Website xây dựng pháp luật của VCCI
15 KIẾN NGHỊ VỀ DỰ THẢO LDNTN (PHẦN I)
15 KIẾN NGHỊ VỀ DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT (PHẦN 1)
TS. Phan Huy Hồng
Tạp chí Khoa học pháp lý – Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
1. Về khoản 16 Điều 4 Dự thảo:
Khoản 16 Điều 4 quy định:
“Phần vốn góp sở hữu nhà nước là phần vốn góp được đầu tư từ nguồn vốn ngân sách nhà nước do một cơ quan nhà nước được ủy quyền làm chủ sở hữu.
Cổ phần sở hữu nhà nước là cổ phần được thanh toán bằng vốn ngân sách nhà nước do một cơ quan nhà nước được ủy quyền làm chủ sở hữu.”
Kiến nghị sửa đổi:
Cụm từ “được ủy quyền làm chủ sở hữu” cần được sửa lại là “làm đại diện chủ sở hữu”.
Lập luận:
Nhà nước là chủ sở hữu và cũng chỉ Nhà nước là chủ sở hữu đối với phần vốn góp vào doanh nghiệp được đầu tư từ ngân sách nhà nước. Bởi vậy Nhà nước chỉ có thể ủy quyền cho một cơ quan nhà nước làm đại diện chủ sở hữu đối với phần vốn góp đó mà thôi.
Ở đây cần có sự phân biệt rõ giữa hai mối quan hệ pháp lý sau đây:
Thứ nhất là mối quan hệ giữa Nhà nước đối với phần vốn góp. Trong mối quan hệ này Nhà nước là chủ sở hữu đối với phần vốn góp. Cơ quan nhà nước được ủy quyền chỉ có thể là đại diện chủ sở hữu để thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu theo ủy quyền (sự ủy quyền này có thể thể hiện dưới hình thức quy phạm pháp luật hoặc quyết định hành chính).
Thứ hai là mối quan hệ giữa doanh nghiệp là công ty hợp danh, công ty TNHH hoặc công ty cổ phần đối với tài sản được dùng để góp vốn. Doanh nghiệp là công ty là chủ sở hữu đối với các tài sản góp vốn vào công ty. Điều đó đã được Luật Doanh nghiệp 1999 ghi nhận bằng quy định “…người cam kết góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp danh phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty…” (khoản 1 Điều 22). Dự thảo cũng kế thừa quy định này bằng quy định tại Điều 26.
Quy định tại khoản 16 Điều 4 Dự thảo nhằm giải thích khái niệm “phần vốn góp sở hữu nhà nước” trong mối quan hệ pháp lý giữa Nhà nước đối với phần vốn góp. Trong mối quan hệ này Nhà nước là chủ sở hữu, cơ quan nhà nước được ủy quyền là để làm đại diện chủ sở hữu, thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu. Việc sửa lại theo như kiến nghị ở đây mặt khác còn làm cho việc sử dụng khái niệm trong luật này tương thích với khái niệm được sử dụng trong Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003.
2. Về điểm 1 Điều 10 Dự thảo:
Điểm 1 Điều 10 quy định:
“Doanh nghiệp hoạt động theo quy định của Luật này có nghĩa vụ:
1. Hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký;” …
Kiến nghị sửa đổi:
Quy định này cần được sửa lại là: “1.Hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký. Tuy nhiên việc vi phạm nghĩa vụ này không phải là lý do làm các giao dịch pháp luật vô hiệu.”
Lập luận:
Đúng là doanh nghiệp có quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm, nhưng đã đăng ký kinh doanh ngành nghề nào thì có nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký đó. Việc vi phạm một nghĩa vụ tất nhiên phải dẫn đến một hậu quả pháp lý nhất định. Luật Doanh nghiệp 1999 xem việc vi phạm nghĩa vụ này là một trong các vi phạm quy định của luật này (khoản 8 Điều 120) và quy định hậu quả pháp lý tại khoản 1, 2 Điều 121, theo đó loại vi phạm này có theå bị xử phạt bằng hình thức xử phạt vi phạm hành chính. Căn cứ khoản 2 Điều 6 Nghị định số 175/2004/NĐ-CP ngày 10/10/2004 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thương mại thì hành vi kinh doanh không đúng ngành nghề ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có thể phạt tiền từ 3 triệu đến 7 triệu đồng.
