Vấn đề sở giao dịch hàng hóa và đại lý thương mại, Luật sư Ngô Việt Hòa, Công ty luật Russin & Vecchi

BÌNH LUẬN LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

Tham luận trong khuôn khổ hội thảo Rà soát Luật Thương mại

_______________________

Ngô Việt Hòa

Công ty Luật Russin&Vecchi

I. BÌNH LUẬN VỀ DỰ THẢO BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 (“Dự thảo Báo cáo”)

1. Tiêu chí rà soát chưa đủ

Mặc dù đã đưa ra nhiều tiêu chí cho hoạt động rà soát (tính minh bạch, tính thống nhất, tính hợp lý và tính khả thi), tuy nhiên chúng tôi cho rằng các tiêu chí này vẫn chưa đầy đủ. Cụ thể, một trong các tiêu chí quan trọng chưa được đề cập là tiêu chí về tính đầy đủ của Luật Thương mại 2005 (“LTM”). Nếu có tiêu chí rà soát này, Dự thảo Báo cáo phải trả lời các câu hỏi sau: (1) LTM đã điều chỉnh hết các hoạt động thương mại trên thị trường hay chưa, (2) các hoạt động thương mại đã được quy định cụ thể chưa? và (3) cần bổ sung các chế định, quy định nào?

Chính vì không có tiêu chí về tính đầy đủ, tính toàn diện của LTM nên Dự thảo Báo cáo về cơ bản chỉ bình luận và kiến nghị sửa đổi một số các quy định hiện hành của LTM mà chưa có bình luận, kiến nghị về việc bổ sung các hoạt động thương mại cũng như các quy định mới. Ví dụ, LTM có nên đề cập đến các khái niệm phân phối, bán buôn, bán lẻ hay không, hoặc ví dụ, đối với các hoạt động trung gian thương mại, xúc tiến thương mại cần có các quy định bổ sung nào?

Chúng tôi cho rằng, mục tiêu của Dự thảo Báo cáo ngoài việc rà soát lại các quy định pháp luật về thương mại hiện hành còn phải rà soát và kiến nghị bổ sung các quy định mới.

Tóm lại, cần bổ sung tiêu chí tính đầy đủ để làm cơ sở rà soát LTM.

2. Dự thảo Báo cáo chưa thảo luận các vấn đề “vĩ mô” trong sửa đổi Luật Thương mại

Tên của văn bản là Dự thảo Báo cáo rà soát Luật Thương mại 2005, chúng tôi mong đợi một bức tranh toàn cảnh về LTM đồng thời với việc rà soát các quy định cụ thể. Tuy nhiên, các câu hỏi mang tính “vĩ mô” như định hướng sửa đổi LTM, vấn đề luật công và luật tư, bộ luật hóa và phi bộ luật hóa hay như việc xử lý mối quan hệ giữa LTM, BLDS và các Luật liên quan ra sao lại chưa được Dự thảo Báo cáo đề cập đến.

3. Dự thảo Báo cáo chưa đề cập đến nhiều hoạt động thương mại được LTM điều chỉnh

Rõ ràng, nhiều quy của LTM chưa được rà soát. Ví dụ, các quy định về hoạt động trung gian thương mại (Đại diện, Đại lý, Môi giới và Ủy thác mua bán hàng hóa), các quy định về mua bán hàng hóa, quy định về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam, quy định về hợp đồng dịch vụ, đấu giá, đầu thầu, dịch vụ logistics, quá cảnh và dịch vụ quá cảnh.

II. MỘT SỐ BÌNH LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

A. CÁC VẤN ĐỀ CHUNG

1. Luật tư hay luật công?

Điều 1 LTM quy định LTM điều chỉnh hoạt động thương mại, hoạt động thương mại được giải thích tại khoản 1 Điều 3 là “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy, căn cứ vào phạm vi điều chỉnh, có thể hiểu LTM chỉ điều chỉnh, xử lý các mối quan hệ giữa các thương nhân mà không xử lý quan hệ giữa thương nhân với nhà nước. Ngoài ra, các nguyên tắc của LTM như tự do thỏa thuận, bình đẳng, tôn trọng, công nhận tập quán, thói quen thương mại đều được xây dựng trên cơ sở nhận thức LTM là một luật tư. Tuy nhiên, nội dung của LTM không phản ánh điều này, có rất nhiều quy định về quản lý nhà nước trong LTM cụ thể như sau:

- Mục 3 Chương I quy định về Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam và Nghị định 23/2007/NĐ-CP hướng dẫn về vấn đề này quy định về thủ tục đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp thương mại.

