong khuôn khổ khu vực hạn chế (ví dụ trong các FTA), tỷ lệ vốn nước ngoài đề cập trong cam kết chỉ giới hạn ở các nhà đầu tư của đối tác cam kết (không phải cho nhà đầu tư của tất cả các đối tác nước ngoài).

Như vậy, đối với các ngành, nghề mà mức mở cửa thị trường trong FTA khác với mức mở cửa chung trong WTO, ít nhất trong các trường hợp dưới đây sẽ phát sinh vấn đề phải xác định tỷ lệ vốn đầu tư cụ thể theo quốc tịch của nhà đầu tư nước ngoài:

• Các nhà đầu tư nước ngoài tham gia liên doanh có quốc tịch/được thành lập ở các nước khác nhau;
• Nhà đầu tư nước ngoài tham gia liên doanh là tổ chức kinh tế có một phần vốn nước ngoài

Hiện tại Dự thảo chưa xử lý vấn đề này, trong khi đây lại là vấn đề dự báo sẽ gây phát sinh ngày càng nhiều hơn trong thực thi các FTA (đặc biệt khi các FTA gần đây có cam kết mở cửa đầu tư cao hơn so với cam kết mở cửa trong WTO, ví dụ CPTPP, EVFTA, ATISA…).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu bổ sung quy định liên quan tới việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư nước ngoài để áp dụng cho trường hợp điều kiện/mức độ mở cửa tiếp cận thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài căn cứ vào “quốc tịch” cụ thể của nhà đầu tư nước ngoài.

3. Về Nguyên tắc áp dụng Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (Điều thứ 3 Mục 3 Dự thảo)
   • Về quy định tại khoản 1

Khoản 1 quy định “Trừ những ngành, nghề thuộc Danh mục quy định tại khoản 3 Điều… Nghị định này, nhà đầu tư nước ngoài được quyền tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước.”

Về bản chất, đây chính là phương pháp mở cửa theo kiểu “chọn-bỏ” (ngoại trừ các trường hợp hạn chế thì mở hết). Đây là cách tiếp cận rất minh bạch, theo hướng tự do hóa cao, cho phép các nhà đầu tư nước ngoài yên tâm khi đầu tư vào Việt Nam trong các lĩnh vực mà pháp luật chưa có quy định hoặc khi giữa Việt Nam với nước họ không có bất kỳ cam kết quốc tế nào.

Tuy nhiên, đây là cách tiếp cận rất mới (Việt Nam mới chỉ sử dụng cách tiếp cận này cho mở cửa đầu tư trong ASEAN (ATISA) và CPTPP[2]), đòi hỏi công tác rà soát, bảo đảm liệt kê đầy đủ tất cả các lĩnh vực mà Việt Nam chưa cam kết hoặc cam kết mở cửa hạn chế.

Rà soát sơ bộ Danh mục nêu tại Phụ lục 1 của Dự thảo cho thấy có những trường hợp chưa được rà soát đầy đủ (xem bình luận với Phụ lục 1).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo đặc biệt chú ý tới vấn đề rà soát để bảo đảm tính hiệu quả và hạn chế rủi ro từ nguyên tắc này.

• Về cơ chế áp dụng đối với các Danh mục I và II của Phụ lục 1

Phụ lục 1 hiện đang quy định 02 Danh mục (I và II), trong đó:

• Danh mục I là các ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài
• Danh mục II là các ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài

Qua tên gọi của mỗi Danh mục có thể suy đoán về cơ chế áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài trong mỗi ngành, nghề liên quan, ví dụ: nếu là thuộc Danh mục I thì nhà đầu tư nước ngoài chưa được phép đầu tư, nếu là thuộc Danh mục II thì nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư với các điều kiện hạn chế như quy định. Tuy nhiên đây chỉ là suy đoán, cả Luật và Dự thảo Nghị định đều không quy định cơ chế/nguyên tắc áp dụng với mỗi Danh mục này.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung 01 khoản vào sau khoản 1 Điều này để quy định cụ thể về cơ chế áp dụng đối với từng Danh mục tại Phụ lục 1 (theo logic là: khoản 1 quy định về cơ chế áp dụng cho ngành, nghề nằm ngoài hai Danh mục; khoản 2 là các cơ chế áp dụng cho ngành, nghề thuộc một trong hai Danh mục này).

