Một số ý kiến tham gia đối với Dự thảo Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ

 I. Về sự cần thiết phải ban hành văn bản
Nhất trí với sự cần thiết ban hành Nghị định này để hướng dẫn một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ liên quan đến vấn đề bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ.

II. Một số góp ý cụ thể

1. Về Điều 10 dự thảo Nghị định: đề nghị làm rõ thêm khái niệm "thẩm định" xác định thiệt hại. Theo quy định của pháp luật, vấn đề trưng cầu "giám định" thiệt hại đã có quy định. Vì vậy, khái niệm "thẩm định" thiệt hại là như thế nào, có khác gì với "giám định" không, căn cứ pháp lý cho hoạt động "thẩm định thiệt hại" là gì, đề nghị cần làm rõ thêm nội dung này. 
 
2. Về khoản 2 Điều 12 dự thảo: Đề nghị bỏ cụm từ "hạn chế cạnh tranh" bởi hành vi hạn chế cạnh tranh theo khoản 3 Điều 3 Luật Cạnh tranh được hiểu là các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng hành vi thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế. Những nội hàm của hành vi hạn chế cạnh tranh không phù hợp với quy định tại khoản này. 
 
3. Về việc xác định yếu tố xâm phạm (Điều 15): điểm a khoản 2 Điều 15 quy định điều kiện để sản bị xem xét bị coi là có chứa yếu tố xâm phạm nếu "có ít nhất một phần (một bộ phận) trùng hoặc tương đương với một phần độc lập thuộc phạm vi bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ". 
 
Chúng tôi nhất trí với yếu tố "trùng" (có thể được hiểu là "giống"), tuy nhiên đề nghị làm rõ yếu tố "tương đương" ở đây được hiểu như thế nào, tương đương chắc chắn là khác với "trùng", vậy "tương đương" có phải là gần giống không, đặc biệt cần làm rõ "tương đương" đến mức độ nào thì mới bị coi là có chứa yếu tố xâm phạm. Đơn cử đối với nhãn hiệu hàng hóa thì dấu hiệu bị coi là xâm phạm nếu "tương tự đến mức gây nhầm lẫn" với nhãn hiệu được bảo hộ. Do đó, cần làm rõ thêm "tương đương" được hiểu là gì mà mức độ đến đâu thì bị coi là có yếu tố vi phạm. Mặc dù tại các Điều từ 17 đến 21 có quy định cụ thể về hành vi vi phạm, trong đó có quy định cụ thể về yếu tố xâm phạm đối với một số đối tượng SHTT tại các Điều 19, 20 và 21, nhưng khái niệm chung về “yếu tố xâm phạm” tại điểm a khoản 2 Điều 15 vẫn chưa bao hàm hết mọi trường hợp. 
 
4. Về Mục 3 “Xác định thiệt hại” của Chương III: nhìn chung nhất trí với quy định của Mục này. Tuy nhiên, đề nghị làm rõ khoản 2 Điều 24, theo đó giá trị được tính thành tiền của đối tượng quyền SHTT được xác định theo cả 3 căn cứ nêu tại điểm a, b và c của Khoản 2 hay chỉ cần theo một trong ba căn cứ đó là đủ. Theo chúng tôi, khi xác định cụ thể giá trị thành tiền của đối tượng SHTT thì chỉ cần căn cứ vào một trong 3 căn cứ này là được. Tuy nhiên, có một số trường hợp cả ba căn cứ nêu tại khoản 2 Điều 24 đều khó có thể áp dụng bởi đối tượng quyền SHTT mang tính duy nhất, không có đối tượng SHTT mang tính trùng hoặc giống nhau, vì vậy có khả năng có trường hợp một đối tượng quyền SHTT sẽ không được chuyển nhượng hoặc chuyển quyền sử dụng, hoặc không được góp vốn kinh doanh cũng như không được tính giá trị trong tổng số tài sản của doanh nghiệp. 
 
5. Về Điều 29 dự thảo: đề nghị viết lại điểm a khoản 1 là “Cơ quan QLTT có thẩm quyền xử phạt đối với các hành vi xâm phạm xảy ra trong lưu thông hàng hóa và hoạt động thương mại” bởi đến nay, không có khái niệm “hoạt động kinh doanh thương mại” mà chỉ có khái niệm “hoạt động thương mại” theo quy định của Luật Thương mại. 
 