Tuy nhiên, cho đến nay pháp luật hợp đồng Việt Nam quy định hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký kinh doanh là các hợp đồng được ký kết trong trường hợp đó vị xem là vô hiệu (điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989). Điều đó đã dẫn đến sự bất an toàn trong giao dịch pháp luật. Bản thân doanh nghiệp bị hạn chế khả năng nắm bắt cơ hội trong kinh doanh; đối tác “ngay tình” của doanh nghiệp vi phạm cũng phải gánh chịu hậu quả của việc hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu. Qua công tác xét xử, hệ thống tòa án đã nhận ra sự bất hợp lý cần phải được khắc phục này. Bởi vậy, trong phạm vi thẩm quyền, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) đã ban hành Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003, trong đó có hướng dẫn áp dụng quy định của pháp luật trong trường hợp này như sau: “Nếu khi ký kết hợp đổng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh mà trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng kinh tế vẫn chưa có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thoả thuận trong hợp đồng, thì hợp đồng kinh tế này thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT và bị coi là vô hiệu toàn bộ.” Nhưng “nếu khi ký kết hợp đồng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh, nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng đã có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thoả thuận trong hợp đồng thì hợp đồng kinh tế này không thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT và do đó không bị coi là vô hiệu toàn bộ.” Tuy nhiên, Hội đồng thẩm phán TANDTC chỉ hướng dẫn áp dụng quy định của pháp luật hiện hành. Nhưng vấn đề này chỉ có thể giải quyết triệt để thông qua lập pháp, bởi vì trước đó Trọng tài Kinh tế nhà nước đã giải thích luật theo hướng khác, và các tòa án cũng đã áp dụng quy định này theo hướng khác.
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã bị bãi bỏ bởi Nghị quyết của Quốc hội số 45/2005/QH11 ngày 14/6/2005 về việc thi hành Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005). Tuy nhiên các quy định của BLDS 2005 về giao dịch dân sự vô hiệu và hợp đồng vô hiệu đều không đề cập trường hợp này (xem các Điều 113, 118, 393, 394 BLDS 2005). Tương tự Luật Thương mại 2005 cũng không đề cập trường hợp này. Nhưng các quy định pháp luật mới này có thực sự cho phép suy diễn là hợp đồng do doanh nghiệp ký kết không phù hợp với nội dung đăng ký kinh doanh không còn bị xem là vô hiệu nữa hay không? Điều này chưa thể khẳng định được.
Bởi vậy, trong quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp quy định tại Điều 10 Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất nên được sửa đổi như kiến nghị trên. Như vậy việc vi phạm nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký kinh doanh” sẽ chỉ dẫn đến hậu quả có thể bị xử phạt vi phạm hành chính, chứ không dẫn đến hậu quả hợp đồng vô hiệu. Quy định như vậy sẽ loại bỏ được hạn chế tồn tại cho tới nay đối với việc nắm baét cơ hội trong kinh doanh của doanh nghiệp và tạo sự an toàn trong giao dịch pháp luật. Một lý do khác có thể viện dẫn để củng cố quan điểm này là pháp luật các nước phát triển xem việc ghi nhận ngành nghề kinh doanh trong điều lệ công ty và trong Danh bạ thương mại là chỉ có chức năng thông báo cho các bên thứ ba biết rằng “tôi làm gì” mà thôi, chứ không có chức năng tự ràng buộc doanh nghiệp trong khuôn khổ đó (Về toàn bộ vấn đề này có thể tham khảo thêm các lập luận đầy đủ và chi tiết tại bài viết của tác giả “Bàn về phạm vi năng lực pháp luật của pháp nhân kinh doanh” đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5/2005, tr. 54-59).
3. Về điểm e khoản 1 Điều 12 Dự thảo:
Điểm e khoản 1 Điều 12 quy định:
“1. Tổ chức, cá nhân người Việt Nam, tổ chức và cá nhân người nước ngoài thuộc mọi quốc tịch đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ những trường hợp sau đây:
e. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề kinh doanh;”
Kiến nghị sửa đổi:
Điểm e khoản 1 Điều 12 cần được sửa đổi như sau: “e. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì một tội danh mà việc phạm tội có thể dẫn đến hậu quả bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn hoặc người đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc người bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn.”
Lập luận:
Hiến pháp và luật quy định “không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của tòa án có hiệu lực pháp luật” (Câu 1 Điều 72 Hiến pháp 1992, Điều 10 Bộ luật Tố tụng hình sự). Bởi vậy, về nguyên tắc trước thời điểm bản án kết tội có hiệu lực pháp luật quyền công dân của người bị truy cứu trách nhiệm hình sự chỉ có thể bị hạn chế trong chừng mực cần thiết để tiến hành thủ tục tố tụng hình sự. Pháp luật về cán bộ công chức trong chừng mực nhất định có thể hạn chế quyền được tuyển dụng của người bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc quyền thực hiện chức năng, nhiệm vụ của công chức, viên chức là người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự để đảm bảo một bộ máy nhà nước không bị hoài nghi. Với lý do tương tự, cũng có thể hạn chế người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự trong việc đảm nhận các chức danh danh dự trong xã hội.
Sự hạn chế quyền căn bản của công dân trong những tình huống pháp lý nhất định cần được cân nhắc một cách cẩn trọng trong mối quan hệ với lợi ích xã hội. Vượt qua giới hạn thực sự cần thiết để bảo vệ lợi ích xã hội thì mọi hạn chế quyền căn bản của công dân phải được xem là vi hiến. Đối với người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, ngoài những hạn chế quyền công dân nói trên, một người cân nhắc cẩn trọng sẽ nhận thấy chỉ có lý do để hạn chế các quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì một tội danh mà việc phạm tội có thể dẫn đến hậu quả bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn. Quy định như vậy có tác dụng hạn chế tạm thời, bởi vì nếu người đó không bị kết án hoặc bị kết án nhưng không đồng thời bị cấm hành nghề kinh doanh thì quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp được khôi phục. Và sự hạn chế tạm thời này là có thể được xem là hợp hiến với tư cách là biện pháp dự liệu trường hợp người đó bị kết án và Tòa án tuyên cấm hành nghề kinh doanh.
Mặc dù Điều 72 Hiến pháp nằm trong chương “Quyền và nghĩa vụ của công dân”, nhưng quy định của nó không chỉ nhằm vào công dân Việt Nam bởi cụm từ “không ai bị coi là có tội”. Khi đặt nguyên văn nội dung Điều 72 Hiến pháp vào Điều 10 Bộ luật Tố tụng hình sự thì căn cứ vào đối tượng áp dụng của luật này thì “không ai” ở đây được hiểu là “bất kỳ ai”, như vậy có thể là công dân Việt Nam, công dân nước ngoài hay người không quốc tịch bị truy cứu trách nhiệm hình sự trên lãnh thổ Việt Nam. Như vậy, Luật Doanh nghiệp thống nhất có thể quy định như kiến nghị trên mà không phân biệt người bị truy cứu trách nhiệm hình sự là công dân Việt Nam, công dân nước ngoài hay người không quốc tịch.
4. Về tên doanh nghiệp:
Bình luận:
Từ hàng loạt vướng mắc phát sinh liên quan đến tên doanh nghiệp trong quá trình áp dụng Luật Doanh nghiệp 1999, Chính phủ đã có những cố gắng cụ thể hóa các quy định về tên, đặc biệt về vấn đề “tên trùng” và “tên gây nhầm lẫn” bởi các quy định tại Nghị định 109/2004/NĐ-CP ngày 02/4/2004 về đăng ký kinh doanh. Các quy định về tên doanh nghiệp trong Nghị định này tỏ ra hợp lý và căn bản được tiếp thu trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất.
Bên cạnh đó Dự thảo đã bổ sung một quy định về việc sử dụng tên tại khoản 3 Điều 28 như sau: “Tên doanh nghiệp phải được viết hoặc gắn tại địa chỉ trụ sở chính, địa chỉ chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên tât cả các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành.” Điều này là cần thiết và quy định như vậy là hợp lý.