• Về các nguyên tắc áp dụng các điều kiện tiếp cận thị trường trong các trường hợp cụ thể trong Danh mục

Các khoản từ 2 đến 5 của Điều thứ hai Mục 3 Dự thảo suy đoán là quy định về các nguyên tắc áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường cụ thể trong các trường hợp:

• Chưa cam kết cho tiếp cận thị trường nhưng pháp luật Việt Nam lại mở hoàn toàn (theo nghĩa pháp luật Việt Nam không quy định hạn chế gì đối với nhà đầu tư nước ngoài): Khoản 2
• Cam kết cho tiếp cận thị trường theo điều kiện thuận lợi hơn trong khi pháp luật Việt Nam lại quy định điều kiện tiếp cận thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài khó khăn hơn: Khoản 4
• Nhà đầu tư đầu tư vào một ngành, nghề mà các cam kết cho tiếp cận thị trường đối với một ngành, nghề đó khác nhau giữa các điều ước quốc tế (mà nhà đầu tư đều thuộc diện có thể áp dụng): Khoản 5
• Nhà đầu tư đầu tư vào nhiều ngành, nghề mà điều kiện tiếp cận thị trường khác nhau: Khoản 3

Tuy nhiên, trên đây chỉ là suy đoán, bởi ngoại trừ khoản 3 và 5 tương đối rõ ràng, các khoản 2 và 4 rất rối, không rõ nội dung cũng như mục đích quy định, ví dụ:

• Khoản 2 quy định “Đối với những ngành, nghề mà Việt Nam chưa cam kết về đối xử quốc gia theo điều ước quốc tế về đầu tư và pháp luật Việt Nam không có quy định phân biệt đối xử với nhà đầu tư nước ngoài thì nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước”.

Theo quy định tại Điều thứ nhất Mục 3 Dự thảo thì pháp luật Việt Nam là một căn cứ để xây dựng Danh mục. Trong trường hợp ngành, nghề Việt Nam chưa cam kết nhưng pháp luật Việt Nam không quy định hạn chế/cấm đầu tư nước ngoài trong ngành, nghề liên quan thì ngành, nghề này đương nhiên sẽ không nằm trong Danh mục I và II. Và như vậy, theo quy định tại khoản 1 Điều này thì trường hợp này sẽ áp dụng quy định tiếp cận thị trường như nhà đầu tư trong nước mà không cần quy định thêm gì;

• Khoản 4 quy định “Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng điều chỉnh của điều ước quốc tế mà điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư đó theo điều ước quốc tế về đầu tư hoặc pháp luật Việt Nam có quy định thuận lợi hơn thì nhà đầu tư được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường theo điều ước quốc tế đó”

Không rõ “điều ước quốc tế” và “điều ước quốc tế về đầu tư” trong quy định này là thế nào? Tại sao khi “điều ước quốc tế về đầu tư” hoặc “pháp luật Việt Nam” có quy định thuận lợi hơn “điều ước quốc tế” thì nhà đầu tư lại phải áp dụng điều kiện theo “điều ước quốc tế”? Nguyên tắc lẽ ra phải là cái gì thuận lợi hơn thì nhà đầu tư được phép áp dụng chứ? Ngoài ra, trường hợp pháp luật Việt Nam quy định điều kiện tiếp cận thị trường thuận lợi hơn, nếu nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam thì họ cũng đồng thời phải tuân thủ quyền và nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam (tránh tình huống mở rộng quyền, ví dụ nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận thị trường theo pháp luật Việt Nam nhưng lại sử dụng quyền ISDS liên quan tới điều kiện tiếp cận thị trường này).

