Những vấn đề cơ bản của quy định về phát hành cổ phần riêng lẻ: Bất cập và hướng giải quyết – Luật sư Bùi Thanh Lam – Trưởng Phòng Pháp chế – Ngân hàng TMCP Liên Việt – Luật sư thành viên – Công ty Luật Liên Á và Cộng sự

Bản tham luận này đề cập những vấn đề sau:

(a)        Bình luận những vấn đề cơ bản, tổng quan liên quan đến quy định hiện hành về phát hành cổ phần riêng lẻ hiện nay của nước ta;

 (b)       đề xuất phương án sửa đổi quy định. 

              Chế định phát hành cổ phần riêng lẻ nói riêng và phát hành chứng khoán dưới hình thức riêng lẻ nói chung đã được đề cập trong các quy định của pháp luật nhiều nước, điển hình là trong đạo luật chứng khoán 1933, đạo luật Regulation D   của Mỹ[1], theo đó phát hành cổ phần riêng lẻ thường là phát hành cho hạn chế một số nhà đầu tư và không qua con đường chào bán rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng.

Mặc dù đã được đề cập trong Luật Doanh nghiệp 2005 [2] , nhưng phải đến ngày 04/01/2010, Nghị định số 01/2010/NĐ-CP của Chính phủ (Nghị định) hướng dẫn việc chào bán cổ phần riêng lẻ mới được ban hành. Tuy nhiên, các quy định về chào bán cổ phần riêng lẻ của Nghị định này còn nhiều quy định bất cập dẫn đến một số nội dung không áp dụng được trên thực tế. Cho đến thời điểm hiện nay, mặc dù Luật sửa đổi, bổ sung Luật chứng khoán 2010 đã tiếp tục hoàn thiện chế định này với việc lần đầu tiên đưa ra khái niệm “chào bán chứng khoán riêng lẻ” [3] và bổ sung một điều về chào bán chứng khoán riêng lẻ [4] theo hướng đưa ra các nguyên tắc điều chỉnh, theo đó tách bạch hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ của Công ty đại chúng thì thực hiện theo Luật Chứng khoán, các tổ chức còn lại thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và các quy định của pháp luật có liên quan. Điều luật mới này cũng đưa ra điều kiện về các hạn chế thời gian của việc chuyển nhượng cổ phần, trái phiếu chyển đổi phát hành theo hình thức riêng lẻ và thời gian tối thiểu 1 năm cách nhau của mỗi đợt phát hành chứng khoán riêng lẻ, tuy nhiên, các bất cập của Nghị định vẫn còn tồn tại và cần phải điều chỉnh. Cụ thể:

a)      Mục tiêu của Nghị định về bảo đảm quyền lợi cho các cổ đông, nhất là các cổ đông nhỏ, lẻ khi Cty phát hành cổ phần riêng lẻ chưa được quy định rõ nét. Điều  này thể hiện ở các khía cạnh sau:

Một số quy định trực tiếp để bảo vệ cổ đông nhỏ, lẻ khi phát hành cổ phần dưới hình thức riêng lẻ như xác định số lượng giới hạn nhà đầu tư và hạn chế chuyển nhượng trong vòng một năm tưởng như là bảo đảm cổ đông nhỏ lẻ nhưng không tính đến việc loại trừ việc các đợt phát hành riêng lẻ cổ phiếu thưởng, cổ phiếu ưu đãi nhân viên. Đối với việc phát hành cổ phiếu cho cổ đông chiến lược thì định nghĩa khá chung chung, danh giới giữa chiến lược và không chiến lược không rõ nét và nhiều cổ đông chiến lược đã tìm mọi cách để thoái vốn khi có lời trước khi hết thời hạn một năm.  Một số quy định đề cập gián tiếp [5] việc bảo vệ cổ đông nhỏ, lẻ nhưng không định danh được các đối tượng hạn chế, ví như xác định những người có quyền lợi liên quan đến đợt chào bán riêng lẻ không được tham gia biểu quyết thông qua Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông về việc phát hành này, tuy nhiên thế nào là “người có quyền lợi liên quan” thì không được xác định cụ thể. Nên chăng có thể bổ sung, viện dẫn đối tượng này theo khoảng 17, Điều 4 Luật Doanh nghiệp, khoản 34, Điều 6 Luật chứng khoán về “Người liên quan”....

b)       Mục tiêu của Nghị định về bảo đảm tính minh bạch của thông tin khi công ty phát hành cổ phần riêng lẻ cần được điều chỉnh rõ ràng, cụ thể hơn nữa. Điều này thể hiện ở chỗ:

Với những quy định về thông tin như tại Nghị định quy định [6] thì các cổ đông nhỏ, lẻ tiếp cận khá muộn và có thể quyền và lợi ích bị ảnh hưởng. Do đó, Nghị định nên tiếp cận theo hướng tách bạch việc thông báo và công bố thông tin vcủa Công ty đại chúng và Công ty không phải đại chúng như Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán 2010 đã đề cập. Và đương nhiên, với gần 500.000 DN Nhỏ và Vừa ở nước ta hiện nay, một cơ chế thông báo và công bố thông tin phù hợp, khác và rút ngắn hơn so với với yêu cầu thông báo và công bố thông tin về phát hành cổ phần riêng lẻ của Công ty đại chúng sẽ giúp cho việc lành mạnh hóa thị trường và bảo đảm được an toàn cho cổ đông nhỏ, lẻ.

c)      Mục tiêu thúc đẩy đầu tư xã hội của Nghị định đã chưa đạt được khi Nghị định và Luật Doanh nghiệp còn nhiều mâu thuận, hiện tượng các Sở Kế hoạch và Đầu tư dừng việc đăng ký kinh doanh, dừng việc đăng ký tăng vốn trong Giấy chứng nhận ĐKKD là một thực tế do trong Nghị định không đưa ra cơ chế rõ ràng cho việc đăng ký chào bán và đăng ký kinh doanh tăng vốn điều lệ phù hợp. Vì vậy, cần phải Nghị định hóa các nội dung trong Công văn số 608/BKHĐT-PC hướng dẫn các Sở KH&ĐT và BQL các khu CN, khu CX, khu CNC, khu KT thực hiện Nghị định 01/2010/NĐ-CP về chào bán cổ phần riêng lẻ [7] .

 

---

[1] http://en.wikipedia.org/wiki/Private_placement

[2] Đoạn cuối, khoản 6, Điều 87 quy định: Chính phủ quy định hướng dẫn việc chào bán cổ phần riêng lẻ.

[3] Bổ sung khoản 12a, Điều 6 như sau: “Chàobánchứngkhoánriênglẻlàviệctổchứcchàobánchứngkhoánchodướimột trămnhàđầutư,khôngkểnhàđầutưchứngkhoánchuyênnghiệpvàkhôngsửdụngphươngtiện thông tin đạichúng hoặc Internet”

[4] Bổ sung Điều 10a về chào bán chứng khoán riêng lẻ.

[5] Đoạn cuối, khoản 2, Điều 8 quy định “Những người có quyền lợi liên quan đến đợt chào bán riêng lẻ không được tham gia biểu quyết thông qua Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông về việc này”.

[6] Khoản 2, 3, 4 Điều 7, Nghị định số 01/2010/NĐ-CP: C ơ quan đăng ký công bố trên trang điện tử của cơ quan danh sách các tổ chức đăng ký chào bán trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ. Chậm nhất ngày 05 hàng tháng, cơ quan nhà nước có trách nhiệm gửi UBCK danh sách các tổ chức chào bán cổ phần riêng lẻ của tháng trước. Và chậm nhất là ngày 25 hàng tháng, UBCK có trách nhiệm tổng hợp và công bố đối tượng chào bán riêng lẻ thuộc mọi đối tượng.

[7] Công văn 608 hướng dẫn trường hợp CTCP không phải công ty đại chúng phát hành cổ phần phổ thông cho các cổ đông hiện hữu để tăng vốn điều lệ như sau: "Nghị định 01/2010/NĐ-CP hướng dẫn việc chào bán cổ phần riêng lẻ quy định tại Khoản 6, Điều 87 Luật Doanh nghiệp. Trong khi đó, Khoản 2 Điều 87 Luật Doanh nghiệp quy định việc phát hành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó cho tất cả các cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty. Do đó, trong trường hợp này, đề nghị các Sở KH&ĐT, Ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế (sau đây gọi là Sở, Ban quản lý) hướng dẫn DN áp dụng quy định tại Khoản 2 Điều 8 Luật Doanh nghiệp và Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 về đăng ký DN, không áp dụng Nghị định 01/2010/NĐ-CP". Trường hợp CTCP quy định tại Khoản 4, Điều 6 Nghị định 01/2010/NĐ-CP chào bán cổ phần hoặc quyền mua cổ phần (trực tiếp và không sử dụng các phương tiện thông tin đại chúng cho các NĐT chứng khoán chuyên nghiệp hoặc dưới 100 NĐT không phải NĐT chứng khoán chuyên nghiệp), Bộ KH&ĐT đề nghị các Sở, Ban quản lý hướng dẫn DN thực hiện như sau: (i) DN lập hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần riêng lẻ theo quy định tại Điều 9, Nghị định 01/2010/NĐ-CP và nộp cho Sở, Ban quản lý nơi cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho DN.(ii)  Sở, Ban quản lý tiếp nhận hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần riêng lẻ, yêu cầu DN bổ sung, sửa đổi theo quy định tại Điều 7, Nghị định 01/2010/NĐ-CP. Sau khi nhận hồ sơ hợp lệ, Sở, Ban quản lý thông báo cho DN thực hiện việc chào bán trong thời hạn 15 ngày, đồng thời công bố trên website (theo quy định tại Khoản 2, Điều 7, Nghị định 01/2010/NĐ-CP).  Sau khi thực hiện chào bán cổ phần, DN đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh theo quy định tại Khoản 3, Điều 24, Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 1/10/2010 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp.