Website xây dựng pháp luật của VCCI
Một số Bình luận về Dự thảo 10
Một số Bình luận về Dự thảo 10 (ngày 22/7/2005) Luật Đầu tư
Nhóm nghiên cứu trong Văn phòng luật sư Trần Vũ Hải
1. Về Điều 1 Dự thảo: Phạm vi điều chỉnh
Ban soạn thảo dự kiến luật này điều chỉnh về hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh, có nghĩa điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư từ khi họ bắt đầu xúc tiến đến khi họ chấm dứt dự án đầu tư. Theo chúng tôi, phạm vi điều chỉnh như vậy là quá lớn đương nhiên sẽ ảnh hưởng đến nhiều luật khác và sẽ không hoàn thành mục tiêu chính của luật này, vì các quy định của luật này sẽ tản mạn, thiếu tập trung, chồng chéo với các luật khác. Có vẻ như Ban soạn thảo đi theo lối mòn bấy lâu nay của các nhà soạn thảo luật lấy lợi ích quyền lực của cơ quan mình là trọng tâm, bỏ quên quyền lợi thực sự của đối tượng điều chỉnh (giống như tình trạng giấy đỏ, giấy hồng, giấy xanh của ba Bộ). Nhà đầu tư cần gì và Nhà nước cần làm như thế nào để thu hút đầu tư, lẽ ra đó mới là trọng tâm của luật này. Có nghĩa luật này quy định khuyến khích, hỗ trợ, ưu đãi bảo hộ đầu tư (nhằm mục đích kinh doanh), quy định những hình thức đầu tư mà những luật khác chưa quy định, đặc biệt những hình thức đầu tư cần sự hợp tác với Nhà nước. Đề xuất của chúng tôi: Luật này nên gọi là Luật Khuyến khích và bảo hộ đầu tư. “Quản lý đầu tư” cần phải hiểu là nhằm khuyến khích hỗ trợ và bảo hộ đầu tư, không nhằm hạn chế đầu tư, chứ không phải là nội dung chính của luật này.
2. Về Điều 3 Dự thảo: Nguyên tắc cơ bản trong hoạt động đầu tư
Cần ghi thêm nguyên tắc Nhà nước bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư trong trường hợp cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam có hành vi trái pháp luật, xâm phạm đến quyền và lợi ích của nhà đầu tư. Theo chúng tôi, nguyên tắc này cần được nhấn mạnh ở Việt Nam vì thực tiễn cho thấy các cơ quan có thẩm quyền ở Việt nam từ trung ương đến địa phương hành xử nhiều khi không tôn trọng quyền và lợi ích của nhà đầu tư, lạm dụng quyền lực để nhũng nhiễu nhà đầu tư, khiến họ phải huỷ bỏ dự án đầu tư hoặc phải tăng chi phí đầu tư nếu tiếp tục duy trì. Những hiện tượng như vậy chưa thực sự giảm bớt vì chưa có cơ chế để trừng trị sự lạm quyền này.
3. Về khái niệm nhà đầu tư:
Có hai khái niệm thường xuyên được nhắc trong Dự thảo này là “Nhà đầu tư trong nước” và “Nhà đầu tư nước ngoài”. Thế nhưng không có định nghĩa về hai khái niệm này trong Dự thảo. Thế nào là nhà đầu tư trong nước? Công ty 100% vốn nước ngoài thành lập ở Việt Nam là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài? Nhà đầu tư người Việt Nam ở nước ngoài là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài? Nếu không giải thích và phân biệt được hai khái niệm này tất yếu sẽ có sự khó khăn khi áp dụng luật trong thực tiễn. Ngoài hai khái niệm này ra, trong luật còn có thêm khái niệm “Nhà đầu tư Việt Nam”. Vậy nhà đầu tư Việt Nam là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nào?
4. Về khái niệm vốn đầu tư và vốn sở hữu:
Dự thảo chỉ định nghĩa vốn đầu tư, nhưng không định nghĩa vốn sở hữu. Thông thường một dự án các nhà đầu tư ngoài vốn góp thuộc phần sở hữu của mình còn huy động nguồn tài chính từ bên ngoài (vốn vay). Ví dụ: Nhà đầu tư dự kiến một dự án đầu tư có 100 tỷ đồng, 20 tỷ đồng thuộc vốn sở hữu của họ và 80 tỷ đồng vay từ nguồn vốn của Ngân hàng thương mại quốc doanh. Vậy trong trường hợp này, xác định như thế nào? Có coi là dự án nhà đầu tư sử dụng vốn nhà nước không? Như vậy, cần định nghĩa vốn sở hữu và vốn huy động để đầu tư. (Liên quan đến vấn đề này để xác định ví dụ thế nào là dự án đầu tư có vốn nhà nước hay vốn nước ngoài chiếm tỷ lệ chi phối).
5. Cần có điều khoản tuyên bố mở cửa cho tư nhân Việt Nam đối với những lĩnh vực mà hiện Nhà nước đang độc quyền.
Dự thảo đề cập đến việc mở cửa thị trường và đầu tư liên quan đến thương mại (Điều 9 Dự thảo) chủ yếu dành cho các nhà đầu tư nước ngoài. Dự thảo cũng để ngỏ khả năng các nhà đầu tư tư nhân không phân biệt trong nước và ngoài nước có thể đầu tư vào một số lĩnh vực mà Nhà nước hiện đang độc quyền. Đây là tiến bộ lớn của Dự thảo luật. Nhưng chưa thấy đó là điểm nhấn của Dự luật này. Vì vậy chúng tôi đề nghị Ban soạn thảo nên thiết kế một điều khoản tuyên bố mở cửa cho tư nhân Việt nam đối với những lĩnh vực nêu trên, cam kết rằng Nhà nước Việt Nam sẽ sửa đổi những luật thích ứng, đảm bảo cho doanh nghiệp tư nhân được kinh doanh như những doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước trong lĩnh vực đó (chỉ trừ vài trường hợp ngoại lệ liên quan đến an ninh, quốc phòng), bảo đảm cho tư nhân Việt Nam được đầu tư kinh doanh kể cả khi những lĩnh vực đó là hạn chế hoặc cấm đối với nhà đầu tư.
6. Về khoản 4 Điều 13 Dự thảo: Giải quyết tranh chấp
Theo dự kiến trong quy định này, tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể được giải quyết tại cơ quan trọng tài. Như vậy cần ban hành văn bản pháp luật về trọng tài đối với trường hợp này hoặc ít nhất sửa đổi Pháp lệnh Trọng tài thương mại, để quy định trọng tài có thẩm quyền xử lý những tranh chấp giữa nhà đầu tư với cơ quan nhà nước có thẩm quyền (nếu hai bên thoả thuận). Ngoài ra cần định nghĩa về tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ quan quản lý Nhà nước Việt Nam liên quan, cần phân biệt rõ giữa tranh chấp và khiếu kiện hành chính. Toà án, trọng tài có thể giải quyết tranh chấp giữa hai chủ thể này, nhưng khiếu nại hành chính (khiếu nại về một quyết định hoặc một hành vi hành chính) lại được giải quyết theo nguyên tắc khác.
7. Về Điều 16 Dự thảo: Quyền xuất nhập khẩu, tiếp thị, quảng cáo, gia công và gia công lại
Đã được quy định trong Luật Thương mại nên không cần quy định trong luật này. Tuy nhiên, cần làm rõ nhà đầu tư có quyền hoạt động thương mại và dịch vụ quốc tế không? Ví dụ: nhà đầu tư có quyền mua hàng ở nước ngoài và bán hàng đó cũng ở nước ngoài mà không nhập khẩu về Việt nam (đây là giao dịch bình thường của những Công ty có hoạt động thương mại quốc tế). Đây có thể coi là dịch vụ xuất khẩu không? Thực tế đã có trường hợp như vậy và các nhà quản lý Việt Nam lúng túng không biết xếp hoạt động này vào trường hợp nào và không cho phép nhà đầu tư chuyển ngoại tệ ra nước ngoài.