Ngoài ra, so với khoản 2 Điều 10 Nghị định 118 thì quy định tại Điều này của Dự thảo vẫn còn thiếu 02 trường hợp: (i) Nhà đầu tư thuộc vùng lãnh thổ không có bất kỳ điều ước quốc tế về đầu tư nào với Việt Nam (kể cả WTO); (ii) trường hợp có chưa có cam kết mà pháp luật Việt Nam đã có quy định cho tiếp cận thị trường.

Hơn nữa, cũng đúng như ý nghĩa của khoản 2 Điều 10 Nghị định 118, đây là các nguyên tắc áp dụng điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài – không phải nguyên tắc áp dụng Danh mục (bởi Danh mục này chỉ liệt kê tên ngành, nghề, không có điều kiện đầu tư nào và nguyên tắc áp dụng Danh mục này chỉ cần 01 nguyên tắc quy định tại khoản 1 Điều này là đủ).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo thiết kế 01 Điều riêng về nguyên tắc áp dụng điều kiện tiếp cận đối với nhà đầu tư nước ngoài. Nội dung Điều này nên đi theo hướng quy định tương tự khoản 2 Điều 10 Nghị định 118 (do đã rất rõ ràng rồi), chỉ thay đổi về phương án xử lý đối với từng trường hợp, nếu có. Ví dụ:

Điều…: Nguyên tắc áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài

“a) Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư thuộc các ngành, nghề khác nhau quy định tại Danh mục phải đáp ứng toàn bộ điều kiện tiếp cận thị trường đối với các ngành, nghề đó; (giữ nguyên quy định tại Điều 10 Nghị định 118 và khoản 3 Dự thảo)

1. b) Nhà đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng áp dụng của các điều ước quốc tế về đầu tư có quy định khác nhau về điều kiện tiếp cận thị trường đối với cùng một ngành, nghề quy định tại Danh mục được lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường quy định tại một trong các điều ước liên quan cho ngành, nghề đó, trừ trường hợp các điều ước quốc tế liên quan có quy định khác. Trường hợp đã lựa chọn một điều ước quốc tế thì nhà đầu tư nước ngoài thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong ngành, nghề đó theo quy định của điều ước quốc tế đó; (điều chỉnh từ Điều 10 Nghị định 118 và khoản 5 Dự thảo, lý do điều chỉnh giải thích trong bình luận liên quan tới khoản 5 Dự thảo nêu dưới đây)
2. c) Đối với những ngành, nghề quy định tại Danh mục mà chưa cam kết hoặc bảo lưu chưa mở cửa theo điều ước quốc tế về đầu tư trong khi pháp luật Việt Nam đã có quy định về điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài thì áp dụng các điều kiện tiếp cận thị trường theo quy định của pháp luật Việt Nam; (điều chỉnh từ quy định tại Điều 10 Nghị định 118)
3. d) Đối với những ngành, nghề quy định tại Danh mục mà chưa cam kết hoặc bảo lưu chưa mở cửa theo điều ước quốc tế về đầu tư trong khi pháp luật Việt Nam chưa có quy định về điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài thì áp dụng các điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước; (điều chỉnh quy định tại Điều 10 Nghị định 118 và khoản 2 Dự thảo)
4. d) Đối với những ngành, nghề quy định tại Danh mục mà pháp luật Việt Nam quy định điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài thuận lợi hơn so với điều kiện tiếp cận thị trường tại điều ước quốc tế về đầu tư thì nhà đầu tư nước ngoài được lựa chọn áp dụng theo pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế về đầu tư. Trường hợp lựa chọn điều kiện tiếp cận thị trường theo pháp luật Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện quyền và nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam đối với ngành, nghề đó; (điều chỉnh từ khoản 4 Dự thảo – lý do điều chỉnh giải thích trong bình luận ở trên);

