Bàn về Nghị định 01/2010 về chào bán cổ phần riêng lẻ – Ý kiến của Luật gia Cao Bá Khoát – Giám đốc Công ty TNHH tư vấn doanh nghiệp K & Cộng sự

Trước hết, chúng ta cần hiểu rõ mục đích của việc ban hành Nghị định 01 này để làm gì? Nội dung của Nghị định làm rõ vấn đề gì ? Và việc quy định cụ thể như vậy đã đạt được mục đích chưa? Mục đích ban hành Nghị định này hình như là muốn quản lý việc phát hành cổ phần của các công ty đại chúng nhằm minh bạch hóa, công khai các thông tin khi phát hành và sử dụng đồng vốn theo phương án bảo vệ lợi ích của các nhà đầu tư, cổ đông. Nhưng đối tượng điều chỉnh lại là tất cả các công ty cổ phần kể cả đại chúng hay không đại chúng, do đó nhiều công ty cổ phần không phải là đại chúng sẽ gặp nhiều khó khăn. Và tôi nhận thấy rằng Nghị định có nhiều vi phạm nghiêm trọng:

 

1. Nghị định này đã vi phạm Hiến pháp

           

Nghị đinh này đã vi phạm quyền tự do kinh doanh. Theo Hiến pháp 1992 đã được sửa đổi, bổ sung tại Nghị quyết 51/2001 quy định tại Điều 57 thì công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy đinh của pháp luật mà quyền huy động vốn là một quyền kinh doanh cơ bản của công dân. Cụ thể NĐ 01 quy định các đợt chào bán phải cách nhau ít nhất 06 tháng, tức là công ty sẽ chỉ được thực hiện hai đợt chào bán cổ phần mỗi năm (Khoản 5- Điều 8).  Như vậy, Công ty cổ phần khi muốn huy động vốn trên số 20% vốn điều lệ ban đầu của các cổ đông sáng lập thì phải chờ 6 tháng từ ngày huy động lần trước mặc dù ngay lúc đó có người muốn mua. Như vậy, Nghị định 01 này đã gây cản trở cho doanh nghiệp phát triển sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Thời gian để thực hiện các thủ tuc hành chính cho đến khi chào bán được cổ phần riêng lẻ rất dài làm cho các doanh nghiệp không huy động được vốn cần thiết trong quá trình hoạt động.

             

Mặt khác, huy động vốn là một quá trình liên tục do nhu cầu thực tế của hoạt động sản xuất kinh doanh. Mức độ huy động vốn nhiều hay ít tùy vào hoạt động của doanh nghiệp trong từng giai đoạn. Doanh nghiệp muốn phát triển được các dự án đầu tư, hoạt động sản xuất, kinh doanh hiệu quả thì cần phải có một cơ chế phù hợp để cho việc huy động, đóng góp của doanh nghiệp đạt được mục đích và thu được hiệu quả cao nhất để có thể gắn kết lợi ích của người góp vốn với doanh nghiệp thông qua hình thức phát hành cổ phần riêng lẻ. Nghị định này đã làm mất khả năng huy động vốn nhanh chóng và giảm đi lợi thế của công ty cổ phần mặc dù đây chính là lợi thế lớn nhất của mô hình công ty cổ phần. Nghị định chỉ cho phép công ty cổ phần chỉ được chào bán cổ phần riêng lẻ trung bình 2 lần trong một năm. Nếu như công ty cổ phần cần phải huy động vốn theo hình thức chào bán cổ phần riêng lẻ có thể giúp công ty thoát khỏi tình trạng phá sản, nhưng đợt chào bán trước và thời gian định chào bán tiếp này chưa được 6 tháng thì công ty cổ phần sẽ phải làm thế nào? hay đứng nhìn công ty phá sản.

 

2. Nghị định trái với Bộ luật dân sự - quyền sở hữu cổ phần

 

Quyền sở hữu cổ phần được nói đến ở đây bao gồm quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. Nghị định quy định số tiền mua chứng khoán này không được đầu tư sinh lợi ngay mà sẽ phải chuyển vào tài khoản phong tỏa mở tại ngân hàng cho đến khi hoàn tất đợt chào bán (Theo Khoản 5- Điều 10 của NĐ này). Quy định như vậy rõ ràng không những cản trở việc phát huy hiệu quả của số tiền mua chứng khoán mà còn gây khó khăn và thiệt hại lớn cho doanh nghiệp và nhà đầu tư, không ai được lợi vì chưa quy đinh rõ ràng khi nào thì sẽ hoàn tất đợt chào bán ? và nếu như không hoàn tất đợt chào bán do chưa bán hết số cổ phần thì chẳng lẽ lại không được sử dụng vốn đó ? Điều này rõ ràng đã vi phạm quy định của Bộ luật dân sự về quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. Rõ ràng tài sản thuộc sở hữu của mình mà lại không được sử dụng. Quy định này còn hạn chế quyền của cổ đông như quyền được đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát hay yêu cầu triệu tập Đại hội đồng cổ đông... theo quy định tại Điều Khoản 2 - Điều 79 - Luật doanh nghiệp. Nghị định này không những làm tăng chi phí huy động vốn mà còn giảm hiệu quả sử dụng khoản vốn thu được do số tiền mua chứng khoán này không được sử dụng ngay vì còn phải chờ đến khi kết thúc đợt chào bán.

           

Theo quy định tại Khoản 3 - Điều 87 Luật Doanh nghiệpthì cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin của người mua được ghi đúng và ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông, kể từ thời điểm đó người mua cổ phần trở thành cổ đông công ty. Có nghĩa khi người mua nộp tiền cho Công ty và trở thành cổ đông của công ty, đương nhiên trở thành chủ sở hữu cổ phần thì có quyền định đoạt về số cổ phần này. Số tiền này phải nằm trong tài khoản phong tỏa cho đến khi hoàn tất đợt chào bán là bất hợp lý, không có lợi cho Công ty và cổ đông, không ai được sử dụng. Doanh nghiệp không được quyền định đoạt tài sản của mình, không được quyền quyết định sử dụng tài sản. Tại  Điều 8 của Nghị định về điều kiện chào bán cổ phần riêng lẻ có quy định khi chào bán cho các đối tác chiến lược thì phải xây dựng tiêu chí xác định, lựa chọn đối tác chiến lược; và khi doanh nghiệp muốn thay đổi ngành nghề đăng ký kinh doanh thì đồng nghĩa với việc doanh nghiệp phải xây dựng lại tiêu chí lựa chọn đối tác cho phù hợp. Rõ ràng điều này gây cản trở cho doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh. Chúng ta có thể nhận thấy rằng nội dung của Nghị định 01 có nhiều điểm không có tính hợp lý khi áp dụng vào thực tế.

 

3. Nghị định 01 trái với quy định của Luật doanh nghiệp và Luật chứng khoán

           

Tại Khoản 2- Điều 8- NĐ 01/2010 quy định nhà đầu tư không được chuyển nhượng cổ phần tối thiểu là 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán. Quy định này vi phạm nghiêm trọng quyền tự do của công dân, cụ thể tại Điểm d - Khoản 3 - Điều 79 quy định cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần trừ trường hợp cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác (Khoản 3- Điều 81 Luật Doanh nghiệp) và cổ đông sáng lập trong vòng 03 năm kể từ ngày Công ty được cấp Giấy chứng nhân ĐKKD (Khoản 5 - Điều 84 Luật Doanh nghiệp), tuy nhiên cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần cho nhau trong thời hạn này. Còn theo quy định của Luật chứng khoán thì cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ đông giữ một số chức vụ quản lý trong công ty bị hạn chế chuyển nhượng cổ phần từ sáu tháng đến một năm kể từ ngày công ty niêm yết.

 

Trước khi Nghị định này có hiệu lực thì việc phát hành cổ phần riêng lẻ suôn sẻ, nhưng từ khi có Nghị định này thì việc phát hành cổ phần này bị bế tắc. Công ty cổ phần muốn phát hành cổ phần riêng lẻ thì phải hoàn thành rất nhiều thủ tục trong công ty cũng như tuân theo các quy định về trình tự, thủ tục của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền liên quan:

           

- Công ty phải lập phương án chào bán, phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt bán, theo nội dung ấn định; trong đó, xác định rõ đối tượng và số lượng nhà đầu tư được chào bán, và nếu bán cho đối tác chiến lược hoặc người lao động thì phải xây dựng tiêu chí xác định, lựa chọn đối tác chiến lược hoặc người lao động.

 

- Công ty cổ phần phải có quyết định thông qua phương án chào bán cổ phần riêng lẻ và phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán của Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị theo Điều lệ của Công ty hoặc ủy quyền của Đại hội đồng cổ đông cho Hội đồng quản trị. Bên cạnh đó, công ty phải có hồ sơ đăng ký đầy đủ và hợp lệ gửi tới cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền chậm nhất 20 ngày trước ngày dự kiến thực hiện việc chào bán, trong vòng 10 ngày, kể từ khi kết thúc đợt chào bán, tổ chức chào bán có nghĩa vụ gửi Báo cáo kết quả đợt chào bán và danh sách cổ đông cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đồng thời công bố trên website của công ty chào bán.

 

3. Thực trạng và kiến nghị bãi bỏ Nghị định 01

 

Thực tế cho thấy rằng, hồ sơ đăng ký tăng vốn của nhiều doanh nghiệp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền đang bị trì trệ và chưa được giải quyết. Lý do là vì phát hành cổ phần cho dưới 100 NĐT thuộc trường hợp chào bán cổ phần riêng lẻ theo quy định tại Nghị định 01, nhưng Nghị định này lại chưa có hướng dẫn quy trình thực hiện cụ thể đối với các hồ sơ thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan có thẩm quyền.

 

Trong cơ chế thị trường như hiện nay, chủ đầu tư phải làm chủ được mình, phải tự rèn luyện để trở thành nhà đầu tư thông thái để có sự lựa chọn đúng nhất. Nghị định này là rào cản gây khó khăn và kìm hãm sự phát triển của doanh nghiệp làm cho doanh nghiệp có thể bị thiệt hại nghiêm trọng. Việc trì hoãn giải quyết thủ tục tăng vốn điều lệ đồng nghĩa với việc hạn chế quyền của doanh nghiệp và làm ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi của các cổ đông đã tham gia góp vốn, do phần vốn góp chưa được ghi nhận trên giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Vì vậy, nếu có tranh chấp phát sinh liên quan đến tỷ lệ sở hữu cổ phần thì quyền lợi của cổ đông chắc chắn sẽ bị ảnh hưởng không nhỏ.

           

Từ lập luận trên, theo tôi nên bãi bỏ Nghị định 01 này để có thể giúp các doanh nghiệp tháo gỡ được rào cản lớn trong quá trình huy động vốn, tăng vốn điều lệ của mình. Chúng ta cần phân biệt công ty cổ phần đại chúng và công ty cổ phần không đại chúng trong việc xây dựng các quy định cho phù hợp. Nên chăng chúng ta cần ban hành một văn bản pháp luật khác điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ cho công ty cổ phần đại chúng . Còn công ty cổ phần không phải đại chúng thì chúng ta nên quy định trong Luật doanh nghiệp.

 

Luật gia Cao Bá Khoát  - Giám đốc Công ty TNHH tư vấn doanh nghiệp K & Cộng sự