8. Về Điều 23 Dự thảo: Đầu tư hình thành tổ chức kinh tế
Theo như cách viết trong Dự thảo có thể được hiểu nhà đầu tư nước ngoài có thể thành lập cơ sở nghề, giáo dục... dưới hình thức không theo Luật Doanh nghiệp? Theo chúng tôi, cần khẳng định: nhà đầu tư nước ngoài nếu thành lập tổ chức kinh tế để hoạt động tại Việt Nam phải thành lập theo Luật Doanh nghiệp. Quan điểm của chúng tôi là: Nhà đầu tư nước ngoài hoạt động đầu tư, kinh doanh thường xuyên tại Việt Nam phải thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, trừ những trường hợp Luật quy định khác (để tránh những trường hợp núp dưới hình thức văn phòng đại diện kinh doanh trái phép tại Việt Nam để trốn thuế, đang diễn ra phổ biến trong lĩnh vực quảng cáo, thương mại, cung ứng dịch vụ giao nhận vận tải...).
9. Dự thảo dự kiến rằng nhà đầu tư nước ngoài không được tham gia hợp tác xã. Theo chúng tôi cần quy định cá nhân người nước ngoài có thể tham gia hợp tác xã.
10. Cần luật hoá đầu tư theo hình thức BTO, BOT, BCC, BTvà PPP:
Những hình thức này sẽ góp phần huy động một lượng đầu tư rất lớn của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, đặc biệt liên quan đến hạ tầng cơ sở và những lĩnh vực mà Nhà nước còn độc quyền. Hiện nay đã có quy định do Chính phủ ban hành, theo chúng tôi có thể nâng lên thành quy định của luật, để yên tâm cho các nhà đầu tư. Cần quy định rõ những nội dung cơ bản trong những hợp đồng loại này, trách nhiệm của các bên, đặc biệt trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quỳên, của các doanh nghiệp nhà nước đang giữ vị trí độc quyền khi hợp tác với các nhà đầu tư khác. Quy định sơ sài về các hình thức đầu tư này (thậm chí còn thiếu đối với hình thức PPP) là một thiếu sót lớn của Dự thảo. Nếu chỉ quy định như Dự thảo, theo chúng tôi không cần có Luật Đầu tư vì những vấn đề khác ngoài những hình thức trên đều đã được quy định trong luật khác. Sự cần thiết phải có Luật Đầu tư và sự khác biệt của Luật Đầu tư với luật khác chính là những hình thức đầu tư này.
11. Về Điều 25 Dự thảo: Mua cổ phần, góp vốn trực tiếp vào các tổ chức kinh tế.
Cần làm rõ quy định về mua cổ phần, góp vốn trực tiếp vào các tổ chức kinh tế. Dự thảo phân biệt giữa đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Theo đó việc mua cổ phiếu, chứng khoán được coi là đầu tư gián tiếp, nhưng mua cổ phần góp vốn cũng được coi là đầu tư trực tiếp. Phân biệt như vậy là không rõ ràng, về bản chất đây là một hình thức đầu tư. Việc nhà đầu tư có tham gia quản lý trực tiếp hay không là quyền và khả năng của chính họ, không phụ thuộc vào việc phân biệt đầu tư trực tiếp hay gián tiếp.
12. Về Điều 26 Dự thảo: Sáp nhập và mua lại
Dự thảo quy định việc mua lại chi nhánh, trong trường hợp này sẽ điều chỉnh hoạt động mua lại này tuân theo luật nào? Dự thảo Luật Doanh nghiệp chưa có quy định về mua lại chi nhánh, nên nếu Luật Đầu tư quy định cần bổ sung trường hợp này. Mua lại công ty, chi nhánh được phép, vậy mua lại HTX, cơ sở kinh doanh khác có được phép không? Mua lại doanh nghiệp tư nhân như thế nào? Việc mua lại không theo luật cạnh tranh mà chỉ cấm không được vi phạm Luật Cạnh tranh. Trường hợp Luật Doanh nghiệp chưa quy định, theo chúng tôi cần quy định trong Luật Đầu tư xác định quyền mua lại toàn bộ pháp nhân (hoặc doanh nghiệp) và mua lại một cơ sở kinh doanh của nhà đầu tư, nêu cụ thể những thủ tục để nhà đầu tư thực hiện quyền này (Theo chúng tôi chủ yếu theo thoả thuận của các bên, và nhà đầu tư chỉ việc đăng ký, không cần phải xin phép trừ một số ngoại lệ được quy định trong Luật Đầu tư).
13. Cần quy định rõ hơn về các Quỹ đầu tư (đặc biệt là Quỹ đầu tư có vốn nước ngoài) và việc bảo đảm quyền của các nhà đầu tư vào các Quỹ này.
Các nhà đầu tư vào Quỹ này mới chính là các nhà đầu tư gián tiếp “chính thống”. Nên cần nói rõ các Quỹ đầu tư này hoạt động theo luật nào? Trường hợp chưa có luật xác định, Luật Đầu tư phải quy định chi tiết về thủ tục thành lập và địa vị pháp lý của Quỹ này.
14. Cần thiết kế lại phân loại hình thức đầu tư:
Theo chúng tôi về cơ bản chỉ phân loại theo những hình thức sau đây:
a. Đầu tư thành lập doanh nghiệp mới theo Luật Doanh nghiệp và một số luật khác;
b. Đầu tư dưới dạng góp vốn, mua cổ phiếu, mua cổ phần của doanh nghiệp đã thành lập;
c. Đầu tư hợp tác với cơ quan, tổ chức khác để kinh doanh nhưng không thành lập pháp nhân chung với những cơ quan, tổ chức này (đây chính là hình thức BCC, BOT, BTO, BT, PPP);
d. Đầu tư dưới hình thức mua lại toàn bộ doanh nghiệp, chi nhánh hoặc cơ sở sản xuất kinh doanh của tổ chức kinh tế khác để sát nhập (trường hợp để thành lập doanh nghiệp mới sẽ thuộc hình thức a ).
15. Về khoản 3 Điều 15 Dự thảo: (lĩnh vực đầu tư có điều kiện):
Cần được điều chỉnh lại cho chính xác. Có thể quy định như sau: doanh nghiệp có vốn của nhà đầu tư nước ngoài nhưng vốn của nhà đầu tư trong nước từ 51% trở lên không bị hạn chế theo Danh mục lĩnh vực này.
16. Tương tự như các hình thức đầu tư BOT, BTO, BT, BCC, PPP, hiện chưa có các luật khác điều chỉnh, các khái niệm về khu công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế, khu công nghệ cao, làng nghề truyền thống, cụm công nghiệp chưa được làm rõ ở các luật khác, nên Luật Đầu tư cần điều chỉnh, ví dụ: Luật Đầu tư có thể học tập Luật Du lịch đã quy định thế nào là khu du lịch, đô thị du lịch, điểm du lịch... và những đặc trưng của những khái niệm này, ai sẽ công nhận điều đó. Theo chúng tôi, Luật Đầu tư sẽ quy định rõ như thế nào được công nhận là khu công nghiệp, khu chế xuất, ai có quyền thành lập những khu này, ai sẽ đầu tư hạ tầng, ai sẽ đầu tư cơ sở kinh doanh vào những khu này và ai là người quản lý, những thủ tục thông thoáng đặc thù..., quan hệ tam giác giữa cơ sở kinh doanh - nhà đầu tư và sở hữu cơ sở hạ tầng – cơ quan quản lý...).
17. Về ưu đãi thuế:
Đã được quy định trong Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp nhưng theo đánh giá chung hệ thống ưu đãi của Việt Nam vẫn phức tạp và không hiệu quả. Lẽ ra đây là cơ hội để đổi mới hệ thống ưu đãi này, đặc biệt cần quan tâm đến các doanh nghiệp nhỏ trên thực tế hiện không được hưởng ưu đãi gì, nhưng Chính phủ đang đẩy mạnh chương trình 500.000 doanh nghiệp cho đến năm 2010, trong đó sẽ chủ yếu là doanh nghiệp nhỏ.
Đề xuất của chúng tôi: xem xét cho miễn thuế thu nhập doanh nghiệp cho những người khởi sự doanh nghiệp nhỏ (trong dịch vụ, sản xuất).
18. Về Điều 36 Dự thảo: Miễn thuế đối với cổ tức
Khái niệm cổ tức không chính xác vì khái niệm này chỉ dành cho công ty cổ phần, không dành cho các doanh nghiệp thuộc loại hình khác như công ty TNHH, doanh nghiệp tư nhân.
Theo chúng tôi, cổ tức lợi nhuận của nhà đầu tư trong trường hợp này chỉ miễn thuế thu nhập doanh nghiệp, còn với thuế thu nhập cá nhân, chưa nên quy định miễn (sẽ theo Luật Thuế thu nhập cá nhân) hoặc quy định chỉ miễn trong một thời hạn nhất định. Nếu quy định ngay trong luật này và