Phát hành cổ phần, chào bán cổ phần riêng lẻ, vốn điều lệ và một số vấn đề khác của loại hình công ty cổ phần – Ý kiến của VPLS Trần Vũ Hải

A.        SƠ LƯỢC VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM.

  I.         Định nghĩa về công ty cổ phần:

            Điều 77, Luật Doanh nghiệp (LDN):

1.         Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó:

a)        Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần;

            ….

d)        Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp;

            ( Khoản 3, Điều 81 LDN: "Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác".

            Khoản 5, Điều 84 LDN: "Trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông …)"

2.         Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn. 

II.        Các loại cổ phần

1.         C ổ phần phổ thông.

2.         Cổ  phần ưu đãi.

a)         Cổ phần ưu đãi biểu quyết

b)        Cổ phần ưu đãi cổ tức

c)         Cổ phần ưu đãi hoàn lại

d.         Cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ của Công ty quy định.

 

            Hiện nay,  phần lớn các Công ty cổ phần tại Việt Nam chỉ có cổ phần phổ thông, loại cổ phần ưu đãi chưa thấy áp dụng nhiều

 

III       Thành phần  quan trọng trong Công ty cổ phần:

1.         Cổ đông sáng lập (trong ba năm đầu), nhóm cổ đông lớn.

2.         Đại hội đồng cổ đông (thường niên, bất thường, lấy ý kiến bằng văn bản).

3.         Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Ban Kiểm soát.

           

B.        CÁC VẤN ĐỀ CẦN TRAO ĐỔI VỂ CÔNG TY CỔ PHẦN.

 

I.         Vốn điều lệ:  Chưa thống nhất cách hiểu trong nhiều văn bản pháp luật

a.         Khoản 6, Điều 4 LDN: "Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty".

b.         Khoản 1.a Điều 77 LDN: " Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần".

c.         Khoản 1, Điều 84 LDN: "Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít     nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh"

d.         Khoản 4, Điều 84 LDN: "Trường hợp các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì số cổ phần còn lại phải được chào bán và bán hết trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận        đăng ký kinh doanh".

e.        Khoản 4, Điều 6 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 1/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điểm của LDN (NĐ 102/2010): " Vốn điều lệ    của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Số cổ  phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty.            Tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công  ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các    cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được          cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp" .

  g.      Khoản 4 Điều 40 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/4/2010  về đăng ký doanh nghiệp (NĐ 43/2010): "Vốn điều lệ của công ty cổ phần không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán".

 

            Những câu hỏi được đặt ra:

 

1.         Số cổ phần đang được chào bán thuộc Vốn điều lệ không? Khi nào cổ phần được mua thuộc Vốn điều lệ?

2.         Khi đăng ký kinh doanh, ngoài Vốn điều lệ, có phải đăng ký Vốn sẽ được huy động từ việc chào bán cổ phần (hay chỉ đăng ký số cổ phần được quyền chào bán)?

3.         Khoản 4, Điều 6 NĐ 102/2010 trái với khoản 6, Điều 4 LDN không (LDN cho  phép góp Vốn điều lệ trong thời hạn quy định trong Điều lệ, NĐ 102/2010 chỉ       cho phép trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD)?

4.         Số cổ phần mà cổ đông có được từ việc thưởng, chia cổ tức…có thuộc Vốn điều    lệ không (vì cổ đông không phải mua, không phải thanh toán tiền)?

 

II.        Phát hành cổ phần, chào bán cổ phần riêng lẻ:

 

a.        LDN không định nghĩa hoặc quy định rõ về phát hành cổ phần. LDN có quy định về chào bán cổ phần tại Điều 87 LDN.

b.         Khoản 2, Điều 87 LDN quy định chi tiết trường hợp công ty phát hành thêm cổ phần  và chào bán số cổ phần đó cho tất cả cổ đông phổ thông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ.

c.         Khoản 6, Điều 87 LDN " Điều kiện, phương thức và thủ tục chào bán cổ phần ra công chúng thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán.

            Chính phủ quy định hướng dẫn việc chào bán cổ phần riêng lẻ.

d.         Nghị định số 01/2010/ NĐ-CP của Chính phủ ngày 04/01/2010 về chào bán cổphần riêng lẻ (NĐ 01/2010): có thể coi là văn bản chi tiết hóa đoạn cuối,    khoản 6, Điều 87 LDN (nhưng do Bộ Tài Chính - Ủy ban chứng khoán đề    xuất,   không thấy vai trò của Bộ kế hoạch và Đầu tư).

e.         Khoản 2, Điều 24 NĐ 102/2010 (Nghị định này do Bộ KH&ĐT đề xuất) " Hồ sơ…. theo pháp luật về chứng khoán".

g.         Những vấn đề từ NĐ 01/2010.

1.             Nhầm lẫn giữa cơ quan ĐKKD và Sở kế hoạch  và Đầu tư (Sở KH&ĐT), khi giao cho Sở KH&ĐT quản lý chào bán cổ phần riêng lẻ, không phù hợp LDN (Điều 162, Điều 163 LDN).

2.             Quy định những thủ tục phức tạp cho các công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng khi chào bán cổ phần riêng lẻ, do nhầm lẫn đối tượng này phải áp dụng Luật chứng khoán (LCK) và các văn bản hướng dẫn LCK.

3.             NĐ 01/2010 không phân biệt giữa chào bán cổ phần riêng lẻ với chào bán cổ phần cho tất cả cổ đông hiện hữu theo tỷ lệ hiện có của họ tại công ty được quy định tại khoản 2 điều 87 LDN. Điều khoản này đã quy định rõ, chi tiết thủ tục chào bán và thủ tục mua, xử lý đối với cổ phần không được mua hết. Trong thủ tục này không có những thủ tục được quy định tại NĐ 01/2010.

4.             Khoản 5, Điều 10 NĐ 01/2010 quy định tiền mua cổ phần phải chuyển vào tài khoản phong tỏa cho đến khi hoàn tất đợt chào bán.

5.             NĐ 01/2010 hạn chế quyền của nhà đầu tư trái LDN bằng việc đưa ra quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần tối thiểu là 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán.

            6.    Thực tế, NĐ 01/2010 đang gây ách tắc cho nhiều công ty cổ phần không  phải là công ty đại chúng khi huy động thêm vốn (xem  một số bài báo đính kèm).

g.        Khoản 5 Điều 6 NĐ 102/2010: " Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần là số cổ phần mà Đại hội đồng cổ đông quyết định sẽ phát hành để huy động thêm vốn. Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần tại thời   điểm đăng ký kinh doanh là tổng số cổ phần do cổ đông sáng   lập và các cổ đông   phổ thông khác đã đăng ký mua tại thời điểm đăng ký kinh doanh và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn 03 năm, kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và được ghi tại Điều lệ công ty". Không thấy LDN và các văn bản hướng dẫn   quy định về những trường hợp  phát hành cổ phần không     nhằm mục đích chào bán, ngoài khả năng theo khoản 2, Điều 93 LDN trả cổ tức bằng cổ phần, tức công ty phát hành thêm cổ phần cho cổ đông để trả cổ tức.

h.         Đã có hình thức phát hành thêm cổ phần mới nhưng không nhằm chào bán hoặc trả cổ tức, ví dụ:

            1.         Thưởng cổ phần từ nguồn thặng dư hoặc từ nguồn vốn, quỹ khác.

            2.         Phát hành cổ phần của công ty nhận sáp nhập cho cổ đông của công ty bị sáp nhập.

            3.         Phát hành cổ phần để hoán đổi nợ.

            4.         Phát hành cổ phần cho người mua trái phiếu chuyển đổi có nhu cầu chuyển đổi trái phiếu thành cổ phần

            Vậy, những hình thức phát hành cổ phần này có trái luật không? Căn cứ pháp lý?

 

III.      Các vấn đề khác của loại hình công ty cổ phần.

1.         Trái phiếu chuyển đổi.                  

            Điều 88 LDN và Nghị định số 52/2006/NĐ-CP ngày 19/05/2006 về phát hành tráiphiếu doanh nghiệp (NĐ 52/2006) có quy định về trái phiếu chuyển đổi. Các văn bản hướng dẫn khác của LDN không quy định thủ tục đăng ký kinh  doanh khi thực hiện việc chuyển đổi trái phiếu. Vấn  đề lạm dụng trái phiếu chuyển đổi, gây ảnh hưởng bất lợi cho cổ đông thường so với nhóm cổ đông có quyền quản lý chưa được đề cập trong các văn bản này.

 

2.         Xử lý sai phạm và hậu quả khi phát hành, chào bán cổ phần trái pháp luật, gây thiệt hại cho cổ đông, nhà đầu tư.

a.      Trách nhiệm của cơ quan quản lý Nhà nước chấp thuận việc chào bán cổ phần khi có đủ thông tin mà lẽ ra phải từ chối hoặc yêu cầu dừng việcchào bán?

b.     Khi phát hành, chào bán cổ phần trái pháp luật, NĐ 01/2010 và nhiều văn bản pháp luật khác có xu hướng phạt tổ chức phát hành chào bán, trong khi không quy định rõ về xử lý trách nhiệm cá nhân của người quản lý, công ty tư vấn, công ty kiểm toán.

3.         Tỷ lệ số phiếu cần thiết để tham dự và biểu quyết thông qua các quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

a.         Điều 102 LDN " Điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông:

 

1.         Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông dự họp   đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do  Điều lệ công ty quy định".

            2.         Trường hợp ……. .khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định".

            3.         Trường hợp …không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp".

b.         Khoản 3, Điều 104 LDN: "3. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp khi có đủ   các điều kiện sau đây:

                a ) Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận…".

                b)Đối với… được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

            c…."

                               

c.         Nghị quyết 71 /2006/QH11 của Quốc hội ngày 29 tháng 11 năm 2006 (NQ 71)trong Phụ lục: Nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam:

            "Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:

1.               Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

2.               ....

3.               Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông. ".

         

           Khi nào áp dụng NQ 71, khi nào chỉ áp dụng LDN và không áp dụng NQ 71?

 

4.         Quyền khởi kiện đối với thành viên HĐQT, Giám đốc (Tổng Giám đốc).

          Điều 25 NĐ 102/2010 :

          " 1. Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên   Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) trong các trường hợp....

            2.         Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu khởi kiện của cổ đông, nhóm cổ đông quy định tại     khoản 1 Điều này, Ban kiểm soát phải trả lời bằng văn bản xác nhận đã nhận được yêu cầu khởi kiện và tiến hành các thủ    tục khởi kiện theo yêu cầu.

            3.         Trường hợp Ban kiểm soát không khởi kiện theo yêu cầu quy định tại khoản 2 Điều này hoặc trong công ty cổ phần không có Ban kiểm soát thì cổ    đông, nhóm cổ đông quy định tại khoản 1 Điều này có quyền trực tiếp khởikiện thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc).

            4.         Trình tự, thủ tục khởi kiện thực hiện tương ứng theo quy định của pháp  luật về tố tụng dân sự".

 

            Những câu hỏi được đặt ra:

 

a.                Các cổ đông (nhóm cổ đông) sở hữu dưới 1% sổ cổ phần phổ thông có được quyền khởi kiện không?

b.                Cổ đông (nhóm cổ đông) kiện người quản lý công ty (thành viên HĐQT, Tổng Giám đốc (Giám đốc)     được coi là kiện công ty hay kiện cá nhân người quản lý?

            c.         Nếu Ban Kiểm soát khởi kiện, sẽ với tư cách cá nhân hay đại diện cho công ty hoặc cổ đông?         

           d.         Khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với người quản lý thuộc trường hợp nào theo Bộ luật Tố tụng dân sự (Điều 25 BLTTDS: Những tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án hay Điều 29, khoản 3 BLTTDS: Những tranh chấp về kinh doanh thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án: Tranh chấp giữa công ty với các thành viên củacông ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đếnviệc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty  hay khoản 4, Điều 29 BLTTDS:  "Các tranh chấp khác về kinh doanh thương mại mà pháp luật có quy định).

 

5.         Điều lệ mẫu:

 

            Q uyết định 15/2007/QĐ-BTC ngày 19 tháng 3 năm 2007 ban hành Điều lệ mẫu     áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở Giao dịch Chứng khoán/Trung tâm   Giao dịch Chứng khoán (QĐ 15).

           

            Vậy, Công ty cổ phần niêm yết có buộc phải áp dụng Điều lệ mẫu này không?. Công ty cổ phần có quyền        ban hành Điều lệ khác với Điều lệ mẫu không?

 

 

C.        CÁC ĐỀ XUẤT CHÍNH.

    

1.      Cần xây dựng một luật riêng về Công ty cổ phần (Luật công ty cổ phần của Đức       được ban hành riêng và có 410 điều, LDN chung của Việt nam có 172 điều). Trước mắt, nghiên cứu xây dựng  một nghị định riêng  về Công ty cổ phần trên      cơ sở LDN và LCK hiện hành.

2.         Ban hành ngay nghị định sửa đổi, bổ sung NĐ 01/2010 với những nội dung như     sau:

a.                Sửa Điều 2 Đối tượng áp dụng là Công ty cổ phần thuộc nhóm Công ty đại chúng hoặc dự kiến sau khi phát hành cổ phần riêng lẻ trở thành công ty đại chúng.

b.                Đối với việc phát hành cổ phần cho cổ đông hiện hữu của doanh nghiệp không phải công ty đại chúng, áp dụng theo khoản 2, điều 87 LDN.

c.                Đối với việc phát hành riêng lẻ cho đối tượng xác định được và dưới 100 nhà đầu tư (sau khi phát hành không trở thành công ty đại chúng), quy định công ty chỉ gửi cho cơ quan ĐKKD Nghị quyết của Đại hội cổ đông hoặc Hội đồng quản trị của Công ty cổ phần hoặc Hội đồng thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi thành công ty cổ phần). Trong Nghị quyết này phải ghi rõ thời điểm, phương     thức và giá chào bán, đối tượng mua đã xác định, cách thức xử lý đối với cổ phần chào bán không được mua hết, và khi hết thời hạn chào bán, Công ty chào bán phải gửi Thông báo kết quả chào bán cùng với việc điều chỉnh vốn điều lệ cho cơ quan ĐKKD.

d.                Hủy bỏ nội dung về cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý chào bán cổ phần riêng lẻ là Sở kế hoạch và Đầu tư, Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế trong việc tiếp nhận, xử lý hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần riêng lẻ.

3.         Có khái niệm mở về Vốn điều lệ theo hướng sau:

a.         Vốn điều lệ thực thụ là vốn điều lệ được quy định trong NĐ 102/2010, ngoài ra, bao gồm cả những cổ phần đã được phát hành hợp pháp và được cổ đông sở hữu như thông qua trả cổ tức, thưởng cổ phần, sáp       nhập, hoán đổi nợ...

b.         Vốn điều lệ dự kiến bao gồm Vốn điều lệ thực thụ và số cổ phần được quyền chào bán, phát hành. Sau thời hạn nhất định, sẽ xác định lại Vốn điều lệ thực thụ trên cơ sở kết quả phát hành.

           

 Trên đây là bản trình bày về một số vấn đề của loại hình công ty cổ phần tại Việt Nam của VPLS Trần Vũ Hải.

           Rất mong Quý vị tham dự trao đổi, tranh luận lại những ý kiến nêu trên.

           Trân trọng cám ơn.