Website xây dựng pháp luật của VCCI
Trao đổi về dự thảo 8 LTM – Ths. Nguyễn Khánh Ngọc
Một số ý kiến trao đổi về Dự thảo 8 Luật thương mại
Nguyễn Khánh Ngọc
Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
Phó Vụ trưởng Vụ Pháp luật Quốc tế Bộ Tư pháp
Trước hết xin cám ơn Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam vì lời mời tôi tham gia Hội thảo và được có một số ý kiến trao đổi về Dự thảo 8 Luật Thương mại nhằm hoàn thiện Dự thảo và góp phần nâng cao tính khả thi và hiệu quả của các quy định của Luật sau khi được ban hành.
Về Dự thảo 8, tôi cho rằng Ban soạn thảo đã có những chỉnh lý và hoàn thiện hơn rất nhiều trong việc thể hiện các mục tiêu của Luật tại các quy định cụ thể, cũng như là về cơ cấu của Dự thảo và sự tương thích và phù hợp của nó đối với Việt Nam trong giai đoạn phát triển mới. Cho phép tôi không đi vào trình bày các mặt được hay tích cực của Dự thảo mà đi sâu vào một số vấn đề mà có thể giúp hoàn thiện Dự thảo hơn nữa.
Các ý kiến của tôi được đưa ra trên cơ sở nghiên cứu Dự thảo 8 và trên tinh thần vô tư, khách quan, tất cả vì một mục tiêu làm sao có được một dự án luật tốt nhất, hiệu quả và có tính khả thi cao.
1. Phạm vi áp dụng của Luật - Điều 1
- Trước đây trong quá trình nghiên cứu, soạn thảo Dự luật, tôi đã có ý kiến về vấn đề phạm vi điều chỉnh, trong đó có việc tôi không đồng ý với việc tiếp cận ban hành Luật Thương mại mới với phạm vi áp dụng rộng để điều chỉnh tất cả các vấn đề về thương mại. Một lần nữa tôi khẳng định quan điểm này và mong muốn Dự án luật chỉ tập trung chủ yếu vào các hoạt động thương mại hàng hoá và phần dịch vụ đi cùng hàng hoá nhưng phải trong cùng một giao dịch và trong giao dịch này thì phần về hàng hoá phải là chính và phần về dịch vụ là thứ yếu.
Quan điểm này của tôi có một số lý do. Trước hết, tôi không cảm thấy thuyết phục về những lập luận của Ban soạn thảo tại Tờ trình liên quan tới việc mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại về những vấn đề lớn (ngoại trừ những bổ sung về quy định cụ thể tạo thuận lợi cho thi hành các cam kết quốc tế) vì nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, mà tôi có ý kiến cho là cho tới thời điểm này tôi chưa được biết đến một điều ước quốc tế nào yêu cầu cụ thể Việt Nam phải mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại để thực hiện cam kết quốc tế. Điều này cũng hoàn toàn đúng với các yêu cầu của WTO khi Việt Nam gia nhập. Tôi hơi ngại về cách hiểu và giải thích theo hướng của Ban soạn thảo vì nó đem lại một vấn đề rất nhạy cảm là chủ quyền quốc gia của nước khi hội nhập kinh tế quốc tế: không có quyền tự quyết định về cách thức thực hiện các nghĩa vụ, cam kết của mình. Các điều ước quốc tế về hội nhập, kể cả các hiệp định của WTO trong tương lai khi ta gia nhập không có bất kỳ một quy định nào yêu cầu Việt Nam phải mở rộng phạm vi Luật Thương mại để thi hành các cam kết. Ngược lại, một thực tiễn đã được định hình trong WTO là ngay cả đối với cơ quan giải quyết tranh chấp WTO cũng không yêu cầu cụ thể một nước có vi phạm quy định WTO phải huỷ bỏ hay sửa đổi một đạo luật cụ thể liên quan mà chỉ là khuyến nghị nước vi phạm có các biện pháp thích hợp để loại bỏ vi phạm. Tức là việc thi hành như thế nào là do nước vi phạm quyết định, kể cả việc có quyền không thi hành gi cả, mặc dù có thể phải chịu trả đũa (thực tiễn này đã diễn ra tại WTO).