đ) Nhà đầu tư nước ngoài thuộc quốc gia, vùng lãnh thổ không phải là thành viên WTO thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường đối với các ngành, nghề quy định tại Danh mục như quy định đối với nhà đầu tư thuộc quốc gia, vùng lãnh thổ là thành viên WTO, trừ trường hợp pháp luật và điều ước quốc tế giữa Việt Nam và quốc gia, vùng lãnh thổ đó có quy định khác. (giữ nguyên từ quy định tại Điều 10 Nghị định 118)

• Về quy định tại khoản 5 Điều thứ hai Mục 3 Dự thảo

Khoản 5 quy định về trường hợp một nhà đầu tư nước ngoài là đối tượng được hưởng quyền tiếp cận thị trường theo nhiều hiệp định thì:

• Nhà đầu tư nước ngoài được quyền lựa chọn tiếp cận thị trường theo một hiệp định cụ thể;
• Một khi đã lựa chọn thì nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo hiệp định đó.

Quy định này thực chất giữ nguyên quy định tại điểm b, khoản 2 Điều 10 Nghị định 118/2015/NĐ-CP trước đây. Và về logic đây là quy định hợp lý.

Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng quy định này thời gian qua đã phát sinh một số vướng mắc cho các nhà đầu tư. Cụ thể, quy định này có thể dẫn tới 02 cách hiểu khi một nhà đầu tư nước ngoài thành lập một doanh nghiệp kinh doanh trong nhiều ngành nghề khác nhau:

• Cách hiểu 1: nếu đã lựa chọn theo hiệp định nào thì quyền và nghĩa vụ trong tất cả các ngành nghề đó đều phải tuân thủ hiệp định đó; hoặc
• Cách hiểu 2: nếu đã lựa chọn theo hiệp định nào cho ngành, nghề nào thì quyền và nghĩa vụ trong ngành, nghề đó phải tuân thủ hiệp định đó.

Ví dụ một nhà đầu tư Singapore thành lập doanh nghiệp trong lĩnh vực ngành nghề A, B và C. Điều kiện tiếp cận thị trường trong lĩnh vực A theo AFAS là thuận lợi nhất, trong lĩnh vực B thì CPTPP là thuận lợi nhất trong khi theo lĩnh vực C thì WTO là thuận lợi nhất.

• Theo cách hiểu 1 thì nếu nhà đầu tư lựa chọn theo AFAS thì tất cả các lĩnh vực A, B, C phải theo AFAS
• Theo cách hiểu 2 thì nhà đầu tư có thể lựa chọn AFAS cho lĩnh vực A, CPTPP cho lĩnh vực B và WTO cho lĩnh vực C.

Thực tế, việc hiểu quy định theo cách thứ 2 chuẩn xác và hợp lý hơn bởi ít nhất các lý do sau:

• Về mặt nguyên tắc, không có cam kết nào trong các hiệp định đã có buộc nhà đầu tư phải áp dụng đồng thời điều kiện tiếp cận thị trường của tất cả các ngành, nghề mà mình kinh doanh theo cùng hiệp định đó
• Về mặt logic, quy định chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn một hiệp định cho tất cả các ngành, nghề lĩnh vực mà mình đầu tư kinh doanh là không hợp lý (thực tế một trong những mục tiêu để ký kết cùng lúc nhiều hiệp định với một đối tác là tạo ra nhiều lựa chọn cho nhà đầu tư); và không tương đương với cách hiểu tương ứng trong các cam kết về thương mại hàng hóa (theo đó nhà xuất khẩu có thể lựa chọn mức ưu đãi thuế quan đặc biệt giữa các hiệp định khác nhau cho từng lô hàng, lô hàng cụ thể đáp ứng tiêu chí xuất xứ của hiệp định nào thì thực hiện ưu đãi thuế quan theo hiệp định đó)

Từ vướng mắc trong thực tiễn như nêu ở trên, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh quy định này để làm rõ như cách hiểu thứ 2 ở trên, cụ thể:

“Nhà đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng áp dụng của các điều ước quốc tế về đầu tư có quy định khác nhau về điều kiện tiếp cận thị trường đối với cùng một ngành, nghề quy định tại Danh mục được lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường quy định tại một trong các điều ước liên quan cho ngành, nghề đó, trừ trường hợp các điều ước quốc tế liên quan có quy định khác. Trường hợp đã lựa chọn một điều ước quốc tế thì nhà đầu tư nước ngoài thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong ngành, nghề đó theo quy định của điều ước quốc tế đó.”

