Một số ý kiến đối với Nghị định số 01/2010/NĐ-CP của chính phủ về chào bán cổ phần riêng lẻ – Nguyễn Thị Phương Chung – Luật sư Công ty Luật Phuoc & Partners

Nghị định số 01/2010/NĐ-CP ngày 04 tháng 01 năm 2010 (“Nghị định số 01”) của Chính phủ đã ra đời được hơn một năm nhưng trên thực tế Nghị định này chưa được áp dụng, do nhiều nguyên nhân và thực sự đã gây rất nhiều khó khăn cho doanh nghiệp trong việc huy động vốn, đặc biệt là trong bối cảnh hiện nay khi chi phí vay vốn của doanh nghiệp là rất cao. Dù đã có rất nhiều ý kiến bàn luận xung quanh vấn đề này trên các phương tiện thông tin đại chúng, tuy nhiên, chúng tôi vẫn mong muốn đề cập một số nội dung dưới đây liên quan đến Nghị định này.

1.                  Cơ sở pháp lý cho việc ban hành Nghị định 01

Nghị định 01 có căn cứ vào Luật Chứng khoán 2006 nhưng thực chất Luật này không có quy định nào về chào bán cổ phần riêng lẻ. Trong Điều 1, Luật Chứng khoán 2006, phạm vi điều chỉnh của Luật này chỉ bao gồm “hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng, niêm yết, giao dịch, kinh doanh, đầu tư chứng khoán, dịch vụ về chứng khoán và thị trường chứng khoán” mà theo giải thích tại Điều 6 của Luật này thì “Chào bán chứng khoán ra công chúng là việc chào bán chứng khoán theo một trong các phương thức sau đây:

-           Thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả Internet;

-           Chào bán chứng khoán cho từ một trăm nhà đầu tư trở lên, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp;

-           Chào bán cho một số lượng nhà đầu tư không xác định.

Như vậy, có thể thấy việc Nghị định 01 căn cứ vào Luật Chứng khoán 2006 là không có cơ sở pháp lý rõ ràng. Và cho tới Luật số 62/2010/QH12 sửa đổi, bổ sung Luật Chứng khoán (thông qua ngày 24 tháng 11 năm 2010) thì hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ mới thuộc phạm vi áp dụng của Luật chứng khoán và quy định về việc chào bán chứng khoán riêng lẻ mới được quy định trong Luật này.

 

2.                  Hướng dẫn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về thực hiện Nghị định 01 chưa rõ ràng và thiếu thống nhất

 

Do Nghị định 01 chưa có Thông tư hướng dẫn thi hành nên chưa thể thực thi được, nhưng ngay cả khi có hướng dẫn thi hành từ các cơ quan có liên quan thì việc thực thi cũng sẽ khó khăn vì có sự khác biệt trong hướng dẫn của các cơ quan nhà nước này. Cụ thể, theo Công văn số 608/BKHĐT-PC ngày 28 tháng 01 năm 2011 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư với mục đích chỉ đạo các SKHĐT, Ban Quản lý các KCN về việc thực hiện Nghị định 01 thì đối với việc chào bán cổ phần riêng lẻ cho các cổ đông hiện hữu sẽ áp dụng theo Luật Doanh nghiệp và Nghị định 43 mà không áp dụng theo Nghị định 01. Tuy nhiên, theo Công văn số 350/UBCK-QLPH của UBCKNN ban hành trước đó một ngày, 27 tháng 01 năm 2011, cũng với mục đích hướng dẫn thực hiện Nghị định số 01 cho SKHĐT thành phồ HCM lại hướng dẫn kể từ ngày 01/07/2011 (ngày Luật sửa đổi, bổ sung Luật Chứng khoán có hiệu lực) việc chào bán cổ phần riêng lẻ sẽ thực hiện theo hướng dẫn theo hướng dẫn của SKHĐT với lý do là do theo Luật sửa đổi Luật Chứng khoán thì “Chào bán chứng khoán riêng lẻ của tổ chức phát hành không phải là công ty đại chúng được thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp và các quy định khác của pháp luật có liên quan”. Do vậy, không hiểu “hướng dẫn của SKHĐT” trong quan niệm của UBCKNN là hướng dẫn nào và có phải mỗi SKHĐT sẽ được tự hướng dẫn doanh nghiệp thực hiện hay không. Ngoài ra, việc chào bán cổ phần riêng lẻ trong thời gian hiện tại cho đến 01/07/2011 sẽ được thực hiện theo Nghị định 01. Điêu đó cho thấy, dù là có hướng dẫn nhưng sự chỉ đạo khác nhau của hai cơ quan nhà nước khác nhau sẽ lại tiếp tục làm khó cho doanh nghiệp và các SKHĐT và BQLKCN.

Từ phân tích trên, trong Thông tư hướng dẫn Nghị đinh 01 (nếu được ban hành) sẽ phải làm rõ cơ sở pháp lý cho việc ban hành Nghị định 01 và phạm vi áp dụng của Nghị định này để tạo ra sự thống nhất trong cách hiểu của cơ quan đăng ký kinh doanh và doanh nghiệp.

 

3.                  Nghị định 01 trong mối quan hệ với Nghị đinh 43/2010

Ngoài ra, cần phải xem xét Nghị định 01 trong mối quan hệ với Nghị định 43. Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 của Chính phủ: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần sẽ không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán”.

Vậy, sổ sổ phần chào bản riêng lẻ theo Nghị định 01 có được coi là vốn điều lệ không?  Nếu được coi là vốn điều lệ, có mâu thuẫn với Nghị đinh 43 hay không? Nếu không coi là vốn điều lệ, phần tiền do cổ đông mới góp vào, sẽ là vốn gì? Đây cũng là vấn đề cần hướng dẫn từ cơ quan có thẩm quyền.

 

4. Những vấn đề còn bỏ ngỏ

Cuối cùng, dù có nhiều ý kiến về tính hạn chế của Nghị định 01 trong một số quy định như giới hạn quyền chuyển nhượng cổ phần của người mua chứng khoán phát hành riêng lẻ trong thời hạn một năm hay giới hạn công ty cổ phần trong một năm chỉ được phát hành hai đợt chào bán chứng khoán riêng lẻ thì dường như những hạn chế này sẽ không thể được sửa đổi trong trường hợp Chính phủ có chủ trương sửa đổi, bổ sung Nghị định 01 vì những quy định này đã được luật hóa trong Luật sửa đổi, bổ sung Luật Chứng khoán. Do vậy, những hạn chế này dù có ảnh hưởng đến quyền lợi của doanh nghiệp và nhà đầu tư thì cũng chỉ trông đợi vào sự điều chỉnh đối với Luật này trong một thời gian chắc chắn là không ngắn.  

Để thấy được ảnh hưởng của Nghị định số 01, chúng tôi xin nhắc đến Thông báo của một số các Sở Kế hoạch và Đầu tư, theo đó, môt số SKHĐT đã tạm ngừng cấp đăng ký tăng vốn điều lệ cho các công ty cổ phần, công ty TNHH chuyển đổi thành công ty cổ phần có kết hợp tăng vốn điều lệ. Lý do đưa ra ở đây là do Nghị định 01 chưa có văn bản hướng dẫn thi hành. Như vậy, có thể thấy một Nghị định ra đời từ đầu năm 2010 để hướng dẫn cho một thủ tục liên quan trong một Nghị định ban hành cuối năm 2010 nhưng lại chưa làm được nhiệm vụ chính yếu của nó.