Thứ hai, theo nghiên cứu của tôi về vấn đề khó khăn và trục trặc trong công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các quyết định trọng tài nước ngoài theo Công ước New York 1958 mà Việt Nam là thành viên mà đã được ban soạn thảo dùng để lập luận cho việc mở rộng phạm vi của Luật (tôi chỉ nói về trọng tài, có lẽ trong Tờ trình Ban soạn thảo đã có hiểu lầm về các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan tới các bản án của toà án nước ngoài mà được xử lý theo một cơ chế pháp lý khác với trọng tài) không nên đổ lỗi hoàn toàn cho Luật Thương mại 1997, và với nghiên cứu và giải thích của tôi thì thậm chí Luật này không có lỗi gì đối với thực trạng đáng buồn về công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài tại Việt nam ( chỉ có 2 trong số 9 yêu cầu toà án Việt Nam công nhận và cho thi hành đã thành công trong gần 10 năm qua). Về mặt pháp lý thì Quyết định ngày 28/7/1995 của Chủ tịch nước (Quyết định số 453/QĐ-CTN) phê chuẩn việc tham gia Công ước Niu-oóc năm 1958 về Công nhận và Thi hành Quyết định của Trọng tài nước ngoài (Công ước New York 1958) và để "nội luật hoá" Công ước này, ngày 14/9/1995 Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã thông qua Pháp lệnh về Công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài (Pháp lệnh).
Với điều kiện thực tế của Việt Nam ở vào thời điểm tháng 9 năm 1995 khi gia nhập Công ước này, Quyết định số 453/QĐ-CTN ngày 28/7/1995 của Chủ tịch nước đã đưa ra bảo lưu với nội dung cụ thể là:
"1/ Chỉ áp dụng Công ước đối với việc công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của các quốc gia thành viên của Công ước; đối với quyết định của Trọng tài nước ngoài tuyên tại lãnh thổ của quốc gia chưa ký kết hoặc tham gia Công ước, Công ước được áp dụng tại Việt Nam theo nguyên tắc có đi có lại.
2/ Chỉ áp dụng Công ước đối với tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thương mại.
3/ Mọi sự giải thích Công ước trước Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác của Việt Nam phải tuân theo các quy định của Hiến pháp và pháp luật Việt Nam."
Như vậy, theo Quyết định này Việt Nam đưa ra 4 bảo lưu khi tham gia Công ước New York, cụ thể là:
(1) Việt Nam sẽ áp dụng Công ước này cho việc công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của các quốc gia thành viên của Công ước;
(2) Các quyết định trọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của nước chưa phải là thành viên Công ước sẽ được Việt Nam công nhận và cho thi hành trên cơ sở có đi có lại;
(3) Công ước chỉ áp dụng đối với những tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam;
(4) Việc giải thích Công ước phải tuân theo các quy định của Hiến pháp và pháp luật Việt Nam.
Trong 4 bảo lưu này, bảo lưu về việc áp dụng Công ước đối với các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ “pháp luật thương mại” theo quy định của pháp luật Việt Nam là nội dung được đề cập và thu hút được sự quan tâm nhiều nhất. Tôi xin thông tin khoảng gần nửa các nước tham gia Công ước New York 1958 có đưa ra bảo lưu tương tự như vậy. Cho đến nay, điểm bảo lưu này đã bị nhiều người, trong đó có Ban soạn thảo cho là nguyên nhân làm nảy sinh những khó khăn, vướng mắc trong việc xác định các vụ việc thuộc phạm vi để xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các quyết định của Trọng tài nước ngoài, nhất là sau khi Luật Thương mại được Quốc hội thông qua ngày 10/5/1997 và bắt đầu có hiệu lực từ ngày 1/1/1998.
Điều gì đã xảy ra? Chúng ta có thể nhất trí với nhau một điều là các bảo lưu gia nhập Công ước New York của Việt Nam hoàn toàn không nêu cụ thể thuật ngữ "Luật Thương mại" mà chỉ đề cập tới một khái niệm chung là "pháp luật thương mại" . Tức là đối với các luật gia bình thường của Việt Nam thì đều hiểu khái niệm "pháp luật thương mại" là rộng hơn rất nhiều khái niệm "Luật Thương mại" và bao gồm ngoài Luật Thương mại ra là tất cả các văn bản quy phạm pháp luật theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật có điều chỉnh về thương mại. Việc có tư duy đồng nhất hai khái niệm này của không ít người đã là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến những khó khăn trong quá trình công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài trong thời gian qua. Có lẽ chính toà án Việt Nam cũng đã có cách tiếp cận theo tôi là chưa hợp lý này.
Rất đáng tiếc là Ban soạn thảo lại đi theo cách tiếp cận giải thích pháp luật hẹp, không hợp lý đó của Toà án để giải trình cho việc mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại, mặc dù lập luận này có vẻ mâu thuẫn ngược lại với chính các quy định của Dự luật khi thừa nhận tại Dự thảo 8 là hoạt động thương mại không chỉ bị điều chỉnh tại Luật thương mại mà còn do rất nhiều các văn bản quy phạm pháp luật khác (Điều 3 và một số Điều liên quan). Có lẽ vấn đề này cần được giải quyết tại diễn đàn khác theo một cách đơn giản là có giải thích chính thức của cơ quan có thẩm quyền về các bảo lưu của Việt Nam đối với Công ước New York để chấn chỉnh lại cách tiếp cận của toà án đối với công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định trọng tài nước ngoài, nhưng tôi muốn Ban soạn thảo không nên sử dụng lập luận này trong Tờ trình.
Thứ ba, tôi chưa được biết đến kinh nghiệm của các nước trong việc xây dựng một Luật hay Bộ luật Thương mại với cách tiếp cận rộng giống của Ban soạn thảo, tuy nhiên theo tôi hiểu Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế mà Việt Nam đang muốn tham gia không có cách tiếp cận này, và thậm trí còn loại trừ khả năng áp dụng Công ước đối với các hợp đồng dịch vụ, pháp luật của Hoa kỳ (Điều 2 UCC) cũng có cách tiếp cận rõ ràng là chỉ điều chỉnh giao dịch hàng hoá (nếu có dịch vụ đi kèm thì chỉ là thứ yếu). Do đó, tôi không cảm thấy thuyết phục về các lập luận của kinh nghiệm nước ngoài hay quốc tế về việc phải mở rộng phạm vi điều chỉnh Luật Thương mại cho phù hợp với điều ước quốc tế và thông lệ quốc tế.
Có lẽ lý do có thể là hợp lý, nếu Ban soạn thảo muốn dựa vào các vấn đề yêu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế là Ban soạn thảo trình bày do yêu cầu sửa đổi pháp luật phục vụ gia nhập WTO không cho phép có cách tiếp cận sửa từng văn bản pháp luật thì cần ban hành Luật với phạm vi rộng tối đa?
Thứ tư, xét thực tiễn lập pháp và thi hành pháp luật của chúng ta thì một cảm giác là do năng lực hạn chế của chúng ta nên đạo luật càng lớn càng khó đi vào cuộc sống. Do đó, Ban soạn thảo cũng nên xem lại tính hiệu quả và khả thi của cách tiếp cận rộng cho Luật Thương mại.
Cuối cùng, một vấn đề mà Dự thảo 8 đem lại do cách tiếp cận rộng này mà sẽ rất khó xử lý trong quá trình thi hành: những khái niệm về luật chung và luật chuyên ngành và thứ tự ưu tiên áp dụng chúng (Điều 3). Về vấn đề này thì đã có những học thuyết, lý luận và nghiên cứu chuyên sâu, nhưng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật không quy định các vấn đề này và chỉ thừa nhận hiệu lực ưu tiên áp dụng các văn bản quy phạm pháp luật theo một trật tự nhất định. Liệu Luật Thương mại có đi khác Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật được hay không, nhất là khi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật này được gọi chung là "Luật về làm luật"? Theo tôi ngay cả đi theo lập luận của Ban soạn thảo về luật chung và luật chuyên ngành thì cũng phải thừa nhận về giá trị pháp lý của văn bản quy phạm pháp luật và thứ tự ưư tiên áp dụng chúng thì Luật về làm luật có giá trị ưu tiên áp dụng hơn Luật Thương mại. Thế nhưng nếu đi theo quy định của Điều 80.3 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì có thể lập luận là với việc ban hành Luật Thương mại Quốc hội đã cho phép ưu tiên áp dụng văn bản được ban hành sau là Luật Thương mại. Tuy nhiên, tôi không muốn đi sâu vào phân tích vấn đề hết sức phức tạp này nhưng chỉ xin nêu là Ban soạn thảo đang sử dụng một cách tiếp cận hoàn toàn khác với cách tiếp cận của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Ngay cả vấn đề đơn giản về tiêu chí phân loại luật nào là chung và luật nào là chuyên ngành về vấn đề gì thì Dự thảo cũng không đưa ra được thì khó có thể bảo đảm là Dự thảo sẽ không có trục trặc khi thi hành.
Cách tiếp cận này của Ban soạn thảo đem lại bài toán đố cho các cơ quan áp dụng pháp luật và các đối tượng được điều chỉnh là khi nào thì áp dụng văn bản nào: một vấn đề mà các nhà lập pháp Việt Nam rất không mong muốn, nhất là sau khi có sửa đổi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật yêu cầu văn bản khi được ban hành phải nêu rõ văn bản không còn hiệu lực, ít nhất là trong lĩnh vực liên quan.
* Về các vấn đề liên quan tới phạm vi mở rộng của Luật còn nhiều vấn đề khác có thể nêu, chẳng hạn Điều 3 chỉ nói tới văn bản "luật", tức là tất cả các văn bản dưới luật chuyên ngành được áp dụng thế nào thì không rõ. Nếu giải thích là Luật Thương mại có giá trị áp dụng cao hơn thì nhiều lĩnh vực quản lý nhà nước có lẽ bị "chết đột tử", ví dụ lĩnh vực dịch vụ pháp luật mà ở đó các hình thức hành nghề có chức năng khác với Luật bị huỷ bỏ?
2. Một số quy định có tính nguyên tắc
2.1 Điều 4.1 nhắc lại một quy định có tính công thức trong nhiều văn bản pháp luật của ta. Tuy nhiên, theo tôi đây là cách tiếp cận cần xem xét lại với các lý do sau.