- Các quy định về xuất khẩu nhập khẩu trong LTM và Nghị định 12/2006/NĐ-CP;

- Các quy định về ghi nhãn hàng hóa, xuất xứ hàng hóa;

- Chương Xúc tiến thương mại và Nghị định 37/2006/NĐ-CP với các quy định về nghĩa vụ của thương nhân trong việc xin cấp phép, đăng ký, thông báo các hoạt động xúc tiến thương mại;

- Các quy định về Sở Giao dịch hàng hóa, giám định, nhượng quyền và các Nghị định tương ứng số 158/2007/NĐ-CP, Nghị định 35/2006/NĐ-CP và Nghị định 20/2006/NĐ-CP; và

- Các quy định về xử lý vi phạm pháp luật về thương mại.

Ngoài ra, có một thực tế đáng lưu ý là hầu hết tất cả các Nghị định hướng dẫn LTM đều điều chỉnh quan hệ công. Điều này, cùng với các dẫn chứng ở trên, khiến hệ thống pháp luật thương mại ở VN mang nặng tính quản lý nhà nước hơn thay vì được biết đến như là hệ thống pháp luật chủ yếu điều chỉnh các quan hệ tư như một số hệ thống pháp luật nước ngoài.

Tóm lại, có thể khẳng định LTM là một đạo luật có sự đan xen giữa các quan hệ công và tư, tuy nhiên như đã thảo luận ở trên, phạm vi điều chỉnh và các nguyên tắc của LTM lại được xây dựng trên nhận thức LTM là một luật tư. Để giải quyết sự không thống nhất này, LTM cần được (1) sửa đổi phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng và các nguyên tắc, hoặc (2) xây dựng hai đạo luật về riêng biệt điều chỉnh các mối quan hệ tư và công một cách tương ứng. Để đảm bảo tính minh bạch và logic của một văn bản luật, chúng tôi ủng hộ việc bóc tách các quan hệ tư và công để xây dựng thành các đạo luật riêng, thậm chí có thể xây dựng rất nhiều đạo luật con như phần phân tích dưới đây.

2. Nên bỏ LTM để xây dựng các Luật con?

Căn cứ vào các lý do sau đây:

(1) rất nhiều chế định của LTM còn rất chung chung và chỉ dừng lại ở các khái niệm, quyền và nghĩa vụ cơ bản,

(2) nhiều chế định này trong LTM có tính độc lập cao (mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch, xuất nhập khẩu, xúc tiến thương mại, hoạt động trung gian thương mại, nhượng quyền thương mại) và vì thế xứng đáng được điều chỉnh bởi các đạo luật riêng; và

(3) việc sửa đổi tổng thể LTM sẽ là một công việc đồ sộ và dường như không khả thi.

Do đó, đề nghị cân nhắc phương án sửa đổi từng phần LTM bằng cách xây dựng các đạo luật riêng để điều chỉnh các chế định cụ thể. Chúng tôi xin mạnh dạn đề xuất xây dựng các đạo luật sau đây trên cơ sở LTM:

- Luật về quản lý hoạt động xuất nhập khẩu : hiện nay các quy định về xuất nhập khẩu nằm rải rác ở rất nhiều văn bản khác nhau bao gồm LTM, rất nhiều Nghị định và thông tư của các Bộ, ngành khác nhau. Vì thế, việc pháp điển hóa và hệ thống hóa các quy định về quản lý xuất nhập khẩu là hết sức cần thiết nhằm tăng cường tính minh bạch và dễ dự đoán của pháp luật xuất nhập khẩu đồng thời tăng cường tính hiệu quả của hoạt động quản lý nhà nước trong lĩnh vực này.

