Một số bình luận và ý kiến về Dự thảo 16 NĐ hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư – Ô. Huỳnh Thế Du,Chương trình Giảng dạy Kinh tế Fulbright TP HCM

MỘT SỐ BÌNH LUẬN VÀ Ý KIẾN VỀ DỰ THẢO 16
NGHỊ ĐỊNH HƯỚNG DẪN LUẬT ĐẦU TƯ
 

Huỳnh Thế Du
Chương trình Giảng dạy Kinh tế Fulbright

Tôi xin trình bày những bình luận, ý kiến của mình về Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đầu tư năm 2005 bằng câu chuyện giả định với 7 vấn đề mà một nhà đầu tư có khả năng gặp phải khi thực hiện theo Dự thảo Nghị định này.

Thứ nhất, như thế nào là đầu tư trực tiếp, đầu tư gián tiếp?

Trong Luật Đầu tư năm 2005 có giải thích ”Đầu tư trực tiếp là hình thức do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư.” và “Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư”. Dự thảo Nghị định hướng dẫn “Hoạt động đầu tư gián tiếp dưới hình thức: mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; đầu tư thông qua quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua định chế tài chính trung gian khác theo quy định của pháp luật về chứng khoán và các quy định khác của pháp luật có liên quan.”.

Giả sử trong đợt sốt cổ phiếu vừa qua, nghe theo bạn bè, tôi (tôi ở đây có thể là cá nhân hay tổ chức đều phù hợp) rủ hai anh bạn cùng phòng là người nước ngoài mua mỗi người 0.01% cổ phiếu của một doanh nghiệp nào đó. Lúc này theo Luật Đầu tư, chúng tôi là một nhà đầu tư gián tiếp chịu sự điều chỉnh theo các quy định của pháp luật về chứng khoán. Nhưng do tôi có chuyên môn về tài chính, một số cổ đông khác đã bỏ phiếu cho tôi ngồi vào Hội đồng quản trị để quản lý công ty, đột nhiên tôi trở thành nhà đầu tư trực tiếp và chịu sự điều chỉnh của Nghị Định này. Điều này có vẻ không hợp lý lắm.

Hơn thế nữa, giả sử sau khi mua cổ phiếu chúng tôi quên mất nó, sau 5 năm, không biết thế nào, ban điều hành của công ty đã mua lại tất cả cổ phiếu của những người khác làm cổ phiếu quỹ của công ty trừ ba chúng tôi. Lúc đó, chúng tôi là những cổ đông duy nhất cũng là những người chủ sở hữu của công ty. Đương nhiên chúng tôi đã trở thành nhà đầu tư trực tiếp và chịu điều chỉnh của Nghị định này. Như vậy cũng không ổn lắm.

Từ đây cho thấy, cách giải thích từ ngữ cả trong Luật cũng như trong Dự thảo Nghị định có vẻ không ổn vì việc thay đổi từ vị trí cổ đông lớn (có tiếng nói, có quyền ngồi trong hội đồng quản trị) sang cổ đông thông thường là rất thường xuyên. Cho nên việc phân biệt có tham gia quản lý hay không tham gia quản lý là không rõ ràng. Trong kinh tế tài chính, việc phân biệt đầu tư trực tiếp đầu tư gián tiếp là tương đối dễ, nhưng trong luật, đây không phải là điều đơn giản.

Thứ hai, khái niệm công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài

Tôi và các bạn tôi tiếp quản công ty, hai anh bạn tôi (nhà đầu tư nước ngoài) sở hữu 2/3, tôi 1/3. Chúng tôi dự định sẽ thực hiện một số dự án đầu tư. Điều hợp lý theo chúng tôi đây phải là công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài và chúng tôi sẽ lập các thủ tục của loại hình doanh nghiệp này. Nhưng khi đem đến hồ sơ đến cơ quan có thẩm chắc chắn sẽ bị bác vì doanh nghiệp của tôi không phải là công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài theo Điều 12 Dự thảo quy định ”Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là công ty được thành lập, tổ chức hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài phải có ít nhất một sáng lập viên là nhà đầu tư nước ngoài. Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư.”. Đồng thời theo Luật Doanh nghiệp giải thích” Cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần.”. Đây là điều bất hợp lý thứ hai trong dự thảo này.

Thứ ba, về cơ quan có thẩm quyền chấp thuận và cấp giấy chứng nhận đầu tư
Giả sử, vấn đề thứ hai đã được giải quyết, sau khi tiếp quản doanh nghiệp nêu trên có trụ sở ở Tp.HCM chúng tôi lập một dự án đầu tư một trung tâm dịch vụ để kinh doanh dịch vụ thương mại, viễn thông, ngân hàng, bảo hiểm…tại Kon Tum, địa bàn được ưu đãi đầu tư thì điều đầu tiên là tôi sẽ không biết đem hồ sơ của tôi đến đăng ký ở cơ quan nào vì hoạt động đầu tư của tôi có rất nhiều đặc thù bảo hiểm cũng có, ngân hàng cũng có, viễn thông cũng có, trong khi đó Khoản 2 điều 3 Dự thảo quy định “Hoạt động đầu tư đặc thù quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó.”. Do đó, đây là điều tiếp theo cần phải làm rõ.
Mặt khác, với các quy định tại các điều từ 52-56 thì có thể ngầm hiểu trong Dự thảo Nghị định là ngoài các dự án do Thủ tướng, Bộ Kế hoạch Đầu tư hay các Bộ chuyên ngành cấp phép còn lại là Ủy Ban Nhân dân tỉnh hay Ban quản lý các KHC, CX … cấp giấy chứng nhận đầu tư trên địa bàn của mình. Tuy nhiên, về nguyên tắc, quy định là không thể hiểu ngầm. Do đó, Nghị định cần làm rõ nội dung này tránh hiểu nhầm trong những trường hợp doanh nghiệp đăng ký kinh doanh một nơi, thực hiện dự án tại một nơi khác. Hay những trường hợp một dự án được thực hiện ở nhiều địa điểm khác nhau (ví dụ như nhà máy chế biến ở một nơi, vùng nguyên liệu ở một nơi hay trường hợp một nhà máy thủy điện thuộc địa phận của hai địa phương…).

Thứ tư, về tính toán tổng vốn đầu tư

Sau khi gõ đúng cửa cơ quan có thẩm quyền, vấn đề khó khăn tiếp theo của tôi là xác định mức đầu tư. Theo Dự thảo, đối với các dự án thông thường có mức đầu tư từ 15 tỷ đến dưới 300 tỷ thì phải làm thủ tục đăng ký đầu tư. Các dự án có mức đầu tư từ 300 tỷ thì phải được thẩm tra trước khi cấp giấy phép đầu tư. Nhưng cả Luật và Dự thảo Nghị định không nói rõ tổng vốn đầu tư sẽ được tính như thế nào? Giả sử vốn đầu tư của tôi gồm hai phần: vốn cố định là 250 tỷ đồng, vốn lưu động ước tính vào khoảng 40-60 tỷ đồng. Trường hợp này, dự án của tôi có phải  thẩm tra hay không (tương tự đối với những dự án có thể tính mức đầu tư trên dưới 15 tỷ đồng thì có phải làm thủ tục đăng ký đầu tư không)?

Một trường hợp khác là do mới thành lập, chi phí chuẩn bị đầu tư của tôi được tính vào tổng mức đầu tư để khấu hao sau này làm cho tổng mức đầu tư dự án của tôi vượt quá 15 tỷ đồng. Nhưng tôi biết một doanh nghiệp lập dự án như tôi, nhưng do đang hoạt động nên họ đã tính một số khoản chi phí chuẩn bị đầu tư vào chi phí thường xuyên. Lúc này, tổng vốn đầu tư của họ dưới 15 tỷ đồng nên không phải lập thủ tục đăng ký đầu tư.  

Còn nhiều trường hợp nữa làm cho việc tính toán tổng mức đầu tư khác nhau, nhưng trong Dự thảo Nghị định không chỉ rõ cách tính toán tổng mức đầu tư như thế nào? Phải chăng cần phải có thông tư hướng dẫn của Bộ Kế hoạch Đầu tư về nội dung này mới có thể thực hiện được. Lúc đó, liệu có quy định phải thuê cơ quan có chuyên môn lập dự án và cơ quan có chuyên môn thẩm định dự án của tôi không? Nếu trường hợp này xảy ra, liệu các công ty tư vấn thẩm định “sân sau” có xuất hiện không?

Do đó, cần phải có quy định cụ thể về cách tính toán tổng vốn đầu tư. Nếu không, rất dễ xảy ra trường hợp mỗi người giải thích mỗi kiểu về vấn đề này. Vô hình chung đã tạo ra kẽ hở cho cán bộ thừa hành có quyền thương lượng.

Thứ năm, về thủ tục đăng ký đầu tư

Có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong thủ tục đăng ký đầu tư vì đối với nhà đầu tư trong nước, kho?n 2 điều 61 quy định ”Trường hợp nhà đầu tư có yêu cầu thì Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được Bản đăng ký đầu tư hợp lệ.”. Trong khi đối với nhà đầu tư nước ngoài, khoản 4 điều 62 quy định ” Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ đăng ký đầu tư và hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ, Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không được yêu cầu bổ sung giấy tờ nào khác.”.