Tuy nhiên, việc sử dụng các khái niệm “tên doanh nghiệp”, “tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp”, “tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” và “tên viết tắt của doanh nghiệp” cũng làm nảy sinh một số vấn đề.
Kiến nghị:
Bổ sung vào Điều 30 một khoản 3 như sau:
“3. Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp có thể được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn dưới tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp tại các cơ sở hoặc trên giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành theo quy định tại khoản 3 Điều 26 Luật này.”
Lập luận:
Quy định tại Điều 28 Dự thảo cho thấy “tên doanh nghiệp” chính là “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp”, còn “tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” chỉ là sự dịch tên, không phải là loại tên chính thức. Khoản 3 Điều 28 cũng quy định bắt buộc về việc sử dụng tên doanh nghiệp là tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp. Quy định như vậy và được hiểu như vậy là hợp lý.
Tuy nhiên bên cạnh quy định về tên doanh nghiệp (tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp), Dự thảo cũng quy định về “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp”, vậy thì một quy định về việc sử dụng nó là điều cần thiết.
Quy định “Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp có thể được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn dưới tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp…” là hợp lý, bởi các lý do như sau:
Thứ nhất, như đã nói trên, chỉ có “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp” mới là tên (chính thức) của doanh nghiệp; “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” chỉ là sự dịch tên. Việc chỉ cho phép viết “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” với khổ chữ nhỏ hơn dưới “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp” là hình thức giúp thể hiện điều đó.
Thứ hai, việc quy định như vậy tạo một cơ sở pháp lý rõ ràng làm căn cứ để chấn chỉnh hiện tượng làm dụng tiếng nước ngoài tràn lan hiện nay ở nước ta trong việc viết tên doanh nghiệp. Ở nhiều nước, trước hết là các nước nói tiếng Pháp, Đức, Tây Ban Nha, các biện pháp tương tự cũng được áp dụng nhằm bảo vệ ngôn ngữ của họ.
5. Về khoản 2 Điều 36 Dự thảo
Khoản 2 Điều 36 Dự thảo quy định:
“Công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phiếu.”
Kiến nghị sửa đổi:
Quy định này cần được sửa đổi lại như sau: “Công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phần.”
Ngoài ra tất cả cụm từ “phát hành cổ phiếu” trong Dự thảo cần được sửa lại là “phát hành cổ phần”.
Lập luận:
“Cổ phần” và “cổ phiếu” là hai khái niệm khác nhau. Từ quy định tại điểm a khoản 1 Điều 51 Luật Doanh nghiệp 1999 (tương tự: điểm a khoản 1 Điều 70 Dự thảo) ta hiểu cổ phần là những phần bằng nhau được chia ra từ vốn điều lệ hoặc hợp thành vốn điều lệ của công ty cổ phần. Còn cổ phiếu lại là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó (Điều 59 Luật Doanh nghiệp 1999, Điều 78 Dự thảo).
Như vậy ta có thể hiểu “cổ phần” là khái niệm chỉ nội dung, còn “cổ phiếu” là khái niệm chỉ hình thức biểu hiện.
Cái mà công ty phát hành để nhà đầu tư có thể mua được là “cổ phần” chứ không phải cổ phiếu. Bởi vì công ty có thể phát hành cổ phần dưới hình thức phát hành chứng chỉ gọi là cổ phiếu, mà cũng có thể dưới hình thức bút toán ghi sổ.
Như vậy, cái mà nhà đầu tư có thể sở hữu là “cổ phần” chứ không phải là “cổ phiếu”. Cổ phiếu có thể bị mất, bị hủy hoặc bị hư hỏng nhưng không ảnh hưởng đến quyền sở hữu của cổ đông đối với cổ phần (kể cả đối với cổ phần không ghi tên).
Ngoài ra Luật Doanh nghiệp cũng còn sử dụng khái niệm “mua cổ phần” (Điều 63), “chào bán cổ phần” (Điều 61) thay vì “mua cổ phần” hay vì “chào bán cổ phiếu”. Mặt khác qua quy định “công ty có thể bán cổ phần mà không có cổ phiếu” (đoạn 2 khoản 3 Điều 61) ta thấy cái được phát hành phải là “cổ phần” chứ không phải “cổ phiếu”.
TS. Phan Huy Hồng
Tạp chí Khoa học pháp lý – Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
1. Về khoản 16 Điều 4 Dự thảo:
Khoản 16 Điều 4 quy định:
“Phần vốn góp sở hữu nhà nước là phần vốn góp được đầu tư từ nguồn vốn ngân sách nhà nước do một cơ quan nhà nước được ủy quyền làm chủ sở hữu.
Cổ phần sở hữu nhà nước là cổ phần được thanh toán bằng vốn ngân sách nhà nước do một cơ quan nhà nước được ủy quyền làm chủ sở hữu.”
Kiến nghị sửa đổi:
Cụm từ “được ủy quyền làm chủ sở hữu” cần được sửa lại là “làm đại diện chủ sở hữu”.
Lập luận:
Nhà nước là chủ sở hữu và cũng chỉ Nhà nước là chủ sở hữu đối với phần vốn góp vào doanh nghiệp được đầu tư từ ngân sách nhà nước. Bởi vậy Nhà nước chỉ có thể ủy quyền cho một cơ quan nhà nước làm đại diện chủ sở hữu đối với phần vốn góp đó mà thôi.
Ở đây cần có sự phân biệt rõ giữa hai mối quan hệ pháp lý sau đây:
Thứ nhất là mối quan hệ giữa Nhà nước đối với phần vốn góp. Trong mối quan hệ này Nhà nước là chủ sở hữu đối với phần vốn góp. Cơ quan nhà nước được ủy quyền chỉ có thể là đại diện chủ sở hữu để thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu theo ủy quyền (sự ủy quyền này có thể thể hiện dưới hình thức quy phạm pháp luật hoặc quyết định hành chính).
Thứ hai là mối quan hệ giữa doanh nghiệp là công ty hợp danh, công ty TNHH hoặc công ty cổ phần đối với tài sản được dùng để góp vốn. Doanh nghiệp là công ty là chủ sở hữu đối với các tài sản góp vốn vào công ty. Điều đó đã được Luật Doanh nghiệp 1999 ghi nhận bằng quy định “…người cam kết góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp danh phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty…” (khoản 1 Điều 22). Dự thảo cũng kế thừa quy định này bằng quy định tại Điều 26.
Quy định tại khoản 16 Điều 4 Dự thảo nhằm giải thích khái niệm “phần vốn góp sở hữu nhà nước” trong mối quan hệ pháp lý giữa Nhà nước đối với phần vốn góp. Trong mối quan hệ này Nhà nước là chủ sở hữu, cơ quan nhà nước được ủy quyền là để làm đại diện chủ sở hữu, thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu. Việc sửa lại theo như kiến nghị ở đây mặt khác còn làm cho việc sử dụng khái niệm trong luật này tương thích với khái niệm được sử dụng trong Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003.
2. Về điểm 1 Điều 10 Dự thảo:
Điểm 1 Điều 10 quy định:
“Doanh nghiệp hoạt động theo quy định của Luật này có nghĩa vụ:
1. Hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký;” …
Kiến nghị sửa đổi:
Quy định này cần được sửa lại là: “1.Hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký. Tuy nhiên việc vi phạm nghĩa vụ này không phải là lý do làm các giao dịch pháp luật vô hiệu.”
Lập luận:
Đúng là doanh nghiệp có quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm, nhưng đã đăng ký kinh doanh ngành nghề nào thì có nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký đó. Việc vi phạm một nghĩa vụ tất nhiên phải dẫn đến một hậu quả pháp lý nhất định. Luật Doanh nghiệp 1999 xem việc vi phạm nghĩa vụ này là một trong các vi phạm quy định của luật này (khoản 8 Điều 120) và quy định hậu quả pháp lý tại khoản 1, 2 Điều 121, theo đó loại vi phạm này có theå bị xử phạt bằng hình thức xử phạt vi phạm hành chính. Căn cứ khoản 2 Điều 6 Nghị định số 175/2004/NĐ-CP ngày 10/10/2004 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thương mại thì hành vi kinh doanh không đúng ngành nghề ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có thể phạt tiền từ 3 triệu đến 7 triệu đồng.
Tuy nhiên, cho đến nay pháp luật hợp đồng Việt Nam quy định hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký kinh doanh là các hợp đồng được ký kết trong trường hợp đó vị xem là vô hiệu (điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989). Điều đó đã dẫn đến sự bất an toàn trong giao dịch pháp luật. Bản thân doanh nghiệp bị hạn chế khả năng nắm bắt cơ hội trong kinh doanh; đối tác “ngay tình” của doanh nghiệp vi phạm cũng phải gánh chịu hậu quả của việc hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu. Qua công tác xét xử, hệ thống tòa án đã nhận ra sự bất hợp lý cần phải được khắc phục này. Bởi vậy, trong phạm vi thẩm quyền, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) đã ban hành Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003, trong đó có hướng dẫn áp dụng quy định của pháp luật trong trường hợp này như sau: “Nếu khi ký kết hợp đổng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh mà trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng kinh tế vẫn chưa có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thoả thuận trong hợp đồng, thì hợp đồng kinh tế này thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT và bị coi là vô hiệu toàn bộ.” Nhưng “nếu khi ký kết hợp đồng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh, nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng đã có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thoả thuận trong hợp đồng thì hợp đồng kinh tế này không thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT và do đó không bị coi là vô hiệu toàn bộ.” Tuy nhiên, Hội đồng thẩm phán TANDTC chỉ hướng dẫn áp dụng quy định của pháp luật hiện hành. Nhưng vấn đề này chỉ có thể giải quyết triệt để thông qua lập pháp, bởi vì trước đó Trọng tài Kinh tế nhà nước đã giải thích luật theo hướng khác, và các tòa án cũng đã áp dụng quy định này theo hướng khác.
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã bị bãi bỏ bởi Nghị quyết của Quốc hội số 45/2005/QH11 ngày 14/6/2005 về việc thi hành Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005). Tuy nhiên các quy định của BLDS 2005 về giao dịch dân sự vô hiệu và hợp đồng vô hiệu đều không đề cập trường hợp này (xem các Điều 113, 118, 393, 394 BLDS 2005). Tương tự Luật Thương mại 2005 cũng không đề cập trường hợp này. Nhưng các quy định pháp luật mới này có thực sự cho phép suy diễn là hợp đồng do doanh nghiệp ký kết không phù hợp với nội dung đăng ký kinh doanh không còn bị xem là vô hiệu nữa hay không? Điều này chưa thể khẳng định được.
Bởi vậy, trong quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp quy định tại Điều 10 Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất nên được sửa đổi như kiến nghị trên. Như vậy việc vi phạm nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký kinh doanh” sẽ chỉ dẫn đến hậu quả có thể bị xử phạt vi phạm hành chính, chứ không dẫn đến hậu quả hợp đồng vô hiệu. Quy định như vậy sẽ loại bỏ được hạn chế tồn tại cho tới nay đối với việc nắm baét cơ hội trong kinh doanh của doanh nghiệp và tạo sự an toàn trong giao dịch pháp luật. Một lý do khác có thể viện dẫn để củng cố quan điểm này là pháp luật các nước phát triển xem việc ghi nhận ngành nghề kinh doanh trong điều lệ công ty và trong Danh bạ thương mại là chỉ có chức năng thông báo cho các bên thứ ba biết rằng “tôi làm gì” mà thôi, chứ không có chức năng tự ràng buộc doanh nghiệp trong khuôn khổ đó (Về toàn bộ vấn đề này có thể tham khảo thêm các lập luận đầy đủ và chi tiết tại bài viết của tác giả “Bàn về phạm vi năng lực pháp luật của pháp nhân kinh doanh” đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5/2005, tr. 54-59).
3. Về điểm e khoản 1 Điều 12 Dự thảo:
Điểm e khoản 1 Điều 12 quy định:
“1. Tổ chức, cá nhân người Việt Nam, tổ chức và cá nhân người nước ngoài thuộc mọi quốc tịch đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ những trường hợp sau đây:
e. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề kinh doanh;”
Kiến nghị sửa đổi:
Điểm e khoản 1 Điều 12 cần được sửa đổi như sau: “e. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì một tội danh mà việc phạm tội có thể dẫn đến hậu quả bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn hoặc người đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc người bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn.”
Lập luận:
Hiến pháp và luật quy định “không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của tòa án có hiệu lực pháp luật” (Câu 1 Điều 72 Hiến pháp 1992, Điều 10 Bộ luật Tố tụng hình sự). Bởi vậy, về nguyên tắc trước thời điểm bản án kết tội có hiệu lực pháp luật quyền công dân của người bị truy cứu trách nhiệm hình sự chỉ có thể bị hạn chế trong chừng mực cần thiết để tiến hành thủ tục tố tụng hình sự. Pháp luật về cán bộ công chức trong chừng mực nhất định có thể hạn chế quyền được tuyển dụng của người bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc quyền thực hiện chức năng, nhiệm vụ của công chức, viên chức là người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự để đảm bảo một bộ máy nhà nước không bị hoài nghi. Với lý do tương tự, cũng có thể hạn chế người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự trong việc đảm nhận các chức danh danh dự trong xã hội.
Sự hạn chế quyền căn bản của công dân trong những tình huống pháp lý nhất định cần được cân nhắc một cách cẩn trọng trong mối quan hệ với lợi ích xã hội. Vượt qua giới hạn thực sự cần thiết để bảo vệ lợi ích xã hội thì mọi hạn chế quyền căn bản của công dân phải được xem là vi hiến. Đối với người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, ngoài những hạn chế quyền công dân nói trên, một người cân nhắc cẩn trọng sẽ nhận thấy chỉ có lý do để hạn chế các quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì một tội danh mà việc phạm tội có thể dẫn đến hậu quả bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn. Quy định như vậy có tác dụng hạn chế tạm thời, bởi vì nếu người đó không bị kết án hoặc bị kết án nhưng không đồng thời bị cấm hành nghề kinh doanh thì quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp được khôi phục. Và sự hạn chế tạm thời này là có thể được xem là hợp hiến với tư cách là biện pháp dự liệu trường hợp người đó bị kết án và Tòa án tuyên cấm hành nghề kinh doanh.
Mặc dù Điều 72 Hiến pháp nằm trong chương “Quyền và nghĩa vụ của công dân”, nhưng quy định của nó không chỉ nhằm vào công dân Việt Nam bởi cụm từ “không ai bị coi là có tội”. Khi đặt nguyên văn nội dung Điều 72 Hiến pháp vào Điều 10 Bộ luật Tố tụng hình sự thì căn cứ vào đối tượng áp dụng của luật này thì “không ai” ở đây được hiểu là “bất kỳ ai”, như vậy có thể là công dân Việt Nam, công dân nước ngoài hay người không quốc tịch bị truy cứu trách nhiệm hình sự trên lãnh thổ Việt Nam. Như vậy, Luật Doanh nghiệp thống nhất có thể quy định như kiến nghị trên mà không phân biệt người bị truy cứu trách nhiệm hình sự là công dân Việt Nam, công dân nước ngoài hay người không quốc tịch.
4. Về tên doanh nghiệp:
Bình luận:
Từ hàng loạt vướng mắc phát sinh liên quan đến tên doanh nghiệp trong quá trình áp dụng Luật Doanh nghiệp 1999, Chính phủ đã có những cố gắng cụ thể hóa các quy định về tên, đặc biệt về vấn đề “tên trùng” và “tên gây nhầm lẫn” bởi các quy định tại Nghị định 109/2004/NĐ-CP ngày 02/4/2004 về đăng ký kinh doanh. Các quy định về tên doanh nghiệp trong Nghị định này tỏ ra hợp lý và căn bản được tiếp thu trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất.
Bên cạnh đó Dự thảo đã bổ sung một quy định về việc sử dụng tên tại khoản 3 Điều 28 như sau: “Tên doanh nghiệp phải được viết hoặc gắn tại địa chỉ trụ sở chính, địa chỉ chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên tât cả các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành.” Điều này là cần thiết và quy định như vậy là hợp lý.
Tuy nhiên, việc sử dụng các khái niệm “tên doanh nghiệp”, “tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp”, “tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” và “tên viết tắt của doanh nghiệp” cũng làm nảy sinh một số vấn đề.
Kiến nghị:
Bổ sung vào Điều 30 một khoản 3 như sau:
“3. Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp có thể được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn dưới tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp tại các cơ sở hoặc trên giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành theo quy định tại khoản 3 Điều 26 Luật này.”
Lập luận:
Quy định tại Điều 28 Dự thảo cho thấy “tên doanh nghiệp” chính là “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp”, còn “tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” chỉ là sự dịch tên, không phải là loại tên chính thức. Khoản 3 Điều 28 cũng quy định bắt buộc về việc sử dụng tên doanh nghiệp là tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp. Quy định như vậy và được hiểu như vậy là hợp lý.
Tuy nhiên bên cạnh quy định về tên doanh nghiệp (tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp), Dự thảo cũng quy định về “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp”, vậy thì một quy định về việc sử dụng nó là điều cần thiết.
Quy định “Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp có thể được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn dưới tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp…” là hợp lý, bởi các lý do như sau:
Thứ nhất, như đã nói trên, chỉ có “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp” mới là tên (chính thức) của doanh nghiệp; “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” chỉ là sự dịch tên. Việc chỉ cho phép viết “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” với khổ chữ nhỏ hơn dưới “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp” là hình thức giúp thể hiện điều đó.
Thứ hai, việc quy định như vậy tạo một cơ sở pháp lý rõ ràng làm căn cứ để chấn chỉnh hiện tượng làm dụng tiếng nước ngoài tràn lan hiện nay ở nước ta trong việc viết tên doanh nghiệp. Ở nhiều nước, trước hết là các nước nói tiếng Pháp, Đức, Tây Ban Nha, các biện pháp tương tự cũng được áp dụng nhằm bảo vệ ngôn ngữ của họ.
5. Về khoản 2 Điều 36 Dự thảo
Khoản 2 Điều 36 Dự thảo quy định:
“Công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phiếu.”
Kiến nghị sửa đổi:
Quy định này cần được sửa đổi lại như sau: “Công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phần.”
Ngoài ra tất cả cụm từ “phát hành cổ phiếu” trong Dự thảo cần được sửa lại là “phát hành cổ phần”.
Lập luận:
“Cổ phần” và “cổ phiếu” là hai khái niệm khác nhau. Từ quy định tại điểm a khoản 1 Điều 51 Luật Doanh nghiệp 1999 (tương tự: điểm a khoản 1 Điều 70 Dự thảo) ta hiểu cổ phần là những phần bằng nhau được chia ra từ vốn điều lệ hoặc hợp thành vốn điều lệ của công ty cổ phần. Còn cổ phiếu lại là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó (Điều 59 Luật Doanh nghiệp 1999, Điều 78 Dự thảo).
Như vậy ta có thể hiểu “cổ phần” là khái niệm chỉ nội dung, còn “cổ phiếu” là khái niệm chỉ hình thức biểu hiện.
Cái mà công ty phát hành để nhà đầu tư có thể mua được là “cổ phần” chứ không phải cổ phiếu. Bởi vì công ty có thể phát hành cổ phần dưới hình thức phát hành chứng chỉ gọi là cổ phiếu, mà cũng có thể dưới hình thức bút toán ghi sổ.
Như vậy, cái mà nhà đầu tư có thể sở hữu là “cổ phần” chứ không phải là “cổ phiếu”. Cổ phiếu có thể bị mất, bị hủy hoặc bị hư hỏng nhưng không ảnh hưởng đến quyền sở hữu của cổ đông đối với cổ phần (kể cả đối với cổ phần không ghi tên).
Ngoài ra Luật Doanh nghiệp cũng còn sử dụng khái niệm “mua cổ phần” (Điều 63), “chào bán cổ phần” (Điều 61) thay vì “mua cổ phần” hay vì “chào bán cổ phiếu”. Mặt khác qua quy định “công ty có thể bán cổ phần mà không có cổ phiếu” (đoạn 2 khoản 3 Điều 61) ta thấy cái được phát hành phải là “cổ phần” chứ không phải “cổ phiếu”.