Một số góp ý tham gia vào dự thảo

I. Về nội dung Nghị Định

1. Điều 5 quy định về các hình thức đầu tư trong đó nhắc lại các điều 21, 22, 23, 24, 25, 26 của Luật Đầu tư là không cần thiết vì những lý do sau:

- Tại Điều 1 của Nghị định đã nêu rõ phạm vi điều chỉnh của Nghị định này là chỉ áp dụng đối với đầu tư trực tiếp mà không điều chỉnh các hoạt động đầu tư ra nước ngoài, đầu tư dưới hình thức BOT, BT, BTO, đầu tư kinh doanh vốn nhà nước, và hoạt động đầu tư gián tiếp. Hình thức đầu tư thuộc đối tượng điều chỉnh của Nghị định này là các hình thức đầu tư trực tiếp,

- Hơn nữa, chương II của Nghị định là chương hướng dẫn chi tiết chương IV của Luật Đầu tư và đối tượng điều chỉnh của các điều luật trong Chương II cũng phải nằm trong khuôn khổ đối tượng điều chỉnh đã quy định tại Điều 1 của Nghị định. Do vậy, người đọc cũng sẽ hiểu rằng các điều luật trong chương II Nghị định sẽ chỉ hướng dẫn những điều khoản cần quy định chi tiết liên quan chủ yếu là  hình thức đầu tư trực tiếp.

2. Khoản 3 Điều 8 nên quy định rõ là: “….có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam…”, vì khoản 2, Điều 8 cũng quy định như vậy đối với doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài.

3. Khoản 1, 2, 3 Điều 17 cùng quy định đối tượng được hưởng ưu đãi đầu tư thì nên gộp lại thành 1 điều khoản nhằm đảm bảo tính khoa học, ngắn gọn, dễ hiểu của Điều Luật. Bởi vì nhà đầu tư, cho dù thực hiện dự án đầu tư mới, đầu tư mở rộng quy mô…., hay đầu tư trong Khu công nghiệp, khu chế xuất đều được hưởng ưu đãi đầu tư trên cơ sở lĩnh vực và địa bàn đầu tư. Do vậy có thể quy định như sau:
 “ Nhà đầu tư thực hiện các dự án đầu tư mới, đầu tư mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh, đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường trong hoặc ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế được hưởng ưu đãi đầu tư trên cơ sở Danh mục lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư theo quy định của Nghị định này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.”

4. Khoản 1 Điều 9 của Nghị định quy định khái niệm “Hợp đồng hợp tác kinh doanh” như sau: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là văn bản ký kết giữa các nhà đầu tư (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư, kinh doanh, trong đó quy định trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi nhà đầu tư mà không thành lập pháp nhân mới”. Trong khi đó, Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư đã quy định:
 “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân”

Như vậy, khi đọc hai điều luật này, người đọc có thể thấy rằng đây là 2 khái niệm khác nhau đối với cùng một sự việc, Cũng là Hợp đồng hợp tác kinh doanh thì Luật quy định là “hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư”, còn Nghị định lại quy định là “văn bản ký kết giữa các nhà đầu tư”. Mặc dù cả hai khái niệm trên đều đúng, tuy nhiên xét về mặt bản chất, thì nội dung của 2 điều luật trên đều thể hiện rằng các nhà đầu tư ký kết một thỏa thuận để hợp tác kinh doanh mà không thành lập pháp nhân và thỏa thuận đó gọi là hợp đồng. Do vậy, trong Luật và Nghị định đều phải có sự thống nhất về khái niệm, tránh những trường hợp hiểu khác nhau, đồng thời nếu Luật đã quy định rồi thì Nghị định không quy định lại nữa, mà chỉ quy định những điều luật chỉ rõ cần hướng dẫn thi hành.

Tương tự như vậy, Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư đã quy định rõ là “Hợp đồng BCC trong lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò, khai thác dầu khí và một số tài nguyên khác…..theo quy định của pháp luật liên quan” thì Nghị định cũng không nên quy định lại tại khoản 2 Điều 9 để tránh trùng lắp, gây ra sự khó hiểu cho người áp dụng pháp luật. 

