Khía cạnh kinh tế của chế định chào bán riêng lẻ – Luật sư Phạm Chí Công, Luật sư Điều hành Công ty Luật Khai Phong

Sau gần 01 năm kể từ ngày Nghị định 01/2010/NĐ-CP về chào bán cổ phần riêng lẻ (Sau đây gọi tắt là Nghị định 01) có hiệu lực, đến thời điểm này, có thể nói do nhiều nguyên nhân như phạm vi, đối tượng áp dụng quá rộng không trọng điểm vào vấn đề pháp lý cần điều chỉnh, thiếu tương thích với Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn, nhiều quy định thiếu thực tế đã gây ra nhiều khó khăn vướng mắc trong việc áp dụng.

 

Bên cạnh đó, sau 01 năm Bộ Tài chính vẫn chưa ban hành Thông tư hướng dẫn Nghị định, dẫn đến việc ách tắc trong việc áp dụng cho Công ty cổ phần (CTCP) tăng vốn Điều lệ, đăng ký Công ty đại chúng…Nếu cho rằng mục tiêu của Nghị định 01 là giải quyết những vấn đề của thị trường chứng khoán liên quan đến những đợt chào bán riêng lẻ của doanh nghiệp trong năm 2009, đặc biệt là vấn đề minh bạch thông tin về các đợt chào bán và giá bán cho các đối tác lớn để nhằm tăng cường bảo vệ môi trường đầu tư cũng như quyền lợi chính đáng của nhà đầu tư thì đó cũng là chuyện của thiểu số các công ty đại chúng.

 

Sau các nội dung về pháp lý đã được trao đổi, sau đây tôi xin trao đổi thêm từ khía cạnh kinh tế của chế định chào bán cổ phần riêng lẻ theo quy định tại Nghị định 01. Nếu nói rằng Nghị định 01 đã vô hiệu hóa chế định Công ty cổ phần như một Luật sư đồng nghiệp của tôi đã phát biểu ngay khi Nghị định này mới có hiệu lực thì tôi cho rằng chưa thấu đáo. Nhưng nếu nói Nghị định 01 đã vô hiệu hóa một cơ chế, một cách thức huy động vốn hiệu quả của hàng chục nghìn CTCP (chưa đại chúng) hiện nay thì có thể thấy rõ bởi thời gian qua việc áp dụng quy định nói trên của các CTCP đang gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc.

 

MỤC TIÊU QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VÀ KHÍA CẠNH “KINH TẾ” CỦA QUY ĐỊNH VỀ CHÀO BÁN RIÊNG LẺ

 

Thực tiễn từ Luật Công ty đến Luật Doanh nghiệp cho thấy các CTCP ở nước ta đã có những bước phát triển thông qua việc huy động nguồn vốn theo những cách thức dễ dàng và hiệu quả, đến khi có quy mô vốn hàng chục, hàng trăm tỉ đồng mới chào bán cổ phiếu ra công chúng hay niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán. Việc phát hành cổ phần xuất phát từ nhu cầu tăng vốn kinh doanh (vốn điều lệ của CTCP) thông qua việc huy động từ các cổ đông hiện hữu, thành viên trong gia đình, bạn bè thân hữu hay những đối tác chiến lược đã trở thành một công cụ huy động vốn hiệu quả, thiết thực, nhiều CTCP có quy mô hàng nghìn tỷ đồng cũng chỉ qua các đợt huy động vốn theo cách thức này.

 

Việc đăng ký tăng vốn trước Nghị định 01 được thực hiện đơn giản theo quy định về đăng ký thay đổi vốn điều lệ trong Nghị định 88/2006 (áp dụng trước tháng 6-2010), sau này là Nghị định 43/2010 (áp dụng từ tháng 6-2010). Theo đó, DN gửi thông báo cho Phòng ĐKKD - Sở KH&ĐT kèm theo quyết định, biên bản họp của đại hội cổ đông về việc tăng vốn, nêu rõ hình thức tăng vốn... Đối với người mua cổ phần, khi mua bán thì chỉ cần hợp đồng chuyển nhượng của họ được hội đồng quản trị công ty phê duyệt để cho ghi vào sổ đăng ký cổ đông là xong. Sau khi thực hiện thủ tục, trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của DN mới được ghi nhận số vốn mới, giao dịch trên số vốn mới. Doanh nghiệp có trách nhiệm đảm bảo tính “đầy đủ và hợp lệ” của hồ sơ đăng ký và chịu trách nhiệm trước Pháp luật về tính trung thực, hợp pháp của Hồ sơ.

 

Doanh nghiệp đang có một hành lang pháp lý, một cơ chế huy động hiệu quả và an toàn, đơn giản, linh hoạt gắn kết lợi ích của người góp vốn với nhau và với CTCP thông qua hình thức chào bán cổ phần riêng lẻ; Trên thực tế đối với các CTCP chưa đại chúng, trước khi có Nghị định 01, cơ chế huy động vốn này chưa phát sinh bất ổn, rủi ro cũng đã được kiểm soát bởi các quy định của pháp luật ở mức độ hợp lý thì việc siết chặt các điều kiện khó khăn hơn cho Doanh nghiệp huy động vốn theo hướng thu hẹp hành lang pháp lý rõ ràng quy định “không kinh tế”.

 

HẠN CHẾ CHUYỂN NHƯỢNG HAY HẠN CHẾ HUY ĐỘNG VỐN

 

Nghị định 01 hạn chế chuyển nhượng cổ phần tối thiểu trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán riêng lẻ. Trước hết, hạn chế như vậy chắc chắn sẽ hạn chế về tính khả thi của phương án chào bán cổ phần dù là cổ đông hiện hữu hay cổ đông mới, làm mất đi sức hấp dẫn để thu hút cổ đông. Cổ phần được chào bán là để huy động thêm vốn cho CTCP phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, việc có thay đổi cổ đông sau đó do chuyển nhượng không ảnh hưởng gì đến nguồn vốn và hoạt động của CTCP đó. Nhà đầu tư có chuyển nhượng hay không thì tiền từ đợt chào bán cổ phần cũng là tiền của CTCP nên ai nắm giữ cổ phần rõ ràng không ảnh hưởng đến số tiền đó.

 

Đem vấn đề này so sánh với công ty đại chúng sẽ thấy quy định này chưa hợp lý, bởi nếu một công ty có 99 cổ đông, khi chào bán cổ phiếu cho cổ đông hiện hữu, thì cổ phiếu sẽ bị hạn chế chuyển nhượng, còn công ty đại chúng (có từ 100 cổ đông trở lên) nếu chào bán cho cổ đông hiện hữu sẽ không bị giới hạn chuyển nhượng. Với quy định này, CTCP muốn chào bán thành công thì chỉ có thể chào bán cho các đối tác có liên quan đến hoạt động sản xuất kinh doanh trực tiếp của mình, đối tượng này không phải lúc nào cũng sẵn sàng quyết định đầu tư dài hạn.

 

Một năm là quá dài và có thể xuất hiện nhiều rủi ro, nên thay vì tham gia mua cổ phần phát hành riêng lẻ, nhà đầu tư mua chứng khoán trên thị trường tập trung hoặc kênh đầu tư khác để vừa tránh được rủi ro thanh khoản, vừa không bị hạn chế thời gian chuyển nhượng. Như vậy, rõ ràng quy định này đang ảnh hưởng đến kế hoạch huy động vốn của hàng chục ngàn CTCP.

 

GIỚI HẠN THỜI GIAN CÁC ĐỢT CHÀO BÁN HAY GIỚI HẠN CƠ HỘI ĐẦU TƯ

 

Bên cạnh đó, theo quy định tại nghị định thì các đợt chào bán riêng lẻ phải cách nhau ít nhất sáu tháng. Nếu tiếp cận vấn đề từ nhu cầu vốn liên tục của doanh nghiệp có thể thấy, mỗi dự án đầu tư, việc mở rộng sản xuất kinh doanh đều cần một nguồn vốn nhất định. Doanh nghiệp muốn phát triển phải liên tục mở rộng hoạt động kinh doanh, liên tục đứng trước những cơ hội đầu tư, kinh doanh.

 

“Liên tục” có thể hiểu là hôm nay doanh nghiệp có một cơ hội đầu tư, họ chào bán cổ phần huy động vốn và bố trí được nguồn vốn nắm bắt được cơ hội đầu tư đó. Ngay ngày mai họ có một cơ hội đầu tư khác tiếp tục cần vốn để triển khai họ sẽ phải chờ sáu tháng sau để chào bán cổ phần huy động vốn. Rõ ràng, hạn chế này triệt tiêu cơ hội đầu tư đó.

 

Từ các giới hạn, hạn chế trên, rõ ràng việc huy động vốn, tận dụng các cơ hội đầu tư sẽ gặp khó khăn. Các phương án đầu tư sẽ phải thay đổi, bài toán huy động vốn sẽ phải tính toán lại, dòng chảy nguồn vốn vào các CTCP sẽ bị ảnh hưởng bởi các quy định hạn chế và đương nhiên kìm hãm sự phát triển, tăng trưởng của các Doanh nghiệp.

 

CHI PHÍ HÀNH CHÍNH CHO DOANH NGHIỆP VÀ CƠ QUAN QUẢN LÝ

 

Đối với Doanh nghiệp, việc thực hiện thủ tục theo quy định cũ rất đơn giản như đã trao đổi trên thì nay theo Nghị định 01, thủ tục, trình tự, thời gian, hồ sơ phức tạp hơn nhiều:

 

Từ việc lập phương án chào bán, phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt bán, theo nội dung ấn định; xác định rõ đối tượng và số lượng nhà đầu tư được chào bán; nếu bán cho đối tác chiến lược hoặc người lao động thì phải xây dựng tiêu chí xác định, lựa chọn đối tác chiến lược hoặc người lao động. Tiếp theo Đại hội đồng thông qua phương án chào bán và phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán;  Đăng ký với Sở KH-ĐT, 20 ngày trước ngày dự kiến chào bán và chờ quyết định của Sở trong 15 ngày, nếu không bị trả lại trong vòng 10 ngày trước đó. Trong vòng 10 ngày, kể từ khi bán xong, công ty gửi Báo cáo kết quả đợt chào bán và danh sách cổ đông (theo mẫu quy định) cho sở KH-ĐT. Cuối cùng mới thực hiện việc đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh liên quan đến vốn điều lệ do có sự thay đổi nói trên theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

 

Đối với cơ quan quản lý Nhà nước, theo nghị định hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ được đưa vào diện quản lý với sự tham gia của Sở Kế hoạch và Đầu tư (Phòng Đăng ký kinh doanh) và Ban Quản lý KCN, KCX (trong trường hợp tổ chức chào bán là các công ty cổ phần nói chung), Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (trong trường hợp tổ chức chào bán là tổ chức tín dụng), Bộ Tài Chính (trong trường hợp tổ chức chào bán là doanh nghiệp bảo hiểm cổ phần), Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (trong trường hợp tổ chức chào bán là công ty cổ phần chứng khoán, công ty cổ phần quản lý quỹ, công ty đại chúng (trừ các công ty đại chúng là doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tín dụng, bảo hiểm).

 

Như vậy, một quy định tạo nên sự tham gia của nhiều cơ quan khác nhau chưa kể đến việc khó có tiếng nói chung trong quản lý chuyên môn sẽ phải cần thêm một số lượng lớn cán bộ, công chức đặc biệt tại cơ quan đăng ký kinh doanh vốn đã quá tải. Cần phải có thêm bao nhiêu cán bộ để đáp ứng yêu cầu thẩm tra hồ sơ, cho ý kiến yêu cầu tổ chức chào bán bổ sung, sửa đổi hồ sơ, thực hiện thủ tục thông báo cho tổ chức đăng ký biết và công bố trên trang thông tin điện tử (website) danh sách tổ chức đăng ký chào bán thuộc phạm vi quản lý. Có lẽ yếu tố khó khăn trong thực thi quy định đã chưa được lường trước một cách thấu đáo, kỹ lưỡng.

 

KẾT LUẬN/KIẾN NGHỊ

 

Trong khi Nghị định 01/2010/NĐ-CP với hạn chế trên còn những vướng mắc thì một thời gian sau, Nghị định 102/2010 ra đời (và có hiệu lực từ 15/11/2010), đã khép chặt hơn quy định về chào bán cổ phần để tăng vốn, theo đó: trước khi làm thủ tục đăng ký tăng vốn điều lệ, các CTCP thực hiện chào bán cổ phần theo trình tự, thủ tục, hồ sơ và điều kiện chào bán theo quy định có liên quan của pháp luật về chứng khoán (Điều 24). Cụ thể là tuân theo quy định của Nghị định 01/2010 về chào bán cổ phần riêng lẻ... Sau khi kết thúc đợt chào bán cổ phần, công ty đăng ký lại vốn điều lệ theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp.

 

Cũng tại thời điểm này, ngày 24/11/2010, Quốc hội đã thông qua Luật số 62/2010/QH12 sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật Chứng khoán số 70/2006/QH 11 lại quy định việc chào bán chứng khoán riêng lẻ của tổ chức phát hành không phải là công ty đại chúng được thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Tuy nhiên, mới đây nhất UBCKNN lại có Công văn số 350/UBCK-QLPH ngày 27/01/2011 gửi Sở kế hoạch đầu tư TP Hồ Chí Minh hướng dẫn Nghị định 01, theo đó kể từ ngày 01/07/2011 (ngày Luật số 62/2010/QH12 có hiệu lực) các Công ty cổ phần chưa phải là công ty đại chúng khi phát hành cho các cổ đông hiện hữu để tăng vốn thì thực hiện theo hướng dẫn của Sở kế hoạch và Đầu tư. Như vậy có sự khác biệt bởi Luật Chứng khoán quy định chung là chào bán chứng khoán riêng lẻ của tổ chức phát hành không phải là công ty đại chúng, trong khi, theo công văn của UBCKNN giới hạn lại chỉ khi phát hành cho Cổ đông hiện hữu mới thực hiện theo hướng dẫn của Sở kế hoạch đầu tư (được hiểu là thực hiện theo thủ tục của Luật Doanh nghiệp).

 

Khó khăn đối với Doanh nghiệp không chỉ đơn giản là việc nắm bắt, tuân thủ những quy định thường xuyên thay đổi, khó dự báo mà trực tiếp và dễ thấy hơn trong trường hợp này đó là những thiệt hại về tiền, về kinh tế từ những quy định hạn chế nói trên. Vì vậy, để tránh việc lúng túng trong việc áp dụng Nghị định 01 và quy định liên quan, theo thông lệ thì sẽ xin ý kiến cấp trên, chờ văn bản hướng dẫn... Về phía doanh nghiệp chỉ biết chờ, trong lúc các kế hoạch huy động vốn, tăng vốn, các dự án đầu tư, hoạt động sản xuất kinh doanh cần vốn cũng chờ theo, thiệt hại về kinh tế là điều khó tránh khỏi.

 

Với những khúc mắc nói trên, chúng tôi đề nghị các cơ quan hữu quan cần sớm có tham vấn trình Chính phủ ban hành Nghị định hoặc liên bộ ban hành thông tư liên bộ Tài chính – Kế hoạch đầu tư để giải quyết thống nhất toàn bộ các vấn đề trên tạo điều kiện cho các CTCP không phải là Công ty đại chúng thực thi chế định chào bán riêng lẻ hiệu quả, thuận lợi.

 

Trân trọng cảm ơn!