Website xây dựng pháp luật của VCCI
Quyền tự do kinh doanh trong các qđịnh về cty TNHH
Sự thể hiện Quyền tự do kinh doanh trong các quy định về công ty trách nhiệm hữu hạn
T.S Dương Anh Sơn - ĐH Quốc gia Tp. HCM
Bài đăng trên Tạp chí khoa học pháp lý số 3 năm 2005
1. Không còn nghi ngờ gì nữa, Việt Nam sẽ có một Luật doanh nghiệp (Luật DN) thống nhất. Những người quy hoạch chính sách kỳ vọng rằng, Luật này sẽ tạo ra một sân chơi chung, bình đẳng cho nhà đầu tư và doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế khác nhau (Xem: Báo cáo tổng hợp nghiên cứu rà soát các văn bản pháp luật về thành lập, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp với các tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật DN thống nhất và Luật Đầu tư chung.tr2). Tuy nhiên cũng như một số đồng nghiệp, tôi không cho là vậy (Xem: Dương Đăng Huệ, Luật DN chung: Cần hay không cần ban hành. Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 5-5/2004,tr29-35), không nên và cũng không thể pháp điển hóa mọi loại hình kinh doanh với những đặc trưng pháp lý khác nhau về một đạo luật (Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo Luật kinh tế. Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội 2004, tr90). Theo quan điểm của tôi thì việc cần phải làm hiện nay là phải xem xét tính hợp lý, hiệu quả của việc áp dụng một số quy định của Luật DN trong thực tiễn. Trong khuôn khổ bài viết này, tôi không đề cập đến vấn đề có cần thiết hay không Luật DN thống nhất mà chỉ đi sâu vào việc phân tích sự bất hợp lý của một số quy định của Luật DN 1999 về công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH).
2. Theo quan điểm của tôi, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh. Quyền này bao gồm quyền tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp để đầu tư và quyền góp vốn, chuyển nhượng vốn góp.
Trước hết, tôi muốn nói đến quyền tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp. Có thể nói rằng Luật DN đã thể hiện chủ trương của Đảng và chính sách của Nhà nước trong việc mở rộng đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp khi có quy định bốn loại hình doanh nghiệp để các các nhà đầu tư lựa chọn. Tuy nhiên, qua nghiên cứu, tôi thấy có hai vấn đề cần phải được làm sáng rõ. Thứ nhất, theo các quy định của Điều 46 Luật DN và Điều 14 Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 thì cá nhân không được quyền thành lập công ty TNHH một thành viên. Thứ hai, theo quy định của điểm đ khoản 2 Điều 15 Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/2/2000 thì công ty TNHH một thành viên có quyền thành lập công ty con.
Pháp luật cần phải tạo mọi điều kiện cho những người muốn đầu tư, tức là phải mở rộng không những đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp mà còn phải mở rộng khả năng các đối tượng đó có thể tham gia hay thành lập các loại hình doanh nghiệp khác nhau. Có thể nói mô hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ từ lâu không còn là mô hình xa lạ trong pháp luật của nhiều nước trên thế giới (Xem: Ví dụ, Điều 1 Luật Công ty TNHH của Đức; Điều 34 Luật số 66-537 ngày 24/6/1966 của Pháp về Công ty TNHH; Điều 87.1 Bộ luật dân sự và Điều 2.1 Luật về Công ty TNHH của Cộng hoà Liên bang Nga). Thế thì tại sao pháp luật của chúng ta không cho phép cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; liệu quy định này có hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân hay không? Chúng ta biết rằng, quyền tự do kinh doanh nói chung và quyền thành lập doanh nghiệp cũng như quyền lựa chọn loại hình đầu tư không thể không có giới hạn, chúng bị hạn chế vì mục đích bảo vệ lợi ích cộng đồng được pháp luật hầu hết các nước thừa nhận.
Để trả lời câu hỏi này, chúng ta cần phải trả lời câu hỏi tiếp theo: việc không công nhận loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ có xuất phát từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của Nhà nước, lợi ích của xã hội cũng như lợi ích của chính của nhà đầu tư hay không?
Tôi cho rằng, một việc cá nhân là chủ của công ty TNHH một thành viên hoàn toàn không gây ảnh hưởng tiêu cực cho lợi ích của Nhà nước và Xã hội mà trái lại, càng có nhiều DN được thành lập, càng có nhiều nhà đầu tư nhiều người đầu tư thì càng tạo ra nhiều việc làm cho người lao động. Đó là lợi ích mà loại hình DN có thể mang lại.
Phải chăng khi soạn thảo Luật DN và bàn bạc tới vấn đề này, những người tham gia soạn thảo đã lo ngại rằng, nếu cho phép cá nhân thành lập công ty TNHH một thành viên thì sẽ không lựa chọn loại hình DN tư nhân để đầu tư? Thực ra, sự lo ngại hoàn toàn không có cơ sở; bởi vì mỗi một loại hình DN đều có những lợi thế và những bất lợi nhất định, điều này lý giải tai sao ở các nhà nước mà pháp luật cho phép cá nhân có quyền thành lập công ty TNHH một thành viên vẫn tồn tại số lượng lớn DN tư nhân, việc cá nhân, tổ chức lựa chọn loại hình DN mà phần lớn phụ thuộc vào khả năng cũng như tiềm lực của họ. Lợi thế của công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ so với DN tư nhân là tính chịu trách nhiệm hữu hạn, vì thế, khi một người nào đó muốn đầu tư thì rõ ràng sự lựa chọn của họ thường là loại hình DN này. Tuy nhiên, điểm bất lợi của công ty TNHH do một cá nhân làm chủ so với loại hình DN tư nhân thể hiện ở hai điểm sau: thứ nhất, khi muốn thiết lập một quan hệ kinh doanh, thương mại nào đó, ví dụ ký kết hợp đồng, các đối tác thường dành sự ưu tiên cho DN tư nhân; thứ hai, khi muốn đầu tư sản xuất kinh doanh công ty TNHH rất khó có thể huy động vốn từ bên ngoài
Theo quan điểm của tôi, một trong những điểm khiến các nhà làm luật của ta không công nhận loại hình công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ là quy định của pháp luật hiện hành về vốn điều lệ của DN. Theo quy định của pháp luật Nhà nước, một trong những điều khác biệt giữa DN tư nhân và công ty TNHH do một cá nhân làm chủ là pháp luật của họ quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ của công ty TNHH nói chung, còn đối với DN tư nhân thì không có quy định đó.