5. Điều 42 của Nghị định quy định cụ thể Nghĩa vụ và trách nhiệm của nhà đầu tư, tuy nhiên điều Luật này đã không quy định rõ việc thực hiện các nghĩa vụ này cụ thể như thế nào và chỉ nhắc lại hầu hết những nội dung của Điều 20 Luật Đầu tư. Ngoài ra, trong điều 42 Nghị định chỉ có thêm khoản b và khoản c là nội dung mới.
Như vậy việc quy định lại nghĩa vụ của nhà đầu tư tại khoản 1 điều 42 và điểm a khoản 2 là không cần thiết. Nếu cần bổ sung những nghĩa vụ cụ thể hơn so với Luật Đầu tư thì quy định bổ sung thêm, ví dụ như điểm b, c khoản 2 điều 42 của Nghị định.
           
Về mặt phân biệt “nghĩa vụ” và “trách nhiệm” của nhà đầu tư là không cần thiết vì thực tế thì “trách nhiệm” cũng đồng nghĩa với nghĩa vụ phải thực hiện một công việc do nhà nước yêu cầu đối với nhà đầu tư.
           
6. Điều 2 có giải thích từ ngữ “tài sản đầu tư” có nghĩa là tài sản được sở hữu hoặc quản lý bởi nhà đầu tư để thực hiện dự án đầu tư, bao gồm cả: …” không bao gồm tiền. Như vậy, Nghị định đã liệt kê chi tiết những tài sản được góp vốn đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam được coi là “tài sản hợp pháp khác” ngoài tiền, điều này là cần thiết. Tuy nhiên trong hầu hết các nội dung còn lại của Nghị định thì không thấy đề cập đến từ “tài sản đầu tư” mà chỉ đề cập đến từ “vốn đầu tư”. Như vậy, theo quy định của Khoản 9 điều 3 Luật Đầu tư giải thích từ ngữ thì khái niệm vốn đầu tư bao hàm khái niệm “tài sản hợp pháp khác”. Do vậy, nếu chỉ giải thích từ “tài sản đầu tư” mà không thống nhất mối quan hệ giữa các khái niệm “vốn đầu tư”, “tài sản đầu tư”, “ tài sản hợp pháp khác” thì sẽ dẫn đến việc nhầm lẫn trong việc áp dụng pháp luật.

Do vậy, để cho dễ hiểu hơn, nên chăng không dùng khái niệm “tài sản đầu tư”, mà nên quy định như sau: “tài sản hợp pháp khác” theo quy định tại khoản 9 điều 3 Luật đầu tư được hiểu là tài sản được sở hữu hoặc quản lý một cách hợp pháp bởi nhà đầu tư để thực hiện dự án đầu tư, bao gồm: …" . Quy định như vậy sẽ làm cho người đọc dễ hiểu hơn, và không nhầm lẫn 2 khái niệm “vốn đầu tư” và “tài sản đầu tư”.

7. Khoản 1 Điều 2 đã liệt kê khá đầy đủ các loại tài sản được coi là vốn đầu tư nhưng thực tế cũng không thể liệt kê hết được, do vậy Ban soạn thảo đã quy định điểm i, khoản 1 điều 2 là “các tài sản và quyền có giá trị kinh tế khác nhau theo quy định của pháp luật và quy định trong các điều ước quốc tế là thành viên” . Một câu hỏi đặt ra là “giá trị thị phần” có được coi là một loại tài sản góp vốn không?. Bởi vì “giá trị thị phần” được hiểu là giá trị được tạo ra cho nhà đầu tư khi nhà đầu tư có uy tín và sản phẩm của nhà đầu tư đó chiếm lĩnh phần trăm nhất định trên thị trường. Ví dụ như: Khi một nhà đầu tư nước ngoài đến Việt nam muốn liên doanh với một doanh nghiệp Việt nam để cùng nhau kinh doanh sản phẩm của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường Việt Nam, trong khi đó, sản phẩm của doanh nghiệp Việt Nam đã có uy tín và chiếm lĩnh phần lớn thị trường Việt Nam Trên thực tế, đã có một số nhà đầu tư (bên Việt Nam) góp vốn bằng “giá trị thị phần”.  Để đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư, nhà nước nên công nhận “giá trị thị phần” được coi là một trong những tài sản góp vốn để góp vào vốn đầu tư.