TS Lê Nết – ưu đãi trong khu công nghiệp và vấn đề sáp nhập công ty (góp ý DT 16 NĐ hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư)

GÓP Ý DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH HƯỚNG DẪN THI HÀNH

LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2005:

ƯU ĐÃI TRONG KHU CÔNG NGHIỆP VÀ VẤN ĐỀ SÁP NHẬP CÔNG TY

 

 

TS Lê Nết

Trường ĐH Luật TP Hồ Chí Minh

 

 

Luật Đầu tư 2005 đã có hiệu lực, song hành cùng Luật Doanh nghiệp 2005.  Một trong những điểm mới của hai đạo luật này là tạo thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư mới, hoặc mua cổ phần, tái cấu trúc, nâng cao năng lực cánh tranh doanh nghiệp trong nước. Tuy nhiên, mục tiêu đó có thể sẽ không đạt được vì những rào cản không đáng có, cũng như việc bãi bỏ các ưu đãi vốn thu hút nhiều nhà đầu tư từ trước đến nay.  Trong bài này, tôi xin đề cập đến hai vấn đề từ hoạt động thực tiễn với các DN ĐTNN: ưu đãi trong khu công nghiệp, và vấn đề sáp nhập công ty. 

 

1.         Ưu đãi về thuế trong khu công nghiệp

 

Các thành quả thu hút đầu tư trong vài năm trở lại đây là kết quả của những đường lối đúng đắn từ đầu những năm 2000.  Một trong những chính sách đúng đắn đó là khuyến khích đầu tư vào khu công nghiệp, vừa giảm ô nhiễm môi trường, vừa tiết kiệm chi phí xây dựng hạ tầng cơ sở cho doanh nghiệp, thực hiện tốt qui hoạch vùng, ngành.  Đại đa số các dự án sản xuất đầu tư mới trong những năm qua đều nằm trong khu công nghiệp.  Các doanh nghiệp đang được hưởng ưu đãi đầu tư là 3 năm miễn thuế và 7 năm giảm 50% thuế.  Nhiều doanh nghiệp mà tôi tiếp xúc và tư vấn đã chọn Việt Nam để đầu tư không chỉ vì nhân công lao động rẻ, mà còn vì ưu đãi thuế trong các khu công nghiệp. Trước khi tiến hành đầu tư, họ đã nghiên cứu kỹ thị trường, hoạch định dự án kinh doanh. Nếu thay đổi chính sách ngay bây giờ, chúng ta sẽ thấy ngay hậu quả.  Tình hình yên ắng đơn đầu tư trong những tháng qua tại Ban quản lý các khu công nghiệp của các tỉnh đang cho thấy điều này.

 

Trong Luật Đầu tư 2005 có qui định rằng địa bàn khuyến khích đầu tư bao gồm việc đầu tư vào các khu công nghiệp, vậy mà trong các dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư, các ưu đãi này đã không còn (trừ trường hợp được hưởng ưu đãi theo địa bàn kinh tế khó khăn).  Xét về mặt pháp lý, điều này là điểm cần bổ sung trong Nghị định.  Việc bổ sung nên giữ vững nguyên tắc: tạo thuận lợi hơn chứ không tạo khó khăn thêm cho doanh nghiệp. Vì vậy, việc giữ các ưu đãi như hiện nay (3 năm miễn thuế, 7 năm giảm thuế) là hợp lý và nên khuyến khích.

 

Có quan điểm cho rằng việc ưu đãi đầu tư trong khu công nghiệp sẽ vi phạm các qui định của WTO. Tuy nhiên hiện tại chưa có bằng chứng nào cho thấy như vậy.  Điều này có thể đúng với khu chế xuất hay các cơ chế thưởng xuất khẩu (giảm thuế cho các doanh nghiệp xuất khẩu), tuy nhiên đối với khu công nghiệp thì không nhất thiết phải như vậy.  Ưu đãi thuế trong khu công nghiệp không vi phạm bất kỳ hiệp định WTO nào, thí dụ như Hiệp định về biện pháp đầu tư liên quan đến quan đến thương mại (TRIMS) hay Hiệp định về trợ cấp. Nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài khi đầu tư vào khu công nghiệp đều được đối xử như nhau (nguyên tắc đối xử quốc gia).  Việc ưu đãi đầu tư trong khu công nghiệp cũng đáp ứng nguyên tắc đối xử công bằng với các nhà đầu tư, vì đầu tư trong khu công nghiệp đáp ứng lợi ích xã hội về quy hoạch sử dụng đất, sử dụng lao động, giảm ô nhiễm môi trường.  Việc đầu tư vào khu công nghiệp cũng không phải là bắt buộc, như một biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại, và cũng không hạn chế xuất nhập khẩu sản phẩm đối với doanh nghiệp trong khu công nghiệp.  Trong báo cáo về kết quả đàm pháp Việt - Mỹ gia nhập WTO cũng không có qui định gì về bãi bỏ ưu đãi đầu tư trong khu công nghiệp. 