Thứ nhất, Quy định này làm nhiều người nhớ lại một quy định cũng có tính công thức trước đây tại hầu hết các văn bản pháp luật được ban hành trước khi sửa đổi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật là "... mọi quy định trái với [văn bản] này bị bãi bỏ", mà đã được thảo luật nhiều trong quá trình sửa đổi Luật này là dường như không ai biết quy định nào bị bãi bỏ và quy định nào được áp dụng. Có thể cho rằng Điều 4.1 này có cùng hệ quả đó và thậm trí còn tồi tệ hơn ở góc độ là với thực tế hiện nay của Việt Nam ít ai giám chắc là đề nghị của mình được áp dụng điều ước quốc tế, nhất là các điều ước quốc tế có các quy định về nội dung khác với các văn bản pháp luật Việt Nam, sẽ luôn được các cơ quan thi hành pháp luật hay toà án chấp nhận ngay.
Trong quá trình hội nhập thì điều khoản công thức này đã được thảo luận, và nhiều quan chức đã "dựa" vào điều khoản này cho rằng chúng ta không cần phải sửa đổi pháp luật dù có trái với điều ước quốc tế của Việt Nam. Cách tiếp cận này theo tôi là mạo hiểm và không kiểm soát được từ góc độ lập pháp vì nó dành toàn bộ cho các cơ quan thi hành pháp luật muốn giải thích khi nào thì điều ước quy định khác và nội dung của điều ước là gì... tức là nhấn vào thực tế thi hành pháp luật. Không rõ là nhà làm luật có ý định đó không, nhưng hệ quả của quy định này là như vậy. Điều này còn trở nên trục trặc hơn nếu tính đến yếu tố là các quy định có tính công thức này không bao giờ chỉ ra điều ước quốc tế nào cụ thể nào và có thể hiểu là bất kỳ điều ước quốc tế nào được ký vào bất kỳ thời điểm nào (trước hay sau khi ban hành văn bản) . Hệ quả là nhà làm luật hoàn toàn không có bất kỳ sự kiểm soát nào đối với các điều ước được ký kết hay gia nhập sau đó. Điều này làm cho nhiều người không thể không lo ngại, nhất là trong bối cảnh tốc độ ký kết và tham gia các điều ước của Việt Nam là rất nhanh trong những năm gần đây.
Thứ hai, Điều 4.1 hoàn toàn có thể giải thích là Việt Nam coi điều ước quốc tế của mình là bộ phận của pháp luật Việt Nam, và thậm trí là còn ưu tiên áp dụng hơn luật - một vấn đề còn chưa được ngã ngũ trong lý luận và thực tiễn Việt nam: Hiến pháp và Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật không nêu gì về vị trí pháp lý của điều ước quốc tế trong thứ bậc các văn bản quy phạm pháp luật Việt nam
Thứ ba, Điều 4.1 là quy định tốt về đối ngoại và sẽ được nước ngoài khen, nhưng đem lại hệ quả là "khoá tay" các cơ quan Việt Nam, thậm trí là làm xói mòn nguyên tắc về chủ quyền quốc gia. Sẽ là khôn khéo hơn nếu chúng ta không nói gì và để Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế xử lý chung.
2.2 Tôi thật sự thấy các quy định của Luật kém tính rõ ràng, cụ thể và có thể được giải thích và thi hành khác nhau vì quy định của Điều 8 về giải thích từ ngữ là quá, quá nhỏ bé, có lẽ đối với một Luật như thế này thì Điều này phải vài trang là ít, xin tham khảo Điều 2 của UCC Luật Hoa kỳ về vấn đề này.
2.3 Điều 10 là một quy định có lẽ nghe thì rất đúng và tôi cũng muốn có một quy định như vậy trong đời sống thương mại. Tuy nhiên, nếu phân tích kỹ từ góc độ pháp lý thì sẽ có mâu thuẫn với các quy định cụ thể của Luật và các văn bản pháp luật khác, và đặc biệt là gây khó khăn cho quá trình hội nhập của Việt Nam:
- Hiến pháp quy định tại Điều 16 các thành phần kinh tế phi nhà nước và thành phần "kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" là "...bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế..."
- Điều 10 của Dự thảo Luật quy định "Thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế bình đẳng trước pháp luật trong hoạt động thương mại" có thể được giải thích là mọi thành phần kinh tế phải được đối sử như nhau về mọi vấn đề. Nếu như vậy thì liệu quy định này là một định hướng tương lai hay là nguyên tắc phải thực hiện ngay trong bối cảnh hiện nay? Nếu là nguyên tắc pháp luật thì có lẽ sẽ có khó khăn trong áp dụng vì thực tế đời sống Việt Nam chưa sẵn sàng cho nguyên tắc này.
Do đó có lẽ nội dung quy định này nên viết khôn khéo hơn để bảo đảm tính khả thi.
Nguyễn Khánh Ngọc
Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
Phó Vụ trưởng Vụ Pháp luật Quốc tế Bộ Tư pháp
Trước hết xin cám ơn Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam vì lời mời tôi tham gia Hội thảo và được có một số ý kiến trao đổi về Dự thảo 8 Luật Thương mại nhằm hoàn thiện Dự thảo và góp phần nâng cao tính khả thi và hiệu quả của các quy định của Luật sau khi được ban hành.
Về Dự thảo 8, tôi cho rằng Ban soạn thảo đã có những chỉnh lý và hoàn thiện hơn rất nhiều trong việc thể hiện các mục tiêu của Luật tại các quy định cụ thể, cũng như là về cơ cấu của Dự thảo và sự tương thích và phù hợp của nó đối với Việt Nam trong giai đoạn phát triển mới. Cho phép tôi không đi vào trình bày các mặt được hay tích cực của Dự thảo mà đi sâu vào một số vấn đề mà có thể giúp hoàn thiện Dự thảo hơn nữa.
Các ý kiến của tôi được đưa ra trên cơ sở nghiên cứu Dự thảo 8 và trên tinh thần vô tư, khách quan, tất cả vì một mục tiêu làm sao có được một dự án luật tốt nhất, hiệu quả và có tính khả thi cao.
1. Phạm vi áp dụng của Luật - Điều 1
- Trước đây trong quá trình nghiên cứu, soạn thảo Dự luật, tôi đã có ý kiến về vấn đề phạm vi điều chỉnh, trong đó có việc tôi không đồng ý với việc tiếp cận ban hành Luật Thương mại mới với phạm vi áp dụng rộng để điều chỉnh tất cả các vấn đề về thương mại. Một lần nữa tôi khẳng định quan điểm này và mong muốn Dự án luật chỉ tập trung chủ yếu vào các hoạt động thương mại hàng hoá và phần dịch vụ đi cùng hàng hoá nhưng phải trong cùng một giao dịch và trong giao dịch này thì phần về hàng hoá phải là chính và phần về dịch vụ là thứ yếu.
Quan điểm này của tôi có một số lý do. Trước hết, tôi không cảm thấy thuyết phục về những lập luận của Ban soạn thảo tại Tờ trình liên quan tới việc mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại về những vấn đề lớn (ngoại trừ những bổ sung về quy định cụ thể tạo thuận lợi cho thi hành các cam kết quốc tế) vì nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, mà tôi có ý kiến cho là cho tới thời điểm này tôi chưa được biết đến một điều ước quốc tế nào yêu cầu cụ thể Việt Nam phải mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại để thực hiện cam kết quốc tế. Điều này cũng hoàn toàn đúng với các yêu cầu của WTO khi Việt Nam gia nhập. Tôi hơi ngại về cách hiểu và giải thích theo hướng của Ban soạn thảo vì nó đem lại một vấn đề rất nhạy cảm là chủ quyền quốc gia của nước khi hội nhập kinh tế quốc tế: không có quyền tự quyết định về cách thức thực hiện các nghĩa vụ, cam kết của mình. Các điều ước quốc tế về hội nhập, kể cả các hiệp định của WTO trong tương lai khi ta gia nhập không có bất kỳ một quy định nào yêu cầu Việt Nam phải mở rộng phạm vi Luật Thương mại để thi hành các cam kết. Ngược lại, một thực tiễn đã được định hình trong WTO là ngay cả đối với cơ quan giải quyết tranh chấp WTO cũng không yêu cầu cụ thể một nước có vi phạm quy định WTO phải huỷ bỏ hay sửa đổi một đạo luật cụ thể liên quan mà chỉ là khuyến nghị nước vi phạm có các biện pháp thích hợp để loại bỏ vi phạm. Tức là việc thi hành như thế nào là do nước vi phạm quyết định, kể cả việc có quyền không thi hành gi cả, mặc dù có thể phải chịu trả đũa (thực tiễn này đã diễn ra tại WTO).
Thứ hai, theo nghiên cứu của tôi về vấn đề khó khăn và trục trặc trong công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các quyết định trọng tài nước ngoài theo Công ước New York 1958 mà Việt Nam là thành viên mà đã được ban soạn thảo dùng để lập luận cho việc mở rộng phạm vi của Luật (tôi chỉ nói về trọng tài, có lẽ trong Tờ trình Ban soạn thảo đã có hiểu lầm về các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan tới các bản án của toà án nước ngoài mà được xử lý theo một cơ chế pháp lý khác với trọng tài) không nên đổ lỗi hoàn toàn cho Luật Thương mại 1997, và với nghiên cứu và giải thích của tôi thì thậm chí Luật này không có lỗi gì đối với thực trạng đáng buồn về công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài tại Việt nam ( chỉ có 2 trong số 9 yêu cầu toà án Việt Nam công nhận và cho thi hành đã thành công trong gần 10 năm qua). Về mặt pháp lý thì Quyết định ngày 28/7/1995 của Chủ tịch nước (Quyết định số 453/QĐ-CTN) phê chuẩn việc tham gia Công ước Niu-oóc năm 1958 về Công nhận và Thi hành Quyết định của Trọng tài nước ngoài (Công ước New York 1958) và để "nội luật hoá" Công ước này, ngày 14/9/1995 Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã thông qua Pháp lệnh về Công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài (Pháp lệnh).