Tôi cho rằng, việc Luật DN không công nhận loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ là sự hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân. Tôi muốn tham gia vào hoạt động kinh doanh thương mại, thế nhưng tôi không muốn mua cổ phần của một công ty cổ phần nào đó, không muốn tìm người để cùng thành lập công ty cổ phần, không muốn là thành viên góp vốn của công ty TNHH bởi vì tối muốn kinh doanh độc lập, hơn nữa tôi có khả năng về tài chính (được hưởng thừa kế, tiền tích lũy nhiều năm làm công cho công ty nước ngoài chẳng hạn); và như vậy theo quy định của Luật DN hiện hành tôi chỉ còn một sự lựa chọn duy nhất: thành lập DN tư nhân. Tuy nhiên, tôi lại lo ngại rằng, trong kinh doanh không có ai có thể nói trước được rằng mình sẽ không bao giờ gặp rủi ro, nếu lựa chọn loại hình DN tư nhân, vì tính chịu trách nhiệm vô hạn của chủ sở hữu thì khi gặp rủi rất có thể tôi mất hết tài sản, như vậy không có một loại hình DN nào quy định trong Luật DN thỏa mãn nhu cầu đầu tư chính đáng của chúng tôi. Tất nhiên là tôi không thể bó tay mà tìm mọi cách để “lách luật” tức là tìm bất kỳ một người nào trong gia đình, hay trong số những người thân thiết, tin cậy nhất để thành lập công ty TNHH hai thành viên, trong đó phần góp vốn của tôi 99% hay hơn vốn điều lệ, trong thực tiễn ở Việt Nam chúng ta có rất nhiều trường hợp “lách luật” kiểu này.
Như vậy, có thể nói rằng, pháp luật Việt Nam không công nhận về mặt hình thức và trên giấy tờ, không tồn tại công ty TNHH do một cá nhân làm chủ, tuy nhiên trên thực tế vẫn có sự tồn tại và tồn tại rất nhiều công ty TNHH mà tài sản của chúng thuộc sở hữu của một người.
Tôi cho rằng, pháp luật Việt Nam nói chung, Luật DN nói riêng không công nhận loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ không những không làm cho môi trường kinh doanh trở nên lành mạnh hơn mà ngược lại, làm cho hiện tượng “lách luật” ngày càng trở nên phổ biến, điều này dẫn đến tâm lý coi thường pháp luật nói chung.
Có thể nói rằng, với quy định nói trên, Luật DN đã hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân. Cùng với sự hạn chế đó thì điểm đ khoản 2 điều 15 Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 lại cho phép công ty TNHH một thành viên thành lập công ty con kết hợp quy định này với Điều 9 Luật DN và khoản 13 Điều 14 của Nghị định 03/2000/NĐ-CP thì một công ty TNHH một thành viên có thể thành lập một hệ thống không hạn chế số lượng các công ty TNHH một thành viên theo mô hình kim tự tháp ngược có rất nhiều tầng, nấc khác nhau. Hai người cùng nhau thành lập công ty TNHH A, theo quy định của Luật thì công ty A có quyền thành lập công ty TNHH B do A làm chủ, B thành lập công ty C, C thành lập công ty D...lấy gì bảo đảm là giữa các công ty đó không có việc ký kết hợp đồng lòng vòng với nhau. Theo tôi đây là một quy định không bình thường của pháp luật về DN, càng bất bình thường hơn khi pháp luật không quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ. Không bình thường bởi lẽ, nếu một người muốn đầu tư chính đáng thì họ chỉ cần thành lập một DN, xuất phát từ nhu cầu kinh doanh họ có thể thành lập thêm một số chi nhánh trực thuộc? Còn nếu không vì mục đích đầu tư chính đáng người ta sẽ thành lập một chuỗi công ty TNHH một thành viên nói trên. Tất nhiên điều này làm ảnh hưởng đến môi trường đầu tư, phương hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của những nhà đầu tư khác cũng như ích lợi của cộng đồng và sau cùng là chúng không quản lý được một hệ thống công ty TNHH do một công ty làm chủ.
Tôi cho rằng, để đảm bảo cho môi trường đầu tư được lành mạnh, Luật DN cần phải có quy định: Công ty TNHH một thành viên không có quyền thành lập công ty TNHH một thành viên khác.(Xem thêm: Điều 88 Bộ luật dân sự Cộng hoà Liên bang Nga; Điều 7.2 Luật về Công ty TNHH của Cộng hoà Liên bang Nga được Hội đồng Liên bang thông qua ngày 28/1/1998; Điều 36-2 Luật số 66-537 ngày 24/6/1966 về công ty TNHH của Cộng hoà Pháp).
3. Vấn đề tiếp theo mà tôi muốn đề cập trong bài viết là vốn điều lệ và những vấn đề liên quan đến vốn điều lệ của công ty TNHH. Mục 6 Điều 3 Luật DN quy định, vốn điều lệ là số vốn do tất cả thành viên góp và được ghi vào điều lệ công ty. Theo nguyên tắc, vốn điều lệ được coi là phạm vi tài sản tối thiểu của công ty nhằm đảm bảo quyền lợi của chủ nợ. Tuy nhiên tôi cho rằng các quy định của Luật DN về vốn điều lệ không thể hiện rõ chức năng này của nó.
Luật DN không quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ (Pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều quy định vốn điều lệ tối thiểu của công ty TNHH và công ty cổ phần, không những thế họ còn quy định giá trị tối thiểu của mỗi phần vốn góp trong vốn điều lệ của công ty TNHH, ví dụ, theo Luật của Đức: Vốn điều lệ của công ty TNHH tối thiểu là 25.000 EURO, vốn góp tối thiểu của mỗi thành viên là 100 EURO). Điều này thể hiện sự thông thoáng của pháp luật hay là mảnh đất màu mỡ cho nhiều hành vi trái luật, lừa đảo người trung thực.
Nhiều người cho rằng, việc không quy định mức vốn tối thiểu của vốn điều lệ là sự thông thoáng của pháp luật nước ta, bởi vì nó mang lại cơ hội kinh doanh cho tất cả mọi người, kể cả có tiền cũng như không có tiền,. Quả thật, trong thực tiễn hoạt động kinh doanh thương mại ở Việt Nam và trên thế giới, có không ít doanh nhân kinh doanh với số vốn ban đầu không lớn nhưng vẫn đạt được hiệu quả kinh tế cao. Tuy nhiên, những trường hợp như vậy thật là hiếm; mặt khác, với những người có khả năng như vậy, thì bằng mọi cách có thể tìm được số vốn tối thiểu cho vốn điều lệ.
Theo tôi, không quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ không phải là sự thông thoáng mà là sự bất cập của pháp luật tính đến thời điểm đầu tháng 01/01/2004 Việt Nam có khoảng 120.000 DN các loại hình được thành lập, trong số đó chỉ có 72.012 DN hoạt động thực sự (Xem: Thời báo Kinh tế Sài Gòn, số 21/2005 - Số liệu của Tổng cục Thống kê, với sự trợ giúp của Ngân hàng thế giới). Đúng là chúng ta cần nhiều DN nhưng không phải là số lượng DN được đăng ký thành lập mà là số lượng DN hoạt động thực tế. Tôi cho rằng, nếu DN được thành lập mà không có vốn điều lệ hoặc vốn điều lệ tượng trưng thì khó có thể nói rằng họ thực sự có nhu cầu đầu tư. Đây cũng chính là một trong những kẽ hở người ta có thể thành lập một chuỗi công ty TNHH một thành viên như đã đề cập ở trên.
Liên quan đến vấn đề này tôi cho rằng, pháp luật nên quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ bởi ba lý do sau: Điều này phù hợp với thông lệ Quốc tế; chỉ có những người muốn đầu tư thực sự mới có nhu cầu thành lập DN; muốn kinh doanh thì phải có một số vốn nhất định nào đó.
Các quy định của Luật DN 1999 về thủ tục góp vốn điều lệ cũng như cách quản lý vốn điều lệ rất lỏng lẻo. Đây là nguyên nhân rất nhiều vụ lừa đảo xảy ra trong thực tiễn kinh doanh thương mại Việt Nam hiện nay (Xem: Cú lừa vô tiền khoáng hậu trong ngành xây dựng của tác giả Lê Bình Long. Báo Thanh Niên ngày 03/5/2005). Tôi cho rằng với các quy định hiện hành của Luật DN thì việc quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ hoàn toàn không có ý nghĩa, phải chăng vì lý do đó là những người soạn thảo không muốn đưa quy định về mức vốn tối thiểu vào Luật DN 1999.
Về vấn đề này, trước hết tôi muốn nói đến quy định của Luật DN về thời hạn góp vốn, muốn quan hệ giữa thời hạn góp vốn với hoạt động kinh doanh của DN. Theo quy định của Điểm 1, Khoản Điều 27 Luật DN, thành viên phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết. Trường hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty, thành viên đó chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết. Theo đánh giá của Ban Pháp chế - Phòng Thương mại Công nghiệp Việt nam (Xem: Báo cáo tổng hợp. tr37-38), quy định về tiến độ góp vốn nói trên là cụ thể, rõ ràng. Còn theo ý kiến của tôi, quy định như vậy là chưa rõ ràng và cụ thể vì Luật không quy định thời hạn tối đa, song thời hạn này các thành viên của công ty TNHH phải góp đầy đủ số vốn đã cam kết, mà thời hạn này hoàn toàn do các bên tự thỏa thuận trong điều lệ của công ty. Quy định này là bình thường nếu như Khoản 2 Điều 17 Luật DN không quy định rằng DN có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày dăng ký kinh doanh. Như vậy có thể hiểu rằng, mặc dù chưa góp một đồng nào vào vốn điều lệ công ty TNHH vẫn có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh tức là ký kết các loại hợp dồng khác nhau. Quy định này sẽ bị một số người lợi dụng để lừa đảo người khác bằng cách khai vốn điều lệ thật lớn, nhưng trên thực tế chưa góp. Như vậy theo quy định của Luật DN, vốn điều lệ chỉ là một con số hình thức trên giấy, không có chức năng bảo đảm cho quyền lợi của chủ nợ. Có thể nói rằng, quy định của điểm 1 khoản 1 Điều 27 Luật DN không thể ngăn chặn được các hành vi lừa đảo.
Mặt khác, hiện nay pháp luật của chúng ta chưa có một cơ chế pháp lý để giám sát vốn điều lệ. Khi DN rút tiền mặt, ngân hàng hoàn toàn không cần biết mục đích của việc rút tiền. Điều này dẫn đến một thực trạng là DN có thể vay tiến để góp vốn điều lệ hôm nay, ngày mai có thể rút ra.Với một thực trạng pháp luật như vậy, quy định tại Điểm 1 khoản 1 Điều 27 là hợp lý.
Bởi vậy, theo quan điểm của tôi, để bảo đảm một trật tự tương đối cho hoạt động kinh doanh thương mại, Luật DN nên quy định thời hạn và trong đó các thành viên phải góp đủ vốn, không những thế còn phải quy định một mức tối thiểu, nếu vốn điều lệ chưa đạt mức tối thiểu đó thì công ty không có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh thương mại, ký kết các hợp đồng khác ngoài các hợp đồng liên quan đến việc thành lập DN.
4. Khoản 1 Điều 33 Luật DN quy định rằng, trong trường hợp thành viên của công ty TNHH bị chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết thì người thừa kế có thể trở thành thành viên của công ty nếu được hội đồng thành viên chấp thuận. Xuất phát từ đặc điểm của công ty TNHH- là loại hình DN vừa đối nhân vừa đối vốn- quy định này có vẻ như là phù hợp với thực tiễn bởi vì các thành viên của công ty TNHH thường có mối quan hệ gần gũi với các thành viên còn lại và nếu người này đương nhiên trở thành thành viên của công ty thì điều này sẽ gây tác động đến hoạt động của công ty.
Mặc dù vậy, theo quan điểm của tôi thì quy định của pháp luật nói có một số điểm hết sức bất hợp lý như sau:
- Quy định này hạn chế quyền tự do ý chí của thành viên góp vốn. Có thể nói rằng điều lệ của công ty TNHH hay công ty cổ phần cũng được coi là một hợp đồng, bởi vì trong đó có ghi nhận các thỏa thuận của các sáng lập viên về việc thành lập, tổ chức và hoạt động của công ty. Trong điều lệ các thành viên muốn rằng, một trong những người thừa kế của họ sẽ trở thành thành viên của công ty. Tuy nhiên, pháp luật không cho phép các thành viên sáng lập thỏa thuận điều đó
- Luật không quy định thời hạn tối thiểu để hội đồng thành viên đưa ra quyết định là có chấp thuận hay không. Theo quy định của Khoản 1 Điều 35 Luật DN, hội đồng thành viên họp ít nhất mỗi năm một lần. Quy định này có thể dẫn đến trường hợp, nếu một trong ba thành viên của công ty TNHH bị chết ngay sau cuộc họp hội đồng thành viên và như vậy, rất có thể là gần một năm sau hội đồng thành viên này mới có thể họp lại. Chỉ khi đó, người thừa kế mới mới biết được mình có được chấp nhận trở thành thành viên của công ty hay không. Trong khoảng thời gian nói trên cũng rất có thể hai thành viên còn lại tìm mọi cách để tài sản công ty giảm đi đáng kể.
Như vậy, có thể nói rằng, theo quy định của Luật DN, hội đồng thành viên chỉ chấp thuận người thừa kế trở thành thành viên khi công ty làm ăn thua lỗ.
Để khắc phục những bất cập nói trên, khoản 1 Điều 33 dự thảo lần 1 Luật DN thống nhất quy định rằng, trường hợp thành viên là cá nhân bị chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết, thì người thừa kế đương nhiên là là thành viên của công ty.
Tôi nghĩ rằng, quy định theo hướng này cũng không hợp lý bởi chúng cũng hạn chế tự do ý chí cũa những nhà đầu tư khi xây dựng điều lệ để sáng lập công ty. Không loại trừ trường hợp, theo đó các thành viên hoàn toàn không muốn người thừa kế hoặc họ chỉ muốn một trong số những người thừa kế trở thành thành viên của công ty, tuy nhiên với quy định của pháp luật như vậy thì các thành viên sáng lập không thể quy định chúng trong điều lệ được. Điều này sẽ dẫn đến việc công ty TNHH thường xuyên thay đổi số lượng thành viên và đến một mức nào đó buộc phải thay đổi hình thức kinh doanh hoặc buộc phải giải thể khi số lượng thành viên vượt quá số lượng theo quy định của pháp luật, khi mà các thành viên - những nhà đầu tư - hoàn toàn không muốn. Từ sự phân tích nói trên, tôi cho rằng, để tôn trọng ý chí của những người đầu tư, Khoản 1 Điều 33 Luật DN nên được sửa chữa theo nội dung như sau: Trường hợp thành viên là cá nhân bị chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết, thì người thừa kế đương nhiên là thành viên của công ty nếu trong điều lệ có quy định điều đó, nếu điều lệ không quy định thì khi được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên. Được coi là có sự chấp thuận của Hội đồng thành viên nếu trong một thời gian nhất định (ví dụ: 30 ngày) kể từ thời điểm mở thừa kế không có bất kỳ một thành viên nào phản đối bằng văn bản.
Trên đây là một số ý kiến của tôi liên quan đến việc đánh giá một số quy định của Luật DN về công ty TNHH. Tôi cho rằng, đối với mỗi loại hình DN, chúng ta nên xây dựng một văn bản luật riêng biệt, điều này không những phù hợp với xu thế chung của thế giới mà còn thể hiện được chủ trương của Đảng và Nhà nước ta hiện nay.
T.S Dương Anh Sơn - ĐH Quốc gia Tp. HCM
Bài đăng trên Tạp chí khoa học pháp lý số 3 năm 2005
1. Không còn nghi ngờ gì nữa, Việt Nam sẽ có một Luật doanh nghiệp (Luật DN) thống nhất. Những người quy hoạch chính sách kỳ vọng rằng, Luật này sẽ tạo ra một sân chơi chung, bình đẳng cho nhà đầu tư và doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế khác nhau (Xem: Báo cáo tổng hợp nghiên cứu rà soát các văn bản pháp luật về thành lập, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp với các tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật DN thống nhất và Luật Đầu tư chung.tr2). Tuy nhiên cũng như một số đồng nghiệp, tôi không cho là vậy (Xem: Dương Đăng Huệ, Luật DN chung: Cần hay không cần ban hành. Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 5-5/2004,tr29-35), không nên và cũng không thể pháp điển hóa mọi loại hình kinh doanh với những đặc trưng pháp lý khác nhau về một đạo luật (Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo Luật kinh tế. Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội 2004, tr90). Theo quan điểm của tôi thì việc cần phải làm hiện nay là phải xem xét tính hợp lý, hiệu quả của việc áp dụng một số quy định của Luật DN trong thực tiễn. Trong khuôn khổ bài viết này, tôi không đề cập đến vấn đề có cần thiết hay không Luật DN thống nhất mà chỉ đi sâu vào việc phân tích sự bất hợp lý của một số quy định của Luật DN 1999 về công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH).
2. Theo quan điểm của tôi, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh. Quyền này bao gồm quyền tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp để đầu tư và quyền góp vốn, chuyển nhượng vốn góp.
Trước hết, tôi muốn nói đến quyền tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp. Có thể nói rằng Luật DN đã thể hiện chủ trương của Đảng và chính sách của Nhà nước trong việc mở rộng đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp khi có quy định bốn loại hình doanh nghiệp để các các nhà đầu tư lựa chọn. Tuy nhiên, qua nghiên cứu, tôi thấy có hai vấn đề cần phải được làm sáng rõ. Thứ nhất, theo các quy định của Điều 46 Luật DN và Điều 14 Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 thì cá nhân không được quyền thành lập công ty TNHH một thành viên. Thứ hai, theo quy định của điểm đ khoản 2 Điều 15 Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/2/2000 thì công ty TNHH một thành viên có quyền thành lập công ty con.
Pháp luật cần phải tạo mọi điều kiện cho những người muốn đầu tư, tức là phải mở rộng không những đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp mà còn phải mở rộng khả năng các đối tượng đó có thể tham gia hay thành lập các loại hình doanh nghiệp khác nhau. Có thể nói mô hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ từ lâu không còn là mô hình xa lạ trong pháp luật của nhiều nước trên thế giới (Xem: Ví dụ, Điều 1 Luật Công ty TNHH của Đức; Điều 34 Luật số 66-537 ngày 24/6/1966 của Pháp về Công ty TNHH; Điều 87.1 Bộ luật dân sự và Điều 2.1 Luật về Công ty TNHH của Cộng hoà Liên bang Nga). Thế thì tại sao pháp luật của chúng ta không cho phép cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; liệu quy định này có hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân hay không? Chúng ta biết rằng, quyền tự do kinh doanh nói chung và quyền thành lập doanh nghiệp cũng như quyền lựa chọn loại hình đầu tư không thể không có giới hạn, chúng bị hạn chế vì mục đích bảo vệ lợi ích cộng đồng được pháp luật hầu hết các nước thừa nhận.
Để trả lời câu hỏi này, chúng ta cần phải trả lời câu hỏi tiếp theo: việc không công nhận loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ có xuất phát từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của Nhà nước, lợi ích của xã hội cũng như lợi ích của chính của nhà đầu tư hay không?
Tôi cho rằng, một việc cá nhân là chủ của công ty TNHH một thành viên hoàn toàn không gây ảnh hưởng tiêu cực cho lợi ích của Nhà nước và Xã hội mà trái lại, càng có nhiều DN được thành lập, càng có nhiều nhà đầu tư nhiều người đầu tư thì càng tạo ra nhiều việc làm cho người lao động. Đó là lợi ích mà loại hình DN có thể mang lại.
Phải chăng khi soạn thảo Luật DN và bàn bạc tới vấn đề này, những người tham gia soạn thảo đã lo ngại rằng, nếu cho phép cá nhân thành lập công ty TNHH một thành viên thì sẽ không lựa chọn loại hình DN tư nhân để đầu tư? Thực ra, sự lo ngại hoàn toàn không có cơ sở; bởi vì mỗi một loại hình DN đều có những lợi thế và những bất lợi nhất định, điều này lý giải tai sao ở các nhà nước mà pháp luật cho phép cá nhân có quyền thành lập công ty TNHH một thành viên vẫn tồn tại số lượng lớn DN tư nhân, việc cá nhân, tổ chức lựa chọn loại hình DN mà phần lớn phụ thuộc vào khả năng cũng như tiềm lực của họ. Lợi thế của công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ so với DN tư nhân là tính chịu trách nhiệm hữu hạn, vì thế, khi một người nào đó muốn đầu tư thì rõ ràng sự lựa chọn của họ thường là loại hình DN này. Tuy nhiên, điểm bất lợi của công ty TNHH do một cá nhân làm chủ so với loại hình DN tư nhân thể hiện ở hai điểm sau: thứ nhất, khi muốn thiết lập một quan hệ kinh doanh, thương mại nào đó, ví dụ ký kết hợp đồng, các đối tác thường dành sự ưu tiên cho DN tư nhân; thứ hai, khi muốn đầu tư sản xuất kinh doanh công ty TNHH rất khó có thể huy động vốn từ bên ngoài
Theo quan điểm của tôi, một trong những điểm khiến các nhà làm luật của ta không công nhận loại hình công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ là quy định của pháp luật hiện hành về vốn điều lệ của DN. Theo quy định của pháp luật Nhà nước, một trong những điều khác biệt giữa DN tư nhân và công ty TNHH do một cá nhân làm chủ là pháp luật của họ quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ của công ty TNHH nói chung, còn đối với DN tư nhân thì không có quy định đó.
Tôi cho rằng, việc Luật DN không công nhận loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ là sự hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân. Tôi muốn tham gia vào hoạt động kinh doanh thương mại, thế nhưng tôi không muốn mua cổ phần của một công ty cổ phần nào đó, không muốn tìm người để cùng thành lập công ty cổ phần, không muốn là thành viên góp vốn của công ty TNHH bởi vì tối muốn kinh doanh độc lập, hơn nữa tôi có khả năng về tài chính (được hưởng thừa kế, tiền tích lũy nhiều năm làm công cho công ty nước ngoài chẳng hạn); và như vậy theo quy định của Luật DN hiện hành tôi chỉ còn một sự lựa chọn duy nhất: thành lập DN tư nhân. Tuy nhiên, tôi lại lo ngại rằng, trong kinh doanh không có ai có thể nói trước được rằng mình sẽ không bao giờ gặp rủi ro, nếu lựa chọn loại hình DN tư nhân, vì tính chịu trách nhiệm vô hạn của chủ sở hữu thì khi gặp rủi rất có thể tôi mất hết tài sản, như vậy không có một loại hình DN nào quy định trong Luật DN thỏa mãn nhu cầu đầu tư chính đáng của chúng tôi. Tất nhiên là tôi không thể bó tay mà tìm mọi cách để “lách luật” tức là tìm bất kỳ một người nào trong gia đình, hay trong số những người thân thiết, tin cậy nhất để thành lập công ty TNHH hai thành viên, trong đó phần góp vốn của tôi 99% hay hơn vốn điều lệ, trong thực tiễn ở Việt Nam chúng ta có rất nhiều trường hợp “lách luật” kiểu này.
Như vậy, có thể nói rằng, pháp luật Việt Nam không công nhận về mặt hình thức và trên giấy tờ, không tồn tại công ty TNHH do một cá nhân làm chủ, tuy nhiên trên thực tế vẫn có sự tồn tại và tồn tại rất nhiều công ty TNHH mà tài sản của chúng thuộc sở hữu của một người.
Tôi cho rằng, pháp luật Việt Nam nói chung, Luật DN nói riêng không công nhận loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ không những không làm cho môi trường kinh doanh trở nên lành mạnh hơn mà ngược lại, làm cho hiện tượng “lách luật” ngày càng trở nên phổ biến, điều này dẫn đến tâm lý coi thường pháp luật nói chung.
Có thể nói rằng, với quy định nói trên, Luật DN đã hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân. Cùng với sự hạn chế đó thì điểm đ khoản 2 điều 15 Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 lại cho phép công ty TNHH một thành viên thành lập công ty con kết hợp quy định này với Điều 9 Luật DN và khoản 13 Điều 14 của Nghị định 03/2000/NĐ-CP thì một công ty TNHH một thành viên có thể thành lập một hệ thống không hạn chế số lượng các công ty TNHH một thành viên theo mô hình kim tự tháp ngược có rất nhiều tầng, nấc khác nhau. Hai người cùng nhau thành lập công ty TNHH A, theo quy định của Luật thì công ty A có quyền thành lập công ty TNHH B do A làm chủ, B thành lập công ty C, C thành lập công ty D...lấy gì bảo đảm là giữa các công ty đó không có việc ký kết hợp đồng lòng vòng với nhau. Theo tôi đây là một quy định không bình thường của pháp luật về DN, càng bất bình thường hơn khi pháp luật không quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ. Không bình thường bởi lẽ, nếu một người muốn đầu tư chính đáng thì họ chỉ cần thành lập một DN, xuất phát từ nhu cầu kinh doanh họ có thể thành lập thêm một số chi nhánh trực thuộc? Còn nếu không vì mục đích đầu tư chính đáng người ta sẽ thành lập một chuỗi công ty TNHH một thành viên nói trên. Tất nhiên điều này làm ảnh hưởng đến môi trường đầu tư, phương hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của những nhà đầu tư khác cũng như ích lợi của cộng đồng và sau cùng là chúng không quản lý được một hệ thống công ty TNHH do một công ty làm chủ.
Tôi cho rằng, để đảm bảo cho môi trường đầu tư được lành mạnh, Luật DN cần phải có quy định: Công ty TNHH một thành viên không có quyền thành lập công ty TNHH một thành viên khác.(Xem thêm: Điều 88 Bộ luật dân sự Cộng hoà Liên bang Nga; Điều 7.2 Luật về Công ty TNHH của Cộng hoà Liên bang Nga được Hội đồng Liên bang thông qua ngày 28/1/1998; Điều 36-2 Luật số 66-537 ngày 24/6/1966 về công ty TNHH của Cộng hoà Pháp).
3. Vấn đề tiếp theo mà tôi muốn đề cập trong bài viết là vốn điều lệ và những vấn đề liên quan đến vốn điều lệ của công ty TNHH. Mục 6 Điều 3 Luật DN quy định, vốn điều lệ là số vốn do tất cả thành viên góp và được ghi vào điều lệ công ty. Theo nguyên tắc, vốn điều lệ được coi là phạm vi tài sản tối thiểu của công ty nhằm đảm bảo quyền lợi của chủ nợ. Tuy nhiên tôi cho rằng các quy định của Luật DN về vốn điều lệ không thể hiện rõ chức năng này của nó.
Luật DN không quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ (Pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều quy định vốn điều lệ tối thiểu của công ty TNHH và công ty cổ phần, không những thế họ còn quy định giá trị tối thiểu của mỗi phần vốn góp trong vốn điều lệ của công ty TNHH, ví dụ, theo Luật của Đức: Vốn điều lệ của công ty TNHH tối thiểu là 25.000 EURO, vốn góp tối thiểu của mỗi thành viên là 100 EURO). Điều này thể hiện sự thông thoáng của pháp luật hay là mảnh đất màu mỡ cho nhiều hành vi trái luật, lừa đảo người trung thực.
Nhiều người cho rằng, việc không quy định mức vốn tối thiểu của vốn điều lệ là sự thông thoáng của pháp luật nước ta, bởi vì nó mang lại cơ hội kinh doanh cho tất cả mọi người, kể cả có tiền cũng như không có tiền,. Quả thật, trong thực tiễn hoạt động kinh doanh thương mại ở Việt Nam và trên thế giới, có không ít doanh nhân kinh doanh với số vốn ban đầu không lớn nhưng vẫn đạt được hiệu quả kinh tế cao. Tuy nhiên, những trường hợp như vậy thật là hiếm; mặt khác, với những người có khả năng như vậy, thì bằng mọi cách có thể tìm được số vốn tối thiểu cho vốn điều lệ.
Theo tôi, không quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ không phải là sự thông thoáng mà là sự bất cập của pháp luật tính đến thời điểm đầu tháng 01/01/2004 Việt Nam có khoảng 120.000 DN các loại hình được thành lập, trong số đó chỉ có 72.012 DN hoạt động thực sự (Xem: Thời báo Kinh tế Sài Gòn, số 21/2005 - Số liệu của Tổng cục Thống kê, với sự trợ giúp của Ngân hàng thế giới). Đúng là chúng ta cần nhiều DN nhưng không phải là số lượng DN được đăng ký thành lập mà là số lượng DN hoạt động thực tế. Tôi cho rằng, nếu DN được thành lập mà không có vốn điều lệ hoặc vốn điều lệ tượng trưng thì khó có thể nói rằng họ thực sự có nhu cầu đầu tư. Đây cũng chính là một trong những kẽ hở người ta có thể thành lập một chuỗi công ty TNHH một thành viên như đã đề cập ở trên.
Liên quan đến vấn đề này tôi cho rằng, pháp luật nên quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ bởi ba lý do sau: Điều này phù hợp với thông lệ Quốc tế; chỉ có những người muốn đầu tư thực sự mới có nhu cầu thành lập DN; muốn kinh doanh thì phải có một số vốn nhất định nào đó.
Các quy định của Luật DN 1999 về thủ tục góp vốn điều lệ cũng như cách quản lý vốn điều lệ rất lỏng lẻo. Đây là nguyên nhân rất nhiều vụ lừa đảo xảy ra trong thực tiễn kinh doanh thương mại Việt Nam hiện nay (Xem: Cú lừa vô tiền khoáng hậu trong ngành xây dựng của tác giả Lê Bình Long. Báo Thanh Niên ngày 03/5/2005). Tôi cho rằng với các quy định hiện hành của Luật DN thì việc quy định mức tối thiểu của vốn điều lệ hoàn toàn không có ý nghĩa, phải chăng vì lý do đó là những người soạn thảo không muốn đưa quy định về mức vốn tối thiểu vào Luật DN 1999.
Về vấn đề này, trước hết tôi muốn nói đến quy định của Luật DN về thời hạn góp vốn, muốn quan hệ giữa thời hạn góp vốn với hoạt động kinh doanh của DN. Theo quy định của Điểm 1, Khoản Điều 27 Luật DN, thành viên phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết. Trường hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty, thành viên đó chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết. Theo đánh giá của Ban Pháp chế - Phòng Thương mại Công nghiệp Việt nam (Xem: Báo cáo tổng hợp. tr37-38), quy định về tiến độ góp vốn nói trên là cụ thể, rõ ràng. Còn theo ý kiến của tôi, quy định như vậy là chưa rõ ràng và cụ thể vì Luật không quy định thời hạn tối đa, song thời hạn này các thành viên của công ty TNHH phải góp đầy đủ số vốn đã cam kết, mà thời hạn này hoàn toàn do các bên tự thỏa thuận trong điều lệ của công ty. Quy định này là bình thường nếu như Khoản 2 Điều 17 Luật DN không quy định rằng DN có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày dăng ký kinh doanh. Như vậy có thể hiểu rằng, mặc dù chưa góp một đồng nào vào vốn điều lệ công ty TNHH vẫn có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh tức là ký kết các loại hợp dồng khác nhau. Quy định này sẽ bị một số người lợi dụng để lừa đảo người khác bằng cách khai vốn điều lệ thật lớn, nhưng trên thực tế chưa góp. Như vậy theo quy định của Luật DN, vốn điều lệ chỉ là một con số hình thức trên giấy, không có chức năng bảo đảm cho quyền lợi của chủ nợ. Có thể nói rằng, quy định của điểm 1 khoản 1 Điều 27 Luật DN không thể ngăn chặn được các hành vi lừa đảo.