 

Nói tóm lại, không có lý do gì để bãi bỏ ưu đãi đầu tư trong khu công nghiệp.  Việc bãi bỏ ưu đãi trong khu công nghiệp sẽ khiến nhà đầu tư ngần ngại đầu tư vào Việt Nam, khi mức thế suất 28% không phải là thấp trong khu vực, và thủ tục xin cấp phép đầu tư hay việc theo dõi, quản lý đầu tư ở Việt Nam cũng không phải là thông thoáng hơn. Khi đó, e rằng chỉ tiêu tăng trưởng kinh tế của Việt Nam sẽ bị ảnh hưởng.

 

2.         Sáp nhập, mua cổ phần công ty

 

Ngay sau khi Việt Nam gia nhập WTO, hoạt động sáp nhập, mua cổ phần công ty sẽ diễn ra rất nhộn nhịp, phần vì thị trường Việt Nam đã phát triển, chứ không còn nhiều cơ hội như trước.  Doanh nghiệp mới bước chân vào thị trường sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong việc phát triển mạng lưới phân phối, hay tìm kiếm khách hàng.  Mua cổ phần và sáp nhập là giải pháp thích hợp để chiếm lĩnh thị trường một cách nhanh chóng. Một nguyên nhân nữa khiến việc sáp nhập sẽ trở nên phổ biến hơn vì trước kia khi nhà đầu tư có nhiều dự án ở nhiều địa phương khác nhau phải thành lập những công ty khác nhau (thí dụ Unilever trước đây, hay Công ty LD Nhà máy Bia Việt Nam hiện nay).  Việc thành lập nhiều công ty như vậy sẽ gây khó khăn về quản lý cho nhà đầu tư, phát sinh thêm chi phí.  Nay do Luật Đầu tư mới cho phép thành lập dự án mà không phải thành lập pháp nhân mới, doanh nghiệp ĐTNN sẽ nghĩ đến chuyện sáp nhập các doanh nghiệp lại với nhau. 

 

Về bản chất, sáp nhập và mua cổ phần trong công ty không nên coi là một hình thức đầu tư, vì không sản sinh thêm dự án đầu tư nào, cũng không tăng tổng vốn đầu tư của hai doanh nghiệp (nếu sau đó có tăng vốn hay phát sinh dự án mới thì đã có các qui định khác trong Luật Đầu tư điều chỉnh).  Khi sáp nhập, tổng tài sản của hai doanh nghiệp vẫn không đổi (chỉ chuyển từ bên bị sáp nhập sang bên nhận sáp nhập).  Tổng nghĩa vụ cũng sẽ không đổi (trừ khi hai doanh nghiệp sáp nhập trước đó có ký hợp đồng với nhau, thì những hợp đồng này sẽ chấm dứt).  Quyền lợi của nhà nước, qui hoạch phát triển vùng, ngành cũng không vì thế mà thay đổi.  Nếu sau khi sáp nhập có sự thay đổi về dự án đầu tư, các bên sẽ phải làm đơn xin phép lại.  Đối với hoạt động mua cổ phần cũng vậy. Về bản chất đây chỉ là hoạt động chuyển nhượng cổ phần giữa các nhà đầu tư, không gia tăng thêm lợi ích cho dự án hay tăng thêm vốn cho doanh nghiệp. Vì thế, theo tôi, phần sáp nhập và mua cổ phần nên bỏ và dẫn chiếu sang qui định của Luật Doanh nghiệp cho thống nhất và tránh chồng chéo.

 

Hiện nay trong Dự thảo Nghị định (Điều 11 và 80), việc sáp nhập và mua cổ phần (merger and acquisition – hay M&A) lại được gộp chung với hai hình thức có bản chất khác hẳn, là góp vốn (capital contribution) và mua lại doanh nghiệp (asset acquisition).  Góp vốn là hình thức đầu tư (vì làm tăng tổng vốn đầu tư cho doanh nghiệp), và như vậy để Luật Đầu tư điều chỉnh là hợp lý, song mua lại doanh nghiệp chỉ là hình thức đầu tư nếu sau khi mua lại, nhà đầu tư mới sẽ tăng hay giảm vốn đầu tư.  Vấn đề này được coi như điều chỉnh dự án và đã có các qui định khác điều chỉnh).  Nói tóm lại, nên tách phần sáp nhập và mua cổ phần, cũng như mua lại ra khỏi Luật Đầu tư và dẫn chiếu đến Luật Doanh nghiệp.

 

Việc sáp nhập, mua cổ phần các doanh nghiệp nên được coi là sự kiện bình thường trong đời sống các doanh nghiệp.  Ở các nước, việc này chỉ cần đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh.  Chỉ khi việc sáp nhập, mua lại cổ phần vi phạm pháp luật cạnh tranh thì mới bị cấm, song đây lại là nhiệm vụ của cơ quan quản lý cạnh tranh chứ không phải cơ quan quản lý đầu tư.  Giả sử sau khi sáp nhập hay mua lại mà các doanh nghiệp tăng hay giảm vốn thì cũng đã có qui định của Luật Doanh nghiệp điều chỉnh nhằm mục đích không gây thiệt hại cho chủ nợ và người lao động.  Trong Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp sẽ có mẫu đơn xin sáp nhập với những câu hỏi như khi sáp nhập có làm giảm sút giá trị tài sản của các doanh nghiệp có liên quan không, có tài sản nào bị bán đi hay không, có cắt giảm lao động hay không v.v.  Tất cả các vấn đề đó cần được nêu trong một mẫu đơn xin sáp nhập thống nhất, và các doanh nghiệp tham gia sáp nhập phải cam kết những hoạch định của mình nêu trong đơn hay trong hợp đồng sáp nhập sẽ được thực hiện.  Vai trò của cơ quan quản lý chỉ cần như vậy, nếu đi ra ngoài sẽ dẫm chân lên chức năng của các cơ quan khác.  

 

Trong khi đó, Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư lại đưa ra nhiều vấn đề khó giải quyết cho doanh nghiệp: 

 

-               Khoản 2 Điều 11 qui định nhà đầu tư nước ngoài không được mua cổ phần vượt quá các cam kết về tỷ lệ mua, hình thức đầu tư và lộ trình qui định trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.  Hiện nay Việt Nam đã ký hơn 40 Điều ước quốc tế về đầu tư.  Làm sao cơ quan cấp phép đầu tư các tỉnh biết hết được nội dung các Điều ước này? Làm sao doanh nghiệp biết được các Điều ước này qui định như thế nào?  Để minh bạch hoá, nên chăng Nghị định cần minh bạch các hạn chế trong việc mua cổ phần được qui định trong các Điều ước quốc tế là như thế nào.  Thứ hai là nếu nhà đầu tư nước ngoài không xuất phát từ nước có điều ước quốc tế thì có bị hạn chế gì không?  Thí dụ, Wal-Mart là một hệ thống siêu thị của Mỹ. Nếu họ mua cổ phần Maximart thì có thể bị hạn chế, vì giữa Việt Nam và Mỹ có cam kết về dịch vụ phân phối trong Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ.  Nếu Wal-Mart mở công ty holding tại British Virgin Islands để đầu tư vào siêu thị ở Việt Nam thì họ có bị hạn chế không? Nếu hạn chế thì tại sao (vì Khoản 2 không đề cập đến trường hợp này)?  Như vậy việc dẫn chiếu đến các Điều ước quốc tế vừa gây bất bình đẳng cho các nhà đầu tư, vừa gây khó khăn cho các cơ quan quản lý.   