4. Về xây dựng, đăng tải, cập nhật, bổ sung Danh mục (Điều thứ ba, Mục 3 Dự thảo)
   • Về nội dung của Danh mục (khoản 2)

Điểm b và điểm c khoản 2 quy định về các căn cứ và các hạn chế về điều kiện tiếp cận thị trường và đây được xem là hai “nội dung” của Danh mục.

Tuy nhiên, Phụ lục 1 đi kèm theo chỉ có tên các ngành, nghề (tức là “nội dung” mà điểm a đề cập), không có các “nội dung” đề cập trong điểm b, c khoản 2? Liệu có phải các nội dung này không nêu trong Danh mục tại Dự thảo nhưng có trong Danh mục công bố tại 02 Cổng thông tin liên quan tương tự như cách đang thực hiện hiện nay tại (https://dautunuocngoai.gov.vn/fdi/nganhnghedautu/6)?

Vì vậy đề nghị Ban soạn thảo làm rõ vấn đề này để bảo đảm tính minh bạch – mục tiêu quan trọng nhất của quy định về Danh mục này

• Về căn cứ xây dựng Danh mục

Điểm b khoản 2 dẫn chiếu tới các căn cứ áp dụng hạn chế tiếp cận thị trường tại khoản 1 Điều thứ nhất Dự thảo.

Tuy nhiên, khoản 1 được dẫn chiếu cũng chỉ liệt kê các loại văn bản chứa quy định về hạn chế điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của UBTVQH, nghị định, điều ước quốc tế về đầu tư). Dự thảo không có quy định này làm tiêu chuẩn/nguyên tắc để Bộ Kế hoạch và Đầu tư cùng các cơ quan liên quan xây dựng Danh mục này.

Ví dụ các vấn đề liên quan tới việc đưa hay không đưa một ngành, nghề vào một Danh mục cụ thể:

• Các ngành, nghề chưa cam kết trong WTO nhưng đã cam kết mở cửa hạn chế trong các FTA thì xếp vào Danh mục I hay II?
• Các ngành, nghề chưa cam kết theo các điều ước quốc tế về đầu tư nhưng pháp luật Việt Nam đã mở cửa không hạn chế hoặc đã cho phép tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài thì xếp vào Danh mục I hay II hay không để vào Danh mục nào?
• Các ngành, nghề mở cửa có điều kiện cho nhà đầu tư nước ngoài theo các điều ước quốc tế về đầu tư nhưng pháp luật Việt Nam đã mở cửa không hạn chế cho nhà đầu tư nước ngoài thì có đưa vào Danh mục II hay không để vào Danh mục nào?…

Ví dụ về các vấn đề liên quan tới việc xử lý các bất cập nảy sinh trong áp dụng Danh mục:

• Nếu Danh mục có nội dung nào không phù hợp với quy định trong các văn bản liên quan (văn bản làm căn cứ cho Danh mục) thì xử lý như thế nào?
• Nếu văn bản làm căn cứ cho quy định tại Danh mục có thay đổi nhưng Danh mục chưa thay đổi tương ứng thì áp dụng như thế nào (ví dụ một ngành nghề được pháp luật Việt Nam chuyển từ chưa được tiếp cận thị trường sang tiếp cận thị trường có điều kiện nhưng vẫn nằm trong Danh mục I do chưa kịp sửa đổi)?…

Để bảo đảm tính thống nhất và chặt chẽ trong công tác xây dựng và áp dụng Danh mục, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung 01 Điều/01 khoản về các nguyên tắc xây dựng Danh mục và bổ sung thêm khoản vào Điều về các nguyên tắc áp dụng Danh mục.

