Một vài suy nghĩ về định hướng sửa đổi Luật Thương mại 2005 – TS. Trần Thanh H ương – TS. Dương Anh Sơn

 

MỘT VÀI SUY NGHĨ VỀ ĐỊNH HƯỚNG SỬA ĐỔI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

 

TS. Trần Thanh H ương - Luật sư, Đoàn Luật sư Tp. Hồ Chí Minh

TS. Dương Anh Sơn - Giảng viên, ĐH Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh

 

Đặt vấn đề:

Để nền kinh tế thị trường vận hành hiệu quả, hoạt động kinh doanh thương mại diễn ra có trật tự, cần thiết phải thiết kế và xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật hoàn chỉnh, đồng bộ, có tính thống nhất cao và một cơ chế hữu hiệu đảm bảo việc thi hành chúng.

Luật thương mại 2005 đã được xây dựng tương đối công phu và mất nhiều thời gian. Tuy nhiên sau một thời gian được áp dụng đã bộc lộ khá nhiều bất cập cần phải được giải quyết: i) trong  mối quan hệ với các văn bản pháp luật khác, chất lượng của một số quy định còn chưa được cao và thống nhất với các văn bản pháp luật liên quan Luật Thương mại thể hiện sự chưa đồng bộ, nhất quán; ii) vấn đề tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng chưa  được qua tâm thích đáng và; iii) có nhiều quy định chưa rõ ràng.

Trong phạm vi bài viết, chúng tôi chỉ xin đề cập đến một vài nội dung trong khuôn khổ các vấn đề nêu trên.

 

1. Phạm vi điều chỉnh (khoản 3 Điều 1) và Đối tượng áp dụng (khoản 2 Điều 2) chưa rõ ràng

- Khoản 3 Điều 1 thừa nhận tồn tại sự không thống nhất trong pháp luật Việt Nam. Không nên có quy định loại này đối với pháp luật trong nước. Sẽ rất bất cập, ví dụ, hợp đồng trong nước cho các bên chọn luật áp dụng.

- Khoản 2 điều 2: không hiểu được thế nào là hoạt động có liên quan đến thương mại?

Kiến nghị: quy định cần rõ ràng và nhất quán

 

2. Luật Thương mại hiện tại chưa thống nhất, đồng bộ với các văn bản pháp luật khác

Tính thống nhất của pháp luật là một trong những tiêu chí để đánh giá mức độ hoàn thiện của một hệ thống pháp luật. Pháp luật càng rõ ràng, thống nhất thì chi phí giao dịch càng thấp (lý thuyết chi phí giao dịch của Ronald Coase).

Ở nhiều nước không có sự phân chia luật tư thành Luật dân sự và Luật thương mại, một số nước khác lại có sự phân chia đó và ở đó tồn tại cả Bộ luật dân sự và cả Bộ luật (luật) thương mại. Tuy nhiên ở các nước này (Đức, Pháp), các quy định của Bộ luật (hay luật) thương mại chỉ có chức năng là bổ sung cho Bộ luật dân sự mà không thể thay thế hay mâu thuẫn với quy định của Bộ Luật dân sự mà chỉ bổ sung thêm một số quy định đặc thù cho hoạt động kinh doanh thương mại, và Luật thương mại 2005 của chúng ta cũng được xây dựng theo hướng đó, thường lấy Luật dân sự làm trung tâm. Ở các nước phát triển, việc phân chia hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại chỉ mang tính ước lệ, là câu chuyện của các nhà khoa học, còn pháp luật và thực tiễn không có sự phân chia.

Chính vì sự “chưa đến nơi” của Luật TM Việt Nam nên tồn tại những khiếm khuyết, trong đó là (khi so sánh BLDS và LTM 2005):

- Thứ nhất, có nhiều quy định trùng nhau, ví dụ:

 + Hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật thương mại và hợp đồng mua bán tài sản trong Bộ luật dân sự;

+ Hợp đồng đại diện cho thương nhân trong Luật thương mại về và hợp đồng ủy quyền trong Bộ luật dân sự (điểm khác nhau giữa chúng có lẽ chỉ là chủ thể của hợp đồng?)

+ Hợp đồng thuê hàng hóa trong Luật thương mại và hợp đồng thuê tài sản trong Bộ luật dân sự.

- Thứ hai , nhiều quy định mâu thuẫn nhau, ví dụ:

+ Địa điểm giao hàng khi không có sự thỏa thuận trong hợp đồng. Điều 433 và Điểm b,  khoản 2 Điều 284 BLDS – Tại trụ sở của người có quyền-tức là của người mua. Điểm d, Khoản 2 Điều 35 LTM-tại địa điểm kinh doanh của người bán. (Ý kiến: ở đâu cũng được nhưng phải thống nhất)

+ Các quy định về phạt vi phạm. i) mức phạt vi phạm, khoản 2 Điều 422 Bộ luật dân sự quy định rằng: “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận” và không giới hạn mức phạt vi phạm tối đa. Quy định về phạt vi phạm trong Bộ luật dân sự 2005 gần giống với phạt vi phạm trong pháp luật các nước Châu Âu lục địa, Liên bang Nga. Pháp luật của các nước nói trên coi mức phạt vi phạm là khoản thiệt hại được các bên nhìn thấy trước hay dự liệu được trước tại thời điểm ký kết hợp đồng. Trong khi đó Điều 301 Luật thương mại 2005 lại quy định rằng: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Có lẽ Pháp luật VN là một trong các quốc gia hiếm hoi quy định giới hạn mức phạt tối đa vì điều này chưa phù hợp thực tiễn, thông lệ quốc tế và thể hiện sự can thiệp chưa hẳn là cần thiết của Nhà nước vào tự do hợp đồng.

                    Sự khác biệt về mức phạt vi phạm dẫn đến sự khác biệt trong việc quy định mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Điểm 2 Khoản 3 Điều 422 Bộ luật dân sự quy định “trong trường hợp các bên thỏa thuận phạt vi phạm mà không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm”, trong khi đó, theo quy định của Khoản 2 Điều 307 Luật thương mại 2005, trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm mà không có thoả thuận bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.

 

3. Pháp luật văn minh thường ưu tiên bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn và phải biết bảo vệ đuợc người lương thiện, trung thực nhưng nhiều quy định của Luật Thương chưa không bảo vệ được bên trung thực, bên yếu hơn trong quan hệ hợp đồng . Sau đây là một vài ví dụ:

- Điểm a, khoản 1 Điều 294 Luật thương mại quy định, bên vi phạm hợp đồng được miễn trừ trách nhiệm nếu có thỏa thuận của các bên. Quy định này áp dụng cho mọi trường hợp: vi phạm cố ý và vô ý. Như vậy pháp lua ä t Vie ä t Nam kho â ng co ù s öï pha â n bie ä t he ä qua û phaùp lyù cuûa hai hình thöùc loãi coá yù vaø loãi voâ yù. Với cách quy định này có thể xảy ra trường hợp, bên không trung thực sẽ lợi dụng sự tồn tại của thỏa thuận miễn trừ để vi phạm hợp đồng. (Kiến nghị: ñie å m a khoa û n 1 ñ ie à u 294 Lua ä t th öô ng ma ï i 2005 ñöôï c bo å sung no ä i dung sau: tho û a thua ä n mieãn tröø khoâng coù giaù trò phaùp lyù neáu vi phaïm coá yù)

             - Điều 318 Luật TM quy định, nếu các bên không thỏa thuận thì thời hạn khiếu nại: 3 tháng kể tự ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng hàng hóa; 6 tháng kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hóa, …Các quy định nói trên áp dụng cho cả hành vi vi phạm hợp đồng cố ý và vô ý. Với cách quy định như trên chúng tôi cho rằng, bên không trung thực và có kinh nghiệm sẽ lợi dụng sự thiếu kinh nghiệm của đối tác để vi phạm hợp đồng. (kiến nghị: nếu vi phạm cố ý thì thời hạn trên không áp dụng)

 

4. Một số quy định thiếu rõ ràng

Ví dụ, Điều 318 quy định thời hạn khiếu nại. Vấn đề đặt ra là khi hết thời hạn mà bên bị vi phạm không khiếu nại thì họ có mất quyền khởi kiện hay không?

- Nếu không mất: thì quy định tại Điều 318 là thừa

- Nếu mất: pháp luật nên quy định rõ.

 

5. Luật Thương mại 2005 còn nhiều nội dung sơ sài

Nhiều chế định quan trọng của Luật Thương mại 2005 được xây dựng còn sơ sài (mỗi chế định chỉ khoảng 7-8 điều luật), ví dụ, mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa (Đ.63- Đ 73); dịch vụ Logistics (233-240); nhượng quyền thương mại (284-291)…

Chính vì vậy nên trong thực tiễn Nghị định hướng dẫn thi hành lại là văn bản chủ yếu được áp dụng. Chúng tôi cho rằng, nếu Nghị định được xây dựng theo hướng để huớng dẫn thi hành từng loại hoạt động thương mại được quy định trong Luật thương mại thì tại sao chúng ta không đầu tư thêm để có thể nâng chúng thành Luật-mỗi loại hoạt động thương mại được một Luật điều chỉnh như cách làm của hầu hết các nước. Nếu theo hướng này thì rõ ràng là vai trò của Luật thương mại với tư cách là một văn bản pháp luật như của chúng ta hiện nay bị giảm đi rất nhiều.

 

Kết luận:

- Nếu giữ Luật Thương mại thì cần phải sửa đổi, bổ sung để có sự thống nhất với các văn bản pháp luật khác và có sự rõ ràng điều chỉnh sâu hơn nữa;

- Nếu bỏ Luật Thương mại thì nên tiếp tục xây dựng luật cho mỗi chế định.

 

Tp. Hồ Chí Minh, ngày 23 tháng 8 năm 2011