 

-               Khoản 3 Điều 11 có qui định một số hạn chế cho nhà đầu tư nước ngoài.  Điều này nếu không xuất phát từ các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có thể bị coi là hành vi phân biệt đối xử. Trong khi nếu quan sát kỹ thì các qui định này là qui định chung trong Luật Doanh nghiệp và Luật Cạnh tranh, không nên phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp trong nước.  Ngoài ra, câu chữ của Khoản 3(b) gây một số câu hỏi: thế nào là ”doanh nghiệp Việt Nam mà có thị phần của nhà đầu tư nước ngoài hơn 30%”?  Thị phần (ở Việt Nam) là của doanh nghiệp Việt Nam hay của nhà đầu tư nước ngoài?  Nếu nhà đầu tư nước ngoài chưa buôn bán gì ở Việt Nam (chưa có thị phần), nhưng mua lại doanh nghiệp Việt Nam có thị phần trên 30% thì có cần xin phép cơ quan quản lý cạnh tranh không?  Một doanh nghiệp sản xuất hơn 20 mặt hàng khác nhau (thí dụ như General Electric), bây giờ sáp nhập – cái trên 30%, cái dưới 30%, thì giải quyết như thế nào?  Ai có thẩm quyền để xác định thị phần là trên hay dưới 30%.  Nếu doanh nghiệp viết cam đoan rằng thị phần của mình dưới 30% thì có cần phải có ý kiến bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh nữa hay không?  Nên chăng, tạm thời chúng ta chưa áp dụng qui định này, đợi khi nào cơ quan quản lý cạnh tranh đủ nhân lực và điều kiện xác định thị phần của các doanh nghiệp tham gia một cách nhanh chóng thì mới áp dụng điều kiện này được.  Thí dụ, theo Luật Anh thì chỉ các vụ sáp nhập hay mua lại có giá trị từ 70 triệu Bảng Anh trở lên mới phải thông báo cơ quan quản lý cạnh tranh. Khi thông báo phải điền đủ vào một mẫu (tương tự Form C/O của Ủy Ban Châu Âu), mẫu này giúp cơ quan quản lý cạnh tranh xác định thị phần liên quan của các doanh nghiệp.[1]  Trong vòng 15 ngày từ khi thông báo, cơ quan quản lý cạnh tranh phải có trả lời.  Nếu không trả lời thì coi như chấp thuận.  Như vậy không phải lúc nào cũng cần phải có ý kiến bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh.

 

-               Mục b, Khoản 2 Điều 80 có khái niệm ”doanh nghiệp nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam” rất khó hiểu: đó là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (pháp nhân Việt Nam), hay chi nhánh doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam? 

 

-               Mục c, Khoản 2 Điều 80 có khái niệm ”nhà đầu tư nước ngoài … sáp nhập với các doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam” gần như không thể hiểu được: làm sao một doanh nghiệp ở Mỹ lại sáp nhập được với một doanh nghiệp ở Việt Nam, nếu không thành lập pháp nhân tại Việt Nam?  Đây là điều không thể xảy ra.  Như vậy câu này nên sửa thành ”doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài … sáp nhập với doanh nghiệp Việt Nam”.  Tuy nhiên nếu phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp   

 

Ngoài ra, qui định về sáp nhập cũng thiếu sót: nếu các doanh nghiệp không sáp nhập mà quyết định hợp nhất thì có phải tuân theo qui định tại Luật Đầu tư hay không?  Khái niệm ”mua lại doanh nghiệp” cũng không được giải thích rõ: mua lại toàn bộ tài sản doanh nghiệp, không tính nợ, hay mua cả tài sản lẫn nợ, mua cả thương hiệu v.v.   Khi mua lại doanh nghiệp thì doanh nghiệp mới sẽ mang tên gì, mua lại doanh nghiệp khác gì mua toàn bộ cổ phần/phần vốn góp trong doanh nghiệp hay không.

 

Trước khi ban hành Luật Đầu tư, có nhiều ý kiến cho rằng việc ban hành Luật Đầu tư là không cần thiết, chồng chéo với Luật Doanh nghiệp, gây khó khăn thêm cho doanh nghiệp và thậm chí có nguy cơ vi phạm các cam kết quốc tế. Sau này, khi Việt Nam tham gia Công ước ICSID, chúng ta có thể vì các qui định trong Luật Đầu tư mà bị kiện ra ICSID và chịu bồi thường hàng trăm triệu đô la hay hơn nữa.  Các ý kiến trên đã không được chấp nhận.  Tuy nhiên, chúng tôi mong rằng các qui định của Luật Đầu tư không nên gây khó khăn thêm cho doanh nghiệp trong khi Nhà nước không đạt được lợi ích gì cụ thể.  Để làm điều đó, trong hai vấn đề của bài này, chúng tôi mong Nghị định giữ nguyên các ưu đãi trước đây với các doanh nghiệp trong khu công nghiệp, và chuyển các qui định về mua cổ phần, sáp nhập doang nghiệp sang Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp.