Nhận xét Báo cáo Rà soát Luật Đầu tư – Luật sư Nguyễn Hưng Quang, VPLS NHQuang & Cộng sự

Nhận xét Báo cáo Rà soát Luật Đầu tư

 

Luật sư Nguyễn Hưng Quang

VPLS NHQuang & Cộng sự

 

 

 

I.      Nhận xét cụ thể

 

1.    Xác định rõ phạm vi áp dụng của Luật đầu tư (Mục 1)

Kiến nghị:

(1) Hoạt động góp vốn, mua cổ phần của tổ chức, cá nhân nước ngoài vào doanh nghiệp ở Việt Nam, bao gồm góp vốn thành lập doanh nghiệp mới và góp vốn vào doanh nghiệp đã thành lập). Việc điều chỉnh này chỉ để ngăn chặn việc nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào lĩnh vực cấm hoặc hạn chế kinh doah; và đồng thời đảm bảo hoạt động đầu tư vào nước ta là “thực”.

(2) Giám sát triển khai và thực hiện dự án đầu tư: Mục tiêu của quy định này là nhằm tăng cường giám sát hoạt động đầu tư, đảm bảo hoạt động/dự án đầu tư được triển khai đúng mục đích và tiến độ đã cam kết; tránh tình trạng “đầu cơ dự án” => “đầu cơ đất”, “chuyển nhượng dự án” kiếm lời. Như vậy, phạm vi điều chỉnh của quy định này chỉ nên giới hạn đối với hoạt động đầu tư có sử dụng đất.

 (3) Chính sách ưu đãi trong đầu tư, kinh doanh: Cần nghiên cứu và rà soát lại toàn bộ quy định về ưu đãi đầu tư nói chung và ưu đãi đầu tư nước ngoài nói riêng, để các quy định về ưu đãi thực sự góp phần thu hút được hoạt động đầu tư có chất lượng, đóng góp nâng cao sức cạnh tranh và phát triển kinh tế; giảm thiếu sự hình thức, trùng lặp hoặc mâu thuẫn giữa các chính sách ưu đãi đầu tư.

(4) Các hoạt động hợp tác kinh doanh, như BCC, BOT,…

 

Nhận xét của VPLS NHQuang & Cộng sự (NHQ): Khuyến nghị nêu trên dường như chỉ tập trung vào phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là đối với dòng vốn đầu tư nước ngoài.

Phạm vi cần xác định rõ là Luật đầu tư quản lý về vốn đầu tư theo đúng định nghĩa “ Đầu tư” theo Luật Đầu tư hiện  hành “là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”. Hay Luật Đầu tư tập trung điều chỉnh “hành vi kinh doanh” của nhà đầu tư nước ngoài. Hiện nay, Luật Đầu tư thì có phạm vi điều chỉnh chủ yếu vào “vốn đầu tư” để tạo cơ chế khuyến khích và kiểm soát vốn đầu tư. Ví dụ: dự án đầu tư dưới 300 tỷ đồng thì đăng ký đầu tư và trên 300 tỷ đồng thì thẩm tra đầu tư. Nhưng trên thực tế thì lại không áp dụng như vậy. Các dự án đầu tư có vốn nước ngoài thì chỉ cần 1 USD là đã phải đăng ký đầu tư (như Báo cáo đã nêu) trong khi các doanh nghiệp trong nước đăng ký vốn điều lệ trên 300 tỷ thì chỉ cần đăng ký kinh doanh mà không bị kiểm tra.

Liên quan đến những lo ngại về việc giám sát dự án đầu tư liên quan đến “đầu cơ đất” thì cần lưu ý tới những dự án đầu tư thuộc các lĩnh vực khuyến khích như y tế, giáo dục... không liên quan nhiều đến việc xin đất, đầu cơ đất hay đầu cơ dự án.

 

2.    Xác định rõ ràng khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” (Mục 2)

Kiến nghị:

Các khái niệm về nhà đầu tư và “nhà đầu tư nước ngoài” chưa đầy đủ, chính xác, rõ ràng (và trong một vài trường hợp được quy định không thống nhất với các văn bản quy phạm pháp luật khác), dẫn đến việc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư cũng không rõ ràng

NHQ: Cần làm rõ hơn khuyến nghị về “quy định rõ nhà đầu tư nước ngoài”. Luật Đầu tư cần phải làm rõ là “nhà đầu tư nước ngoài” và “nhà đầu tư trong nước” có sự khác biệt gì về “ưu đãi đầu tư” hay hoạt động kinh doanh không? Theo như khuyến nghị ban đầu thì Luật Đầu tư nên bỏ cách phân biệt “đầu tư trực tiếp” và “đầu tư gián tiếp”. Vậy nếu một công ty niêm yết khi có nhà đầu tư nước ngoài tham gia và khi không có nhà đầu tư nước ngoài tham gia thì phải xử lý ưu đãi đầu tư thế nào? Xử lý về ngành nghề kinh doanh… Hay sau này các công ty niêm yết phải công bố rõ là cổ phiếu của họ chỉ bán cho nhà đầu tư trong nước, nghiêm cấm nhà đầu tư nước ngoài được mua? Hình như khuyến nghị ở mục này lại mâu thuẫn với phân tích và khuyến nghị ở mục 3 ở dưới. Đề nghị xem lại.

 

3.    Bỏ thủ tục đăng ký/thẩm tra đầu tư như một thủ tục độc lập (Mục 4)

Kiến nghị

 (1) Thay thủ tục đăng ký/thẩm tra dự án đầu tư bằng thủ tục thẩm tra đầu tư và hài hòa hóa với thủ tục thuê đất, giao đất. Nói cách khác, việc thẩm tra dự án đầu tư là một tiêu chí để quyết định cho thuê đất, giao đất.

NHQ: Cần xem lại lập luận này vì có nhiều dự án đầu tư phải trải qua thủ tục thẩm tra đầu tư nhưng không gắn liền với thủ tục xin được giao đất, cho thuê đất, ví dụ: xin được phân phối hàng hóa tại Việt Nam, hoạt động trong lĩnh vực giáo dục, dạy nghề, y tế…

Cần nghiên cứu một thủ tục về cấp ưu đãi đầu tư cho các doanh nghiệp với các điều kiện, tiêu chí cụ thể:

a.     Tiêu chí về cấp ưu đãi đầu tư đối với khoản vốn đầu tư

b.     Tiêu chí cấp ưu đãi đầu tư đối với lĩnh vực đầu tư

c.     Tiêu chí cấp ưu đãi đầu tư đối với địa bàn đầu tư

Chúng ta cần đặt vấn đề khi mà dòng vốn đầu tư không đi qua hình thức “đầu tư trực tiếp” theo định nghĩa hiện nay mà thông qua hình thức “gián tiếp” (ở thị trường chứng khoán). Liệu chúng ta có thể đặt ra những cơ chế ưu đãi để thu hút các dòng vốn đầu tư “gián tiếp” có thời gian nắm giữ vốn lâu dài thì có thể được coi là “đầu tư trực tiếp” không? Ví dụ như trường hợp phát hành cổ phần lần đầu ra công chúng, phát hành “cổ phần cho nhà đầu tư chiến lược”, “cổ phần chào bán ra nước ngoài”… Nếu các doanh nghiệp niêm yết không nhận được ưu đãi đầu tư từ việc thu hút các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư hoặc nhà đầu tư trong nước thì lại chưa thực sự là bình đẳng với các doanh nghiệp tiếp nhận dòng vốn đầu tư khác. Tuy nhiên, để có giám sát được hoạt động đầu tư thì cần nghiên cứu cơ chế giám sát dòng vốn đầu tư vào doanh nghiệp của cơ quan thuế. Và cơ quan thuế có thể là cơ quan quyết định cấp ưu đãi đầu tư đối với hình thức đầu tư (đây là vấn đề cần phải nghiên cứu thêm).

 

4.    Giấy chứng nhận ĐKKD đồng thời là GCNĐT (Mục 9)

Kiến nghị:

(1)   Cần sửa đổi điều 50 theo hướng tách Giấy chứng nhận đầu tư khỏi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.  Doanh nghiệp nếu có dự án đầu tư thì sẽ có đồng thời 2 loại giấy này.  Nếu chỉ là doanh nghiệp dịch vụ thông thường (không có dự án đầu tư) thì chỉ cần Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

NHQ: Theo quan điểm của tôi thì nên bỏ giấy chứng nhận đầu tư mà thay vào đó là thủ tục xin được ưu đãi đầu tư khi quyết toán thuế. Có như vậy thì mới bảo đảm được tính công bằng, minh bạch trong các dự án đầu tư. Thủ tục đăng kí đầu tư nên theo hướng sau:

-        Dự án được hưởng ưu đãi khi đã hoàn tất đầu tư trong trường hợp đầu tư theo quy mô vốn.

-        Dự án được hưởng ưu đãi đầu tư ngay từ khi hình thành khi đầu tư vào một số ngành nghề ưu đãi (cần có điều kiện về tỉ trọng doanh thu của ngành nghề được ưu đãi với các ngành nghề kinh doanh khác của doanh nghiệp hoặc tạo cơ chế hạch toán dòng doanh thu độc lập cho ngành nghề được ưu đãi);

-        Dự án được hưởng ưu đãi đầu tư khi ngay từ khi hình thành nếu đầu tư vào những vùng địa bàn kinh tế khó khăn, khu công nghiệp, khu công nghệ cao...

 

5.    Lĩnh vực đầu tư có điều kiện (Mục 10)

Kiến nghị:

 (1) Xác định rõ hơn danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện và lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài và các điều kiện đầu tư. Nếu điều kiện đầu tư này được hiểu là điều kiện kinh doanh, thì bãi bỏ danh mục này và thay vào đó, tập hợp và công bố công khai ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện theo cam kết WTO và luật chuyên ngành.

NHQ: Việc xây dựng danh mục “ ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện theo cam kết WTO và luật chuyên ngành” là cần phải làm ngay và phải được cập nhật thường xuyên. Tránh tình trạng ngành nghề kinh doanh trong danh mục không cập nhật theo sự phát triển về ngôn ngữ pháp lý và hoạt động kinh doanh trên thực tiễn. Ví dụ: Ngành nghề “outsourcing” và “insourcing”: trong dự thảo Luật Lao động đã quy định là “cho thuê lao động” nhưng hiện nay doanh nghiệp có vốn đầu nước ngoài không được phép đăng kí thực hiện hoạt động này mặc dù không có văn bản nào cấm…

 

6.    Đầu tư của nhà đầu tư từ quốc gia không phải là thành viên WTO (Mục 12)

Kiến nghị:

(1) Đề nghị có quy định làm rõ chính sách và thủ tục đầu tư với các nhà đầu tư đến từ các quốc gia không phải thành viên WTO, trong đó đảm bảo việc bất kỳ nhà đầu tư nào cũng có thể có được một cơ chế rõ ràng khi họ muốn cân nhắc đầu tư vào Việt Nam.

NHQ: Nên có quy định này vì hiện nay phần lớn các cơ quan nhà nước không chú ý nhiều đến quốc tịch của nhà đầu tư mà chỉ nhìn vào danh mục dịch vụ. Nếu thấy ngành nghề kinh doanh mà không thuộc diện cam kết thì ngay lập tức là từ chối đơn xin đầu tư hoặc hỏi ý kiến về Bộ Công Thương…

 

7.    Đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trong ngành, lĩnh vực chưa cam kết WTO (Mục 13)

Kiến nghị:

(1) Đề nghị có quy định làm rõ chính sách và thủ tục đầu tư với các nhà đầu tư muốn đầu tư vào ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO.

NHQ: Xem góp ý ở trên. Đây là vấn đề gây ách tắc về dòng vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, đặc biệt là dòng vốn đầu tư thông qua hoạt động M&A.

 

8.    Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thành lập trước đây (Mục 14)

Kiến nghị:

(1) Yêu cầu các doanh nghiệp, dự án hoạt động theo giấy phép cũ, phải hoàn tất thủ tục đăng ký chuyển đổi giấy phép để hoạt động thống nhất theo các văn bản pháp luật hiện hành về đầu tư và doanh nghiệp.

NHQ: Lý do này cần xem xét lại theo hướng coi đây là quyền của nhà đầu tư. Bởi nếu phải đăng ký lại thì nhiều doanh nghiệp phải thay đổi lại cấu trúc quản lý của doanh nghiệp và phá vỡ cam kết của Nhà nước Việt Nam đối với nhà đầu tư.

 

9.    Thành lập tổ chức công đoàn (Mục 19):

Kiến nghị:

(1) Điều 13 (nên nêu rõ là Điều 13 của Nghị định 108) nên được lược bỏ một phần như sau:

“Điều 13. Quyền thuê, sử dụng lao động

Nhà đầu tư có quyền:

1. Thuê lao động trong nước, lao động nước ngoài làm công việc quản lý, lao động kỹ thuật và chuyên gia theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó.

2. Quyết định về tiền lương và mức lương tối thiểu của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động.”

NHQ: Nên bỏ quy định về mức lương tối thiểu đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với doanh nghiệp Việt Nam mà chỉ nên áp dụng một mức lương dành cho doanh nghiệp vì hiện nay các nhà đầu tư nước ngoài không còn được hưởng ưu đãi như trước kia.

Vấn đề là việc thành lập công đoàn đúng là quyền của người lao động không phải là nghĩa vụ của người chủ sử dụng lao động. Nhưng thực tế pháp luật lao động và công đoàn hiện nay đang áp đặt thành “nghĩa vụ của chủ sử dụng lao động”, ví dụ như yêu cầu người sử dụng lao động phải bỏ 1% tổng quỹ lương để tài trợ cho hoạt động của công đoàn. Vậy 1% được sử dụng như thế nào? Có bị coi là phúc lợi của người lao động không? (xem lại nếu bị coi là phúc lợi thì không được tính là chi phí). Bộ luật Lao động có điều khoản mang tính “bắt buộc” phải thành lập công đoàn trong các doanh nghiệp đó là quy định về “kỷ luật lao động” (Điều 85-BLLĐ). Dẫn đến doanh nghiệp phải tìm các cách để không phải thực hiện nghĩa vụ này.