Với điều kiện thực tế của Việt Nam ở vào thời điểm tháng 9 năm 1995 khi gia nhập Công ước này, Quyết định số 453/QĐ-CTN ngày 28/7/1995 của Chủ tịch nước đã đưa ra bảo lưu với nội dung cụ thể là:
"1/ Chỉ áp dụng Công ước đối với việc công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của các quốc gia thành viên của Công ước; đối với quyết định của Trọng tài nước ngoài tuyên tại lãnh thổ của quốc gia chưa ký kết hoặc tham gia Công ước, Công ước được áp dụng tại Việt Nam theo nguyên tắc có đi có lại.
2/ Chỉ áp dụng Công ước đối với tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thương mại.
3/ Mọi sự giải thích Công ước trước Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác của Việt Nam phải tuân theo các quy định của Hiến pháp và pháp luật Việt Nam."
Như vậy, theo Quyết định này Việt Nam đưa ra 4 bảo lưu khi tham gia Công ước New York, cụ thể là:
(1) Việt Nam sẽ áp dụng Công ước này cho việc công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của các quốc gia thành viên của Công ước;
(2) Các quyết định trọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của nước chưa phải là thành viên Công ước sẽ được Việt Nam công nhận và cho thi hành trên cơ sở có đi có lại;
(3) Công ước chỉ áp dụng đối với những tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam;
(4) Việc giải thích Công ước phải tuân theo các quy định của Hiến pháp và pháp luật Việt Nam.
Trong 4 bảo lưu này, bảo lưu về việc áp dụng Công ước đối với các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ “pháp luật thương mại” theo quy định của pháp luật Việt Nam là nội dung được đề cập và thu hút được sự quan tâm nhiều nhất. Tôi xin thông tin khoảng gần nửa các nước tham gia Công ước New York 1958 có đưa ra bảo lưu tương tự như vậy. Cho đến nay, điểm bảo lưu này đã bị nhiều người, trong đó có Ban soạn thảo cho là nguyên nhân làm nảy sinh những khó khăn, vướng mắc trong việc xác định các vụ việc thuộc phạm vi để xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các quyết định của Trọng tài nước ngoài, nhất là sau khi Luật Thương mại được Quốc hội thông qua ngày 10/5/1997 và bắt đầu có hiệu lực từ ngày 1/1/1998.
Điều gì đã xảy ra? Chúng ta có thể nhất trí với nhau một điều là các bảo lưu gia nhập Công ước New York của Việt Nam hoàn toàn không nêu cụ thể thuật ngữ "Luật Thương mại" mà chỉ đề cập tới một khái niệm chung là "pháp luật thương mại" . Tức là đối với các luật gia bình thường của Việt Nam thì đều hiểu khái niệm "pháp luật thương mại" là rộng hơn rất nhiều khái niệm "Luật Thương mại" và bao gồm ngoài Luật Thương mại ra là tất cả các văn bản quy phạm pháp luật theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật có điều chỉnh về thương mại. Việc có tư duy đồng nhất hai khái niệm này của không ít người đã là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến những khó khăn trong quá trình công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài trong thời gian qua. Có lẽ chính toà án Việt Nam cũng đã có cách tiếp cận theo tôi là chưa hợp lý này.
Rất đáng tiếc là Ban soạn thảo lại đi theo cách tiếp cận giải thích pháp luật hẹp, không hợp lý đó của Toà án để giải trình cho việc mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại, mặc dù lập luận này có vẻ mâu thuẫn ngược lại với chính các quy định của Dự luật khi thừa nhận tại Dự thảo 8 là hoạt động thương mại không chỉ bị điều chỉnh tại Luật thương mại mà còn do rất nhiều các văn bản quy phạm pháp luật khác (Điều 3 và một số Điều liên quan). Có lẽ vấn đề này cần được giải quyết tại diễn đàn khác theo một cách đơn giản là có giải thích chính thức của cơ quan có thẩm quyền về các bảo lưu của Việt Nam đối với Công ước New York để chấn chỉnh lại cách tiếp cận của toà án đối với công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định trọng tài nước ngoài, nhưng tôi muốn Ban soạn thảo không nên sử dụng lập luận này trong Tờ trình.