6. Về phối hợp xử lý xâm phạm (Điều 31): đề nghị xem xét lại điểm b khoản 2 Điều này bởi các cơ quan xử lý xâm phạm có nhiều cấp khác nhau, từ cấp huyện (Quản lý thị trường) hay cấp tỉnh (Thanh tra chuyên ngành Sở) hoặc cấp Chi cục (Hải quan) cho đến Trung ương. Do đó, trường hợp cơ quan xử lý xâm phạm ở cấp dưới có quan điểm khác nhau về cách thức, biện pháp, mức độ xử lý thì có được báo cáo, xin ý kiến cấp trên trực tiếp không hay bắt buộc phải báo cáo xin ý kiến chỉ đạo ngay của Ủy ban quốc gia (cấp Trung ương cao nhất). 
 
7. Về Điều 42 dự thảo Nghị định: Khoản 3 quy định: "Tổng cục Hải quan có quyền tiếp nhận đơn có yêu cầu áp dụng biện pháp kiểm tra, giám sát hoặc tạm dừng làm thủ tục hải quan tại các cửa khẩu thuộc thẩm quyền quản lý của từ hai Cục Hải quan tỉnh, thành phố trực thuộc TW trở lên". Để tạo điều kiện cho doanh nghiệp có quyền SHTT bị xâm phạm, đề nghị cho phép cơ chế linh hoạt hơn là doanh nghiệp có thể nộp đơn lên Tổng cục Hải quan hoặc có thể nộp đơn yêu cầu trực tiếp đến từng Cục, Chi cục hải quan quản lý cửa khẩu có hàng hóa bị nghi ngờ vi phạm đang làm thủ tục nhập khẩu. 
 
8. Về thủ tục xử lý đơn (Điều 43): đề nghị xem xét lại quy định “thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đơn đề nghị kiểm tra” bởi hiện nay để tạo điều kiện cho hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, thủ tục hải quan được thực hiện nhanh chóng. Nếu đợi đến 30 ngày thì cơ quan Hải quan mới chấp thuận đơn đề nghị kiểm tra, giám sát thì hàng hóa xuất nhập khẩu lúc đó có khi đã ngoài phạm vi kiểm tra của Hải quan, thậm chí có thể đã được tiêu thụ trên thị trường. Chúng tôi đề nghị chỉ cần từ 5 – 7 ngày là cơ quan Hải quan phải xem xét và trả lời đơn đề nghị kiểm tra, giám sát hàng hóa XNK bị nghi ngờ xâm phạm quyền SHTT. 
 
9. Về giám định sở hữu trí tuệ (Chương V dự thảo Nghị định) 
Về vấn đề này, chúng tôi nhất trí với việc cần hướng dẫn thi hành quy định cùa Điều 201 Luật SHTT. Việc thừa nhận và xây dựng khung pháp lý về hoạt động này sẽ tạo điều kiện cho việc phát triển loại hình dịch vụ này. Tuy nhiên, đối với các nội dung liên quan trong dự thảo Nghị định, xin có một số ý kiến sau: 
 
Thứ nhất, theo nội dung giám định sở hữu trí tuệ quy định tại khoản 1 Điều 46 thì nội dung giám định SHTT bao hàm toàn bộ những vấn đề liên quan đến vấn đề mà từ trước đến nay được thực bởi cơ quan quản lý nhà nước về SHTT. Đề nghị xem xét lại phạm vi nội dung dịch vụ giám định SHTT, chúng tôi không tin tưởng rằng quan điểm dịch vụ hóa, thương mại hóa các mọi hoạt động của cơ quan quản lý Nhà nước lại là lựa chọn hay đối với hoạt động của doanh nghiệp; 
 
Thứ hai, nội dung của dự thảo Nghị định quy định việc thành lập các trung tâm giám định SHTT và thủ tục công nhận các tổ chức được thực hiện giám định SHTT. Như vậy có thể thấy, phần nội dung quan trọng nhất là điều kiện thực hiện/kinh doanh giám định SHTT lại chưa được quy định cụ thể trong dự thảo Nghị định (điều kiện để tổ chức được kinh doanh dịch vụ giám định và điều kiện để một người được công nhận là giám định viên). 
 
Khoản 3 Điều 48 và khoản 3 Điều 49 quy định giao các Bộ liên quan quy định và Bộ Tư pháp công bố việc thành lập tổ chức giám định SHTT và công nhận người giám định SHTT là trái với quy định hiện hành của pháp luật về điều kiện kinh doanh (ít nhất phải là văn bản của Chính phủ quy định cụ thể). 
 