- Luật về Mua bán hàng hóa tương lai: chế định mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa xứng đáng được nâng cấp lên thành một đạo luật riêng do tính chất kỹ thuật và phức tạp của hoạt động này.

- Luật về các hoạt động trung gian thương mại: các quy định về đại diện, đại lý, môi giới và ủy thác cần được quy định cụ thể hơn rất nhiều so với các quy định hiện hành.

- Luật về xúc tiến thương mại: có thể quy định về hoạt động xúc tiến của thương nhận, các hoạt động xúc tiến thương mại của nhà nước trong đạo luật về xúc tiến thương mại.

- Luật về nhượng quyền thương mại: do tính chất đặc thù và sự phát triển của hoạt động nhượng quyền thương mại trên thị trường, một đạo luật về nhượng quyền thương mại cũng nên được ban hành.

- Luật Đấu giá và Đấu thầu.

Ngoài ra, đối với các quy định về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại: có thể xem xét để quy định chung trong Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp. Các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ và chế tài thương mại: có thể đưa các nội dung này vào Bộ luật Dân sự sửa đổi để tránh sự lúng túng trong áp dụng pháp luật hiện nay và đảm bảo sự thống nhất của pháp luật.

Tất nhiên, chúng tôi hiểu rằng để xây dựng một lúc tất cả các luật nêu trên là không khả thi. Tuy nhiên, cơ quan nhà nước trước mắt có thể ưu tiên xây dựng Luật về Quản lý hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu và Luật về Mua bán hàng hóa tương lai do tính cấp thiết của các vấn đề này đồng thời xác định lộ trình xây dựng các luật khác để đảm bảo chúng ta có một hệ thống pháp luật thương mại minh bạch, khả thi, chi tiết và thống nhất.

B. CÁC VẤN ĐỀ CỤ THỂ

Sẽ là không thực tế để có thể bình luận về tất cả các quy định LTM trong khuôn khổ Hội thảo này, vì thế chúng tôi lựa chọn hai vấn đề cụ thể sau đây:

1. Sở giao dịch hàng hóa (“SGD”)

Các quy định về SGD còn chưa đầy đủ, cụ thể LTM chỉ quy định các khái nhiệm, quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên trong hoạt động mua bán hàng hóa tương lai trong khi Nghị định 158/2006/NĐ-CP lại tập trung quy định về quản lý nhà nước đối với SGD. Qua rà soát các quy định về SGD, chúng tôi nhận thấy:

- Các quy định về mua bán hàng hóa không qua sở giao dịch (giao dịch OTC) chưa được quy định;

- Thiếu các quy định về cơ chế vận hành, nghiệp vụ giao dịch, quản lý rủi ro của sở giao dịch. Nếu so sánh với hệ thống pháp luật về chứng khoán, chúng ta sẽ thấy rõ sự chưa đầy đủ này;

Mặc dù đã được ghi nhận, tuy nhiên hiện chưa có quy định cụ thể về việc giao dịch hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa ở nước ngoài của thương nhân Việt Nam: các quy định về lộ trình, điều kiện, chuyển ngoại tệ ra nước ngoài;

- Còn nhiều quy định bất cập (hạn mức giao dịch, thành viên môi giới, thành viên kinh doanh…)

Đánh giá chung, LTM và Nghị định 158/2007/NĐ-CP chỉ là các quy định rất sơ khai về SGD. Các quy định về SGD chỉ bước đầu đạt được mục đích hạn chế sự phát triển ngoài vòng pháp luật của hình thức giao dịch tương lai (thông qua quy định cấp phép) trong khi chưa khuyến khích, tạo điều kiện cho việc phát triển, vận hành thị trường mua bán hàng hóa tương lai tại Việt Nam. Nếu có một SGD được cấp phép và đi vào hoạt động thực sự tại Việt Nam, (hiện nay đã có SGD được cấp phép nhưng chưa đi vào hoạt dộng thực sự) các quy định của LTM và Nghị định 158/2007/NĐ-CP chắc chắn sẽ bộc lộ thêm nhiều hạn chế, đặc biệt là sự thiếu vắng các quy định cụ thể về nghiệp vụ giao dịch, vận hành và quản lý rủi ro.