5. Về Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài

Như đã đề cập, với cách tiếp cận “chọn-bỏ” tại khoản 1 Điều 9 Luật Đầu tư, việc thiết lập Danh mục này cần bảo đảm rà soát kỹ lưỡng tất cả các lĩnh vực và cần có sự tham gia của tất cả các Bộ ngành liên quan.

Rà soát sơ bộ của VCCI cho thấy 02 Danh mục tại Phụ lục này dường như chưa bao quát tất cả các lĩnh vực và còn có điểm chưa thật chuẩn xác, ví dụ:

• Danh mục I (ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài)
• Như đã nêu trong bình luận 4.2, đề nghị làm rõ cách thức xây dựng Danh mục này (bao gồm tất cả các ngành mà Việt Nam chưa có cam kết trong bất kỳ điều ước quốc tế nào? hay chỉ bao gồm các ngành mà Việt Nam chưa có cam kết và pháp luật Việt Nam cũng chưa cho phép nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận thị trường)?
• Nếu Danh mục bao gồm các ngành, nghề Việt Nam chưa có cam kết trong các điều ước quốc tế thì Danh mục này có thể còn thiếu một số ngành, nghề, ví dụ:

+ khai khoáng, sản xuất, chế biến vật liệu hạt nhân

+ dịch vụ bay đặc biệt, vận hành sân bay…

• Danh mục II (ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài)
• Danh mục này chưa liệt kê các ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường dưới hình thức thành lập chi nhánh của doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam?
• Một số ngành nghề tiếp cận thị trường hạn chế theo các cam kết nhưng chưa được nêu trong Danh mục, ví dụ:

+ Vận tải biển ven bờ (cabotage)

+ Nông nghiệp (trong đó có canh tác, sản xuất, chế biến các loại cây trồng quý hiếm…)

+ Sản xuất một số loại vật liệu xây dựng (kính xây dựng, gạch đất sét, thiết bị sản xuất xi-măn, gạch, bê tông tươi, đá nghiền…)

+ Sản xuất một số loại hàng hóa (pháo nổ, pháo hoa, đèn trời…)

+ Đóng tàu, sửa chữa tàu biển

+ Xây dựng cảng sông, cảng biển, sân bay

+ Lắp ráp xe gắn máy

+ Mỹ thuật, nghệ thuật biểu diễn

+ Một số dịch vụ kinh doanh (in ấn, trưng cầu ý kiến, cung ứng nhân sự, trọng tài hòa giải ngoài thương mại…)…

6. Về một số vấn đề khác
   • Về cách thiết kế các ngành, nghề trong các Danh mục

Hai Danh mục trong Phụ lục 1 liệt kê các ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, hiện không rõ các ngành, nghề này được phân loại, xác định phạm vi theo chuẩn nào, ví dụ:

• “Hoạt động báo chí” (Danh mục I) và “phát thanh và truyền hình” (Danh mục II) phân biệt nhau như thế nào?
• “Chợ truyền thống” có chồng lấn với dịch vụ phân phối không?
• Điểm 1- “Kinh doanh các hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ thực hiện độc quyền nhà nước trong lĩnh vực thương mại”: Đây có phải là một ngành, nghề kinh doanh không?
• Có 01 dịch vụ được xác định theo phân loại CPC, còn tất cả các ngành, nghề khác thì xác định phạm vi theo chuẩn nào (CPC, hệ thống ngành kinh tế Việt Nam….)?

Vấn đề chuẩn xác định phạm vi cụ thể của các ngành, nghề này là rất quan trọng, liên quan trực tiếp tới quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư nước ngoài. Thực tế cho thấy đã có những tranh cãi, vướng mắc lớn liên quan tới vấn đề này.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo:

• Làm rõ tiêu chí/chuẩn xác định phạm vi các ngành, nghề liệt kê trong Danh mục để tạo thuận lợi cho quá trình áp dụng;
• Làm rõ các trường hợp ngành, nghề có thể có phạm vi chồng lấn nhau
  • Về mục 39 Danh mục II

Mục này quy định về “các ngành, lĩnh vực kinh doanh mới chưa được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam tại thời điểm Luật Đầu tư có hiệu lực thi hành”. Đây được xem là như là “quy định quét” tạo an toàn cho quản lý Nhà nước đối với các ngành, nghề xuất hiện trong tương lai.

Tuy nhiên, quy định này có một số điểm bất cập, chưa rõ ràng, có thể gây ra vướng mắc trong quá trình áp dụng:

• Về “ngành, lĩnh vực kinh doanh mới chưa được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam”: Tính “mới” ở đây cần được hiểu như thế nào? “Thực hiện” cần phải hiểu thế nào? Nếu là ngành, lĩnh vực đã có trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam nhưng chưa từng được thực hiện tại Việt Nam thì có được xem là “mới” không? Nếu đã từng được thực hiện trên thực tế ở Việt Nam bởi các doanh nghiệp, nhà đầu tư Việt Nam nhưng không thuộc diện phải đăng ký đầu tư/kinh doanh (nên cơ quan Nhà nước không kiểm soát được) thì có được xem là đã “thực hiện” ở Việt Nam không?
• Về thời điểm để xác định tính “mới”: Luật Đầu tư trong trường hợp này suy đoán là Luật Đầu tư 2020, vậy nếu Luật Đầu tư được sửa đổi trong tương lai (nhưng việc sửa đổi không liên quan tới Danh mục này) thì thời điểm xác định tính “mới” lại được xác định lại? Ngoài ra, nếu mục tiêu của mục này chỉ để “quét” những ngành nghề chưa lường trước được tại thời điểm xây dựng Danh mục thì tại sao không quy định luôn thời điểm xác định tính “mới” là thời điểm Danh mục này có hiệu lực?

Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc và làm rõ các nội dung nói trên.

• Về các lỗi kỹ thuật

Dự thảo hiện đang còn nhiều lỗi kỹ thuật, đề nghị Ban soạn thảo rà soát để điều chỉnh cho chính xác, ví dụ:

• Tiêu đề của Mục 3: Đề nghị sửa lại thành “Ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài”
• Tiêu đề của Điều thứ 3 Mục 3: Đề nghị sửa lại thành “Nguyên tắc áp dụng Danh mục ngành, nghề hạn chế….”

Trên đây là một số ý kiến sơ bộ của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đầu tư, phần về Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Rất mong Quý Cơ quan cân nhắc điều chỉnh để hoàn thiện Dự thảo.

Xin gửi kèm theo Công văn này ý kiến cụ thể của doanh nghiệp về Dự thảo này. Đồng thời, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam vẫn đang tiếp tục lấy ý kiến rộng rãi các doanh nghiệp chịu tác động về Dự thảo này và sẽ chuyển đến Quý Cơ quan các ý kiến nhận được từ doanh nghiệp, nếu có.

Trân trọng./.

[1] Chú ý: Liệt kê các điều ước quốc tế về đầu tư tại mục Căn cứ xây dựng Danh mục tại Phương án xây dựng Danh mục chưa đầy đủ, chưa bao quát hết các điều ước có cam kết mở cửa về đầu tư. Điều này cho thấy cách hiểu về các điều ước quốc tế về đầu tư là không thống nhất.

[2] Cần chú ý là ngay cả với CPTPP, mặc dù phương pháp tiếp cận là “chọn-bỏ” nhưng với cam kết tại điểm II-VN-36 thì với các trường hợp không bảo lưu hạn chế tiếp cận thị trường thì mức mở cửa thị trường của Việt Nam ở mức như WTO.