Thứ ba, tôi chưa được biết đến kinh nghiệm của các nước trong việc xây dựng một Luật hay Bộ luật Thương mại với cách tiếp cận rộng giống của Ban soạn thảo, tuy nhiên theo tôi hiểu Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế mà Việt Nam đang muốn tham gia không có cách tiếp cận này, và thậm trí còn loại trừ khả năng áp dụng Công ước đối với các hợp đồng dịch vụ, pháp luật của Hoa kỳ (Điều 2 UCC) cũng có cách tiếp cận rõ ràng là chỉ điều chỉnh giao dịch hàng hoá (nếu có dịch vụ đi kèm thì chỉ là thứ yếu). Do đó, tôi không cảm thấy thuyết phục về các lập luận của kinh nghiệm nước ngoài hay quốc tế về việc phải mở rộng phạm vi điều chỉnh Luật Thương mại cho phù hợp với điều ước quốc tế và thông lệ quốc tế.
Có lẽ lý do có thể là hợp lý, nếu Ban soạn thảo muốn dựa vào các vấn đề yêu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế là Ban soạn thảo trình bày do yêu cầu sửa đổi pháp luật phục vụ gia nhập WTO không cho phép có cách tiếp cận sửa từng văn bản pháp luật thì cần ban hành Luật với phạm vi rộng tối đa?
Thứ tư, xét thực tiễn lập pháp và thi hành pháp luật của chúng ta thì một cảm giác là do năng lực hạn chế của chúng ta nên đạo luật càng lớn càng khó đi vào cuộc sống. Do đó, Ban soạn thảo cũng nên xem lại tính hiệu quả và khả thi của cách tiếp cận rộng cho Luật Thương mại.
Cuối cùng, một vấn đề mà Dự thảo 8 đem lại do cách tiếp cận rộng này mà sẽ rất khó xử lý trong quá trình thi hành: những khái niệm về luật chung và luật chuyên ngành và thứ tự ưu tiên áp dụng chúng (Điều 3). Về vấn đề này thì đã có những học thuyết, lý luận và nghiên cứu chuyên sâu, nhưng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật không quy định các vấn đề này và chỉ thừa nhận hiệu lực ưu tiên áp dụng các văn bản quy phạm pháp luật theo một trật tự nhất định. Liệu Luật Thương mại có đi khác Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật được hay không, nhất là khi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật này được gọi chung là "Luật về làm luật"? Theo tôi ngay cả đi theo lập luận của Ban soạn thảo về luật chung và luật chuyên ngành thì cũng phải thừa nhận về giá trị pháp lý của văn bản quy phạm pháp luật và thứ tự ưư tiên áp dụng chúng thì Luật về làm luật có giá trị ưu tiên áp dụng hơn Luật Thương mại. Thế nhưng nếu đi theo quy định của Điều 80.3 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì có thể lập luận là với việc ban hành Luật Thương mại Quốc hội đã cho phép ưu tiên áp dụng văn bản được ban hành sau là Luật Thương mại. Tuy nhiên, tôi không muốn đi sâu vào phân tích vấn đề hết sức phức tạp này nhưng chỉ xin nêu là Ban soạn thảo đang sử dụng một cách tiếp cận hoàn toàn khác với cách tiếp cận của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Ngay cả vấn đề đơn giản về tiêu chí phân loại luật nào là chung và luật nào là chuyên ngành về vấn đề gì thì Dự thảo cũng không đưa ra được thì khó có thể bảo đảm là Dự thảo sẽ không có trục trặc khi thi hành.
Cách tiếp cận này của Ban soạn thảo đem lại bài toán đố cho các cơ quan áp dụng pháp luật và các đối tượng được điều chỉnh là khi nào thì áp dụng văn bản nào: một vấn đề mà các nhà lập pháp Việt Nam rất không mong muốn, nhất là sau khi có sửa đổi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật yêu cầu văn bản khi được ban hành phải nêu rõ văn bản không còn hiệu lực, ít nhất là trong lĩnh vực liên quan.
* Về các vấn đề liên quan tới phạm vi mở rộng của Luật còn nhiều vấn đề khác có thể nêu, chẳng hạn Điều 3 chỉ nói tới văn bản "luật", tức là tất cả các văn bản dưới luật chuyên ngành được áp dụng thế nào thì không rõ. Nếu giải thích là Luật Thương mại có giá trị áp dụng cao hơn thì nhiều lĩnh vực quản lý nhà nước có lẽ bị "chết đột tử", ví dụ lĩnh vực dịch vụ pháp luật mà ở đó các hình thức hành nghề có chức năng khác với Luật bị huỷ bỏ?
2. Một số quy định có tính nguyên tắc
2.1 Điều 4.1 nhắc lại một quy định có tính công thức trong nhiều văn bản pháp luật của ta. Tuy nhiên, theo tôi đây là cách tiếp cận cần xem xét lại với các lý do sau.
Thứ nhất, Quy định này làm nhiều người nhớ lại một quy định cũng có tính công thức trước đây tại hầu hết các văn bản pháp luật được ban hành trước khi sửa đổi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật là "... mọi quy định trái với [văn bản] này bị bãi bỏ", mà đã được thảo luật nhiều trong quá trình sửa đổi Luật này là dường như không ai biết quy định nào bị bãi bỏ và quy định nào được áp dụng. Có thể cho rằng Điều 4.1 này có cùng hệ quả đó và thậm trí còn tồi tệ hơn ở góc độ là với thực tế hiện nay của Việt Nam ít ai giám chắc là đề nghị của mình được áp dụng điều ước quốc tế, nhất là các điều ước quốc tế có các quy định về nội dung khác với các văn bản pháp luật Việt Nam, sẽ luôn được các cơ quan thi hành pháp luật hay toà án chấp nhận ngay.
Trong quá trình hội nhập thì điều khoản công thức này đã được thảo luận, và nhiều quan chức đã "dựa" vào điều khoản này cho rằng chúng ta không cần phải sửa đổi pháp luật dù có trái với điều ước quốc tế của Việt Nam. Cách tiếp cận này theo tôi là mạo hiểm và không kiểm soát được từ góc độ lập pháp vì nó dành toàn bộ cho các cơ quan thi hành pháp luật muốn giải thích khi nào thì điều ước quy định khác và nội dung của điều ước là gì... tức là nhấn vào thực tế thi hành pháp luật. Không rõ là nhà làm luật có ý định đó không, nhưng hệ quả của quy định này là như vậy. Điều này còn trở nên trục trặc hơn nếu tính đến yếu tố là các quy định có tính công thức này không bao giờ chỉ ra điều ước quốc tế nào cụ thể nào và có thể hiểu là bất kỳ điều ước quốc tế nào được ký vào bất kỳ thời điểm nào (trước hay sau khi ban hành văn bản) . Hệ quả là nhà làm luật hoàn toàn không có bất kỳ sự kiểm soát nào đối với các điều ước được ký kết hay gia nhập sau đó. Điều này làm cho nhiều người không thể không lo ngại, nhất là trong bối cảnh tốc độ ký kết và tham gia các điều ước của Việt Nam là rất nhanh trong những năm gần đây.
Thứ hai, Điều 4.1 hoàn toàn có thể giải thích là Việt Nam coi điều ước quốc tế của mình là bộ phận của pháp luật Việt Nam, và thậm trí là còn ưu tiên áp dụng hơn luật - một vấn đề còn chưa được ngã ngũ trong lý luận và thực tiễn Việt nam: Hiến pháp và Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật không nêu gì về vị trí pháp lý của điều ước quốc tế trong thứ bậc các văn bản quy phạm pháp luật Việt nam
Thứ ba, Điều 4.1 là quy định tốt về đối ngoại và sẽ được nước ngoài khen, nhưng đem lại hệ quả là "khoá tay" các cơ quan Việt Nam, thậm trí là làm xói mòn nguyên tắc về chủ quyền quốc gia. Sẽ là khôn khéo hơn nếu chúng ta không nói gì và để Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế xử lý chung.
2.2 Tôi thật sự thấy các quy định của Luật kém tính rõ ràng, cụ thể và có thể được giải thích và thi hành khác nhau vì quy định của Điều 8 về giải thích từ ngữ là quá, quá nhỏ bé, có lẽ đối với một Luật như thế này thì Điều này phải vài trang là ít, xin tham khảo Điều 2 của UCC Luật Hoa kỳ về vấn đề này.
2.3 Điều 10 là một quy định có lẽ nghe thì rất đúng và tôi cũng muốn có một quy định như vậy trong đời sống thương mại. Tuy nhiên, nếu phân tích kỹ từ góc độ pháp lý thì sẽ có mâu thuẫn với các quy định cụ thể của Luật và các văn bản pháp luật khác, và đặc biệt là gây khó khăn cho quá trình hội nhập của Việt Nam:
- Hiến pháp quy định tại Điều 16 các thành phần kinh tế phi nhà nước và thành phần "kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" là "...bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế..."
- Điều 10 của Dự thảo Luật quy định "Thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế bình đẳng trước pháp luật trong hoạt động thương mại" có thể được giải thích là mọi thành phần kinh tế phải được đối sử như nhau về mọi vấn đề. Nếu như vậy thì liệu quy định này là một định hướng tương lai hay là nguyên tắc phải thực hiện ngay trong bối cảnh hiện nay? Nếu là nguyên tắc pháp luật thì có lẽ sẽ có khó khăn trong áp dụng vì thực tế đời sống Việt Nam chưa sẵn sàng cho nguyên tắc này.
Do đó có lẽ nội dung quy định này nên viết khôn khéo hơn để bảo đảm tính khả thi.