2. Đại lý Thương mại

Hoạt động đại lý theo quy định của LTM hiện bộc lộ các bất cập sau đây:

Lúng túng trong xử lý khái niệm:

Khái niệm đại lý thương mại và ủy thác mua bán hàng hóa gần như không thể phân biệt được theo quy định của LTM (trừ trường hợp đại lý dịch vụ). Cụ thể, bên đại lý và bên nhận ủy thác đều nhân danh chính mình mua bán hàng hóa cho bên giao đại lý hoặc bên ủy thác để hưởng thù lao.

Ngoài ra, nếu so sánh với pháp luật các nước, chúng tôi không thấy khái niệm đại lý thương mại mà chỉ có khái niệm đại diện thương mại (commercial agent) và các khái niệm về hợp đồng phân phối (distributorship agreement) hoặc hợp đồng bán hàng (dealership agreement). Vì thế, nên nghiên cứu xác định lại khái niệm đại lý hoặc bổ sung các khái niệm về hợp đồng phân phối, hợp đồng bán hàng để đảm bảo phù hợp với thông lệ quốc tế.

Quan hệ sở hữu hàng hóa không linh hoạt:

Thực tế các quan hệ về phân phối hàng hóa trên thị trường diễn ra rất đa dạng, các hợp đồng phân phối có các sắp xếp về sở hữu khác nhau. Trong khi đó, theo quy định của LTM, hàng hóa vẫn thuộc sở hữu của bên giao đại lý mặc dù đã được chuyển giao cho bên đại lý để bán cho bên thứ ba. Quy định cứng nhắc này đã bó hẹp phạm vi điều chỉnh của các quy định về đại lý. Ví dụ, theo một thỏa thuận phân phối hàng hóa, bên đại lý là chủ sở hữu của hàng hóa kể từ thời điểm nhận hàng hóa của bên giao đại lý. Quy định về đại lý thương mại không thể điều chỉnh các thỏa thuận phân phối dạng này do có sự khác biệt về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu hàng hóa. Nói cách khác, các đại lý mà thực hiên cơ chế “mua đứt, bán đoạn” không phải là đại lý theo quy định của LTM. Do đó, nên cân nhắc quy định thời điểm chuyển giao quyền sở hữu hàng hóa trong quan hệ đại lý do các bên thỏa thuận.

Các quy định về hợp đồng đại lý còn rất chung chung: qua rà soát và so sánh với các hợp đồng đại lý, chúng tôi nhận thấy cần bổ sung các quy định sau đây vào chế định đại lý thương mại:

- Cơ chế và hậu quả pháp lý đặc biệt của việc đình chỉ, chấm dứt hợp đồng đại lý;

- Cơ chế gia hạn hợp đồng đại lý, gia hạn tự động;

- Quan hệ cạnh tranh; ký kết hợp đồng với các đối thủ cạnh tranh của các bên trong quan hệ đại lý;

- Nghĩa vụ cung cấp thông tin của các bên trong quan hệ đại lý;

- Kiểm tra, giám sát hoạt động của bên giao đại lý đối với bên đại lý;

- Chất lượng hàng hóa và nghĩa vụ bảo hành trong quan hệ đại lý;

- Nghĩa vụ hợp tác thực hiện hợp đồng đại lý;

- Doanh số tối thiểu;

- Các tiêu chuẩn kỹ thuật mà bên giao đại lý đặt ra cho bên đại lý;

- Các hoạt động xúc tiến thương mại: trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện hoạt động xúc tiến thương mại trong đại lý; chi phí thực hiện hoạt động xúc tiến thương mại;

- Hỗ trợ kỹ thuật và đào tạo nhân viên của bên giao đại lý;

- Miễn trừ áp dụng pháp luật cạnh tranh đối với quan hệ đại lý;

- Quyền sở hữu trí tuệ trong quan hệ đại lý.

Trên đây là một số ý kiến đóng góp của chúng tôi đối với Dự thảo Báo cáo và các bình luận cũng như định hướng sửa đổi LTM.

***