Mặt khác, hiện nay pháp luật của chúng ta chưa có một cơ chế pháp lý để giám sát vốn điều lệ. Khi DN rút tiền mặt, ngân hàng hoàn toàn không cần biết mục đích của việc rút tiền. Điều này dẫn đến một thực trạng là DN có thể vay tiến để góp vốn điều lệ hôm nay, ngày mai có thể rút ra.Với một thực trạng pháp luật như vậy, quy định tại Điểm 1 khoản 1 Điều 27 là hợp lý.
Bởi vậy, theo quan điểm của tôi, để bảo đảm một trật tự tương đối cho hoạt động kinh doanh thương mại, Luật DN nên quy định thời hạn và trong đó các thành viên phải góp đủ vốn, không những thế còn phải quy định một mức tối thiểu, nếu vốn điều lệ chưa đạt mức tối thiểu đó thì công ty không có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh thương mại, ký kết các hợp đồng khác ngoài các hợp đồng liên quan đến việc thành lập DN.
4. Khoản 1 Điều 33 Luật DN quy định rằng, trong trường hợp thành viên của công ty TNHH bị chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết thì người thừa kế có thể trở thành thành viên của công ty nếu được hội đồng thành viên chấp thuận. Xuất phát từ đặc điểm của công ty TNHH- là loại hình DN vừa đối nhân vừa đối vốn- quy định này có vẻ như là phù hợp với thực tiễn bởi vì các thành viên của công ty TNHH thường có mối quan hệ gần gũi với các thành viên còn lại và nếu người này đương nhiên trở thành thành viên của công ty thì điều này sẽ gây tác động đến hoạt động của công ty.
Mặc dù vậy, theo quan điểm của tôi thì quy định của pháp luật nói có một số điểm hết sức bất hợp lý như sau:
- Quy định này hạn chế quyền tự do ý chí của thành viên góp vốn. Có thể nói rằng điều lệ của công ty TNHH hay công ty cổ phần cũng được coi là một hợp đồng, bởi vì trong đó có ghi nhận các thỏa thuận của các sáng lập viên về việc thành lập, tổ chức và hoạt động của công ty. Trong điều lệ các thành viên muốn rằng, một trong những người thừa kế của họ sẽ trở thành thành viên của công ty. Tuy nhiên, pháp luật không cho phép các thành viên sáng lập thỏa thuận điều đó
- Luật không quy định thời hạn tối thiểu để hội đồng thành viên đưa ra quyết định là có chấp thuận hay không. Theo quy định của Khoản 1 Điều 35 Luật DN, hội đồng thành viên họp ít nhất mỗi năm một lần. Quy định này có thể dẫn đến trường hợp, nếu một trong ba thành viên của công ty TNHH bị chết ngay sau cuộc họp hội đồng thành viên và như vậy, rất có thể là gần một năm sau hội đồng thành viên này mới có thể họp lại. Chỉ khi đó, người thừa kế mới mới biết được mình có được chấp nhận trở thành thành viên của công ty hay không. Trong khoảng thời gian nói trên cũng rất có thể hai thành viên còn lại tìm mọi cách để tài sản công ty giảm đi đáng kể.
Như vậy, có thể nói rằng, theo quy định của Luật DN, hội đồng thành viên chỉ chấp thuận người thừa kế trở thành thành viên khi công ty làm ăn thua lỗ.
Để khắc phục những bất cập nói trên, khoản 1 Điều 33 dự thảo lần 1 Luật DN thống nhất quy định rằng, trường hợp thành viên là cá nhân bị chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết, thì người thừa kế đương nhiên là là thành viên của công ty.
Tôi nghĩ rằng, quy định theo hướng này cũng không hợp lý bởi chúng cũng hạn chế tự do ý chí cũa những nhà đầu tư khi xây dựng điều lệ để sáng lập công ty. Không loại trừ trường hợp, theo đó các thành viên hoàn toàn không muốn người thừa kế hoặc họ chỉ muốn một trong số những người thừa kế trở thành thành viên của công ty, tuy nhiên với quy định của pháp luật như vậy thì các thành viên sáng lập không thể quy định chúng trong điều lệ được. Điều này sẽ dẫn đến việc công ty TNHH thường xuyên thay đổi số lượng thành viên và đến một mức nào đó buộc phải thay đổi hình thức kinh doanh hoặc buộc phải giải thể khi số lượng thành viên vượt quá số lượng theo quy định của pháp luật, khi mà các thành viên - những nhà đầu tư - hoàn toàn không muốn. Từ sự phân tích nói trên, tôi cho rằng, để tôn trọng ý chí của những người đầu tư, Khoản 1 Điều 33 Luật DN nên được sửa chữa theo nội dung như sau: Trường hợp thành viên là cá nhân bị chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết, thì người thừa kế đương nhiên là thành viên của công ty nếu trong điều lệ có quy định điều đó, nếu điều lệ không quy định thì khi được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên. Được coi là có sự chấp thuận của Hội đồng thành viên nếu trong một thời gian nhất định (ví dụ: 30 ngày) kể từ thời điểm mở thừa kế không có bất kỳ một thành viên nào phản đối bằng văn bản.
Trên đây là một số ý kiến của tôi liên quan đến việc đánh giá một số quy định của Luật DN về công ty TNHH. Tôi cho rằng, đối với mỗi loại hình DN, chúng ta nên xây dựng một văn bản luật riêng biệt, điều này không những phù hợp với xu thế chung của thế giới mà còn thể hiện được chủ trương của Đảng và Nhà nước ta hiện nay.