Yêu cầu chứng minh năng lực tài chính khoản 2.c điều 62 quy định ”Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư: Đối với tổ chức kinh tế đang hoạt động có báo cáo tài chính 2 năm gần nhất; đối với tổ chức kinh tế mới thành lập hoặc chủ đầu tư là cá nhân người nước ngoài có chứng nhận của ngân hàng về tài khoản hoặc văn bản chứng minh khả năng huy động vốn.”. Nếu tôi là nhà đầu tư nước ngoài, thì báo cáo tài chính của tôi có phải kiểm toán hay không? Trường hợp xác nhận ngân hàng, tôi có thể gửi vào ngân hàng một khoản tiền nào đó và yêu cầu họ xác nhận cho tôi, sau đó tôi sẽ rút khoản tiền này ra. Hoặc tôi với ngân hàng nào đó có thể ký hợp đồng nguyên tắc hay biên bản ghi nhớ về việc ngân hàng sẽ tài trợ vốn cho tôi thực hiện như vậy những trường hợp như vậy có được coi là có văn bản chứng minh đảm bảo khả năng tài chính không. Trong những trường hợp này cơ quan cấp phép đầu tư có đảm bảo được là tôi có khả năng tài chính thực sự không? Nếu không xin bãi bỏ quy định này vì chỉ làm thêm thủ tục mà chẳng giải quyết được vấn đề gì cả.

Thứ sáu, về quyền của nhà đầu tư

Quyền mở tài khoản, khoản 1 điều 38 quy định “Trong trường hợp được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam chấp thuận, nhà đầu tư được phép mở tài khoản tại ngân hàng ở nước ngoài. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định cụ thể về điều kiện, thủ tục mở và đóng tài khoản tại các ngân hàng trong nước và nước ngoài.”. Tại sao tôi phải xin phép Ngân hàng Nhà nước khi mở tài khoản ở nước ngoài? Hiện nay, một số ngân hàng nước ngoài (các ngân hàng đa quốc gia) cho phép khách hàng của họ chỉ cần mở tài khoản tại một chi nhánh có thể rút tiền và giao dịch khắp mọi. Với quy định này, lựa chọn hợp lý của tôi là mở tài khoản ở các ngân hàng nước ngoài. Như vậy, chẳng phải quy định này hạn chế khả năng cạnh tranh của các ngân hàng trong nước sao?

Quyền về đảm bảo đầu tư: Trong trường hợp nhà nước thay đổi chính sách gây thiệt hại cho tôi thì việc tính toán thiệt hại sẽ thực hiện như thế nào. Ai là người quyết định giá trị thiệt hại. Nếu không có quy định rõ ràng, rất có thể, tôi phải tốn một khoản chi phí lót tay nào đó để nhận được phần thiệt hại của mình (Điều 42).

Thứ bảy, thời gian thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư

Trong các điều khoản về quy trình thẩm tra và quyết định cấp phép đầu tư có nhiều điểm gây nhầm lần ví dụ khoản 4.a quy định “Sở Kế hoạch và Đầu tư có trách nhiệm tổng hợp ý kiến các cơ quan được hỏi ý kiến, lập báo cáo thẩm tra trình Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định trong thời hạn 20 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ kèm theo hồ sơ dự án và bản sao ý kiến các Sở, Ban, ngành có liên quan.”. Quy định như vậy sẽ không biết trong thời hạn tối đa bao lâu thì Ủy ban nhân dân tỉnh phải có quyết định. Do vậy, có trường hợp UBND tỉnh có thể ngâm dự án của tôi mà không hề phạm luật.

Nhận xét chung

Theo quan điểm cá nhân, sau khi nghiên cứu qua Dự thảo Nghị định hướng dẫn thực hiện Luật Đầu tư tôi thấy rằng dường như cách lập luận và cấu trúc vấn đề chưa thực sự mạch lạc, rõ ràng, dễ hiểu. Những nội dung mà tôi đề cập ở trên chỉ là một phần rất nhỏ trong nhiều vấn đề cần phải góp ý để có một văn bản tốt hơn. Nếu không, cứ theo Dự thảo này, khả năng xảy ra vướng mắc, hiểu và diễn dịch sai là điều khó tránh khỏi. Khi đó, phần lợi thường ở một số người thừa hành, trong khi thiệt hại lại đổ cho các nhà đầu tư, các doanh nghiệp mà nói rộng hơn là cả nền kinh tế.