Hơn nữa, chúng tôi cho rằng về nguyên tắc không cần thiết phải qua thủ tục Bộ Tư pháp công bố bởi không có giá trị pháp lý, bên cạnh đó lại rườm rà thêm cho hoạt động của doanh nghiệp, người muốn thực hiện/kinh doanh giám định SHTT. Chúng tôi đề nghị, trong từng lĩnh vực riêng biệt của quyền SHTT như sở hữu công nghiệp, quyền tác giả và giống cây trồng, Nghị định này cần quy định điều kiện cụ thể, những tổ chức, cá nhân nào đáp ứng các điều kiện thì được quyền thực hiện giám định SHTT trong lĩnh vực liên quan. Thực tế hiện nay và trong tương lai, chúng tôi cho rằng, về cơ bản, những người thực hiện/hoạt động trong lĩnh vực này, có chuyên môn, kinh nghiệm, am hiểu pháp luật đều có thực hiện hoạt động giám định SHTT này, do đó không cần thiết phải đặt ra thêm một loại giấy tờ gì do cơ quan Nhà nước cấp để là điều kiện bắt buộc phải có để thực hiện giám định SHTT. 
 
Thứ ba, đề nghị tham khảo cơ chế của Luật Thương mại quy định về việc công nhận giám định viên. Hoạt động giám định thương mại có phạm vi rộng hơn so với giám định SHTT, nhiều lĩnh vực có chuyên môn, nghiệp vụ cao, tuy nhiên giám đốc công ty giám định là người có thẩm quyền công nhận giám định viên và chịu trách nhiệm về quyết định của mình bởi quan điểm cơ bản được xác định là đây là một loại hình dịch vụ, nếu giám định viên hoặc tổ chức giám định làm việc không tốt thì sẽ do thị trường quyết định sự tồn tại và phát triển của họ; không cần thiết phải là cơ quan Nhà nước công nhận giám định viên. 
 
Thứ tư, chúng tôi cho rằng, việc các Bộ quản lý nhà nước quy định việc thành lập các trung tâm giám định sở hữu trí tuệ đồng thời công nhận các tổ chức giám định SHTT (sau đó cả 2 loại tổ chức giám định này sẽ đều tham gia kinh doanh, cạnh tranh trên thị trường) là không bảo đảm công bằng trong hoạt động kinh doanh. Quan điểm của chúng tôi là Nhà nước không cần thiết bắt buộc trong lĩnh vực nào cũng phải thành lập các trung tâm sự nghiệp có thu nhưng thực chất là kinh doanh. Chúng tôi nhất trí nếu các trung tâm giám định SHTT trong dự thảo do các Bộ thành lập để phục vụ nhiệm vụ quản lý nhà nước của các Bộ. Ngoài ra, cũng có ý kiến cho rằng việc thành lập các trung tâm giám định SHTT của các Bộ, thực hiện giám định với nội dung rộng tương đương với các nội dung hiện nay cơ quan quản lý nhà nước đang thực hiện như đã nói ở phần trên và thu phí giám định, thì vô hình chung chúng ta đã thương mại hóa các hoạt động của cơ quan quản lý nhà nước; liệu có khả năng những trung tâm này lại có khả năng trở thành "sân sau" của các cơ quan quản lý nhà nước hay không, vấn đề này cần được nghiêm túc xem xét. 
 
Thứ năm, chúng tôi không nhất trí với quy định tại khoản 2 Điều 53 dự thảo, theo đó cơ quan có thẩm quyền trưng cầu giám định thì phí giám định thực hiện theo quy định của Bộ Tài chính. Trường hợp này, chúng tôi cho rằng nếu trưng cầu doanh nghiệp giám định SHTT thực hiện thì phải trả phí trên cơ sở thỏa thuận với doanh nghiệp. 
 
Thứ sáu, chúng tôi đề nghị nghiên cứu, bổ sung thêm các quy định trong dự thảo về giá trị pháp lý của chứng thư giám định SHTT cũng như việc giải quyết sự không thống nhất giữa kết quả của các chứng thư giám định. Có 2 trường hợp xảy ra: (1) 2 doanh nghiệp khởi kiện nhau nhưng mỗi bên đều có kết quả giám định của 2 tổ chức giám định khác nhau, có kết quả khác nhau vèe cùng một nội dung; (2) khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính và sử dụng chứng thư giám định SHTT như một nguồn chứng cứ (khoản 1 Điều 52 dự thảo) nhưng tổ chức, cá nhân bị xử phạt lại có chứng thư giám định SHTT về cùng một nội dung nhưng kết quả khác. Nếu không có cơ chế hữu hiệu giải quyết vấn đề này thì chúng ta sẽ lại vô hiệu hóa ý nghĩa pháp lý của các quy định về giám định SHTT./.