Bình luận báo cáo – Phạm Đình Thưởng, Vụ Pháp chế Bộ Công Thương

BÌNH LUẬN NGHIÊN CỨU

RÀ SOÁT LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

Phạm Đình Thưởng

I. Nhận xét khái quát

Nghiên cứu đã tuân thủ các tiêu chí rà soát đề ra, chỉ ra được nhiều nội dung bất cập quan trọng trên cơ sở lập luận chặt chẽ. Tuy nhiên, (i) nghiên cứu chỉ đi vào chi tiết một số nội dung cụ thể mà chưa chỉ ra được bất cập mang tính hệ thống hoặc phân ngành do đó đề xuất giải pháp dừng lại ở nội dung chi tiết; (ii) một số giải pháp được đưa ra chưa chứng minh được về mặt lý thuyết cũng như đưa ra dẫn chứng cụ thể hoặc dẫn chiếu đến kinh nghiệm quốc tế.

Mặc dù đã chỉ ra nhiều, nghiên cứu cũng không (và không thể) chỉ ra hết những bất cập chi tiết. Do vậy, nghiên cứu sẽ có thể đưa ra các giải pháp vĩ mô thì tốt hơn, nếu như việc phân tích được nhìn rộng ra trong việc giải quyết cấu trúc của hệ thống pháp luật thay vì tập trung vào nội dung điều khoản cụ thể.

II. Bình luận nội dung cụ thể

1. Phần bối cảnh của thương mại Việt Nam và nhu cầu hoàn thiện pháp luật thương mại ở Việt Nam

Phần này tập trung vào việc phân tích bối cảnh hội nhập trên cơ sở phân tích sự tham gia của Việt Nam vào các tổ chức, diễn đàn quốc tế. Tuy nhiên, bối cảnh hội nhập ảnh hưởng lớn đến thương mại là sự phát triển của hoạt động thương mại quốc tế của thương nhân (là đối tượng điều chỉnh chủ yếu của pháp luật thương mại), còn cam kết quốc tế mà thực chất là các cam kết tự do hóa thương mại sẽ ảnh hưởng ở khía cạnh cải tiến các quy định liên quan đến mở cửa thị trường, chứ không phải quy định về hành vi của thương nhân.

Do vậy, người bình luận cho rằng, bối cảnh cần được phân tích ở các khía cạnh:

- Quá trình gia nhập WTO (tuyên bố trong diễn đàn APEC hầu như không có ảnh hưởng trực tiếp đến các quy định của Luật Thương mại): kết quả đàm phán gia nhập WTO ảnh hưởng đến các quy định liên quan đến mở cửa thị trường.

- Sự phát triển của hoạt động thương mại quốc tế (xuất khẩu, nhập khẩu, đầu tư nước ngoài): bối cảnh này ảnh hưởng nhiều đến các quy định về hoạt động thương mại.

- Những bất cập của Luật Thương mại 1997, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và những quy định liên quan: Đòi hỏi phải sửa đổi các quy định lạc hậu về hợp đồng, về địa vị pháp lý của thương nhân, v.v.

Bên cạnh đó, cần phân tích những vấn đề có liên quan, tránh những nội dung không cần thiết và không chuẩn xác (chẳng hạn “Kể từ sau khi có Luật Thương mại năm 2005, pháp luật về thương nh â n và hành vi thương mại đã chính thức bắt đầu đi vào đời sống kinh tế – xã hội Việt Nam”).

2. Về khái niệm thương nhân

Đây là một khái niệm có thể nói mất nhiều thời gian nhất để tranh cãi trong quá trình làm Luật Thương mại. Đặc điểm “độc lập, thường xuyên” được tham khảo từ Luật Thương mại Pháp, chỉ tính chất nghề nghiệp của người hoạt động thương mại. Nếu như mục tiêu của Luật muốn điều chỉnh đối tượng này và quy định nghĩa vụ của họ phải đăng ký kinh doanh thì rõ ràng việc thêm yêu cầu “và có đăng ký kinh doanh” vào định nghĩa là không phù hợp (như phân tích). Tuy nhiên, cũng không nhất thiết phải định nghĩa rõ thế nào là độc lập, thường xuyên. Rõ ràng trong tất cả các luật tồn tại nhiều khái niệm không thể định nghĩa một cách hoàn toàn rõ ràng mà phải dựa vào sự thừa nhận hoặc suy luận của người bình thường (có năng lực hành vi dân sự đầy đủ).

Nghiên cứu chưa đưa ra giải pháp cụ thể. Người bình luận gợi ý một giải pháp khác có thể nêu là đề xuất xây dựng luật hợp đồng chung thay vì cả Luật Thương mại và Bộ luật dân sự đều quy định về hợp đồng.

3. Về khái niệm nhượng quyền thương mại

- Các phân tích phê phán các quy định ở phần này chưa được chứng minh cụ thể mà chỉ được nêu rất khái quát.

- Một số cầu hỏi được đặt ra như: “chưa chỉ rõ quyền thương mại được hình thành thế nào đối với bên nhượng quyền, tại sao bên nhượng quyền lại có được quyền này, quyền thương mại được đặc trưng bởi những yếu tố nào, chưa làm rõ được sự kết hợp trong một thể thống nhất của các yếu tố đó...” là những yếu tố học thuật mà quy định không tự chỉ ra được. Những điểm này cần phân tích cụ thể quy định hiện tại thì hệ quả pháp lý bất cập ở đâu. Phần này cũng chỉ ra một số khái niệm được cho là “không cần thiết” song không giải thích vì sao.

- Phân tích về yêu cầu thời gian tối thiểu mà hệ thống NQTM đã tồn tại, tác giả cho rằng không cần thiết “vì con số này không phản ánh được mức độ hiệu quả và thành công của phương thức kinh doanh này. Nên lấy yếu tố hạch toán tài chính, lãi và số nợ trong các năm kinh doanh liền trước”. Tuy nhiên, đặc điểm quyết định sự thành công của phương thức này chính là sự thành công được chứng minh bằng thời gian tồn tại do vậy luật các nước đều quy định thời gian, tuy mỗi nước có khác nhau. Các yếu tố khác không phải không quan trọng, nhưng bên dự kiến nhận quyền sẽ quan tâm vì nó ảnh hưởng đến khả năng thành công của họ.

- Phân tích nhận xét về 287 khoản 3 LTM , “ điều luật cũng chưa quy định rõ phạm vi, giới hạn thực hiện nghĩa vụ trợ giúp kỹ thuật này như thế nào. Trong khi đó, việc không quy định rõ giới hạn của quyền kiểm soát có thể dẫn đến tình trạng bên nhượng quyền lợi dụng quyền này để kiểm tra, giám sát một cách quá mức, khiến bên nhận quyền bị hạn chế quyền tự do kinh doanh, bị phụ thuộc vào bên nhượng quyền, ngoài ra, bên nhận quyền cũng có thể lợi dụng sự thiếu cụ thể này để thoát khỏi sự kiểm soát của bên nhượng quyền v.v. Tuy nhiên, xuất phát từ khía cạnh kinh doanh, bên nhượng quyền sẽ không thể làm như vậy vì bên nhận quyền là khách hàng của họ, những phiền phức đó có thể dẫn đến việc hủy hợp đồng từ phía bên nhận quyền và tất nhiên bất lợi cho bên nhượng quyền.

- Bên cạnh đó, đối tượng nhượng quyền không nhất thiết đồng nhất với đối tượng bảo hộ SHTT vì có những yêu cầu nhỏ như màu trang phục nhân viên, v.v. không là đối tượng được bảo hộ.

- Phân tích về Điều 18 Nghị định 35/2006/NĐ-CP, tác giả nêu “Trong đó không có quy định nào về cơ quan có thẩm quyền đăng ký hoạt động NQTM từ nước ngoài vào các khu chế xuất, khu phi thuế quan, các khu vực hải quan riêng và ngược lại”. Quy định hiện tại đã giải quyết nội dung này, nhượng quyền từ nước ngoài vào Việt Nam và ngược lại là do Bộ Công Thương đăng ký (các khu thì cũng phải trong lãnh thổ Việt Nam). Tác giả có thể nêu, nên tách việc đăng ký cho NQTM trong trường hợp cụ thể này, song cần đưa ra lý do.

4. Về bán hàng đa cấp, quảng cáo

Một số nội dung như bán hàng đa cấp, quảng cáo, v.v được quy định chủ yếu ở văn bản luật khác như Luật Cạnh tranh, Pháp lệnh Quảng cáo, v.v nên tách thành phần riêng nghiên cứu về các quy định liên quan đến Luật Thương mại.

5. Về mua bán hàng hóa qua sở giao dịch

- Nghiên cứu phân tích “định nghĩa SGDHH theo điều 6 NĐ158 không rõ ràng, chưa lột tả được những đặc trưng của SGDHH. Mặt khác, các nguyên tắc tổ chức quản lý của SGDHH chưa được quy định rõ ràng. Pháp luật quy định cơ cấu tổ chức của SGDHH chưa rõ ràng...chức năng của SGDHH theo điều 67 LTM chưa đầy đủ, pháp luật quy định về hồ sơ thành lập SGDHH có Dự thảo Điều lệ hoạt động của sở giao dịch hàng hóa và Dự thảo Điều lệ doanh nghiệp chưa rõ ràng...” nhưng không chỉ ra không rõ ràng ở điểm nào.

- Một số bất cập cần phải được chỉ ra là Luật Thương mại quy định hai loại thành viên là thành viên kinh doanh và thành viên môi giới. Tuy nhiên, trên thực tế và luật các nước thường quy định 2 loại thành viên là môi giới (broker) và tự doanh. Trong đó, thành viên broker có chức năng giống với quy định về thành viên kinh doanh trong Luật hiện hành. Bất cập này xuất phát từ hạn chế về quyền của “thương nhân môi giới” được quy định trong Luật TM 1997. Bên cạnh đó, nội dung này còn thiếu nhiều quy định và còn một số bất cập khác như giới hạn lượng giao dịch, giao dịch ở nước ngoài, quy định cấp phép cho thành viên SGD, giới hạn lĩnh vực giao dịch của thành viên v.v.

Do đây là một lĩnh vực rất đặc thù, người bình luận cho rằng tác giả cần phân tích sâu hơn và cân nhắc đến giải pháp xây dựng một luật riêng về giao dịch hàng hóa tương lai, có như vậy mới giải quyết được triệt để các vấn đề trên.

6. Các vấn đề về hợp đồng

- Nội dung cụ thể như phân tích về di chuyển rủi ro chưa đưa ra cơ sở chứng minh thuyết phục và chuẩn xác. Người bình luận cho rằng Luật quy định nội dung này là phù hợp với tập quán và luật quốc tế.

- Một số bất cập khác chưa được đề cập, chẳng hạn Luật không xác định thời hạn hiệu lực của chào hàng, dẫn đến bất cập là người nhận được chào hàng từ rất lâu có thể gửi chấp nhận chào hàng và hợp đồng được xác lập ngoài mong muốn của bên chào hàng, v.v.

- Trên cơ sở nhận thấy tác giả đã chỉ ra nhiều bất cập liên quan đến nội dung về hợp đồng trong Luật Thương mại và BLDS (nhưng cũng cần lưu ý một số mâu thuẫn giữa hai luật thì bất cập có thể nằm ở BLDS chứ không phải Luật Thương mại), như đã đề cập, người bình luận cho rằng cần nghiên cứu để đi đến giải pháp xây dựng một luật hợp đồng riêng.

III. Khuyến nghị

Trên cơ sở những phân tích trên đây, người bình luận khuyến nghị một số điểm sau:

1. Cần rà soát lại một số nội dung cụ thể và phân tích có lập luận, có dẫn chứng, có tham chiếu đến luật pháp, tập quán quốc tế làm cơ sở cho đề xuất giải pháp.

2. Việc đưa ra các giải pháp cần tính đến các giải pháp vĩ mô, đặc biệt là việc cấu trúc lại hệ thống luật thương mại.

3. Trong quản lý nhà nước hiện nay, việc quản lý ngoại thương (xuất, nhập khẩu hàng hóa và dịch vụ) là lĩnh vực tồn tại nhiều khó khăn nhất. Lĩnh vực ngoại thương cũng là lĩnh vực tồn tại rất nhiều văn bản dưới luật và tản mạn ở nhiều cấp song lại ít được đề cập trong Báo cáo. Trong khuôn khổ của dự án, tác giả có thể nêu một vài điểm lớn và đề xuất giải pháp hệ thống hóa, pháp điển hóa trong lĩnh vực này để tạo công cụ quản lý ngoại thương minh bạch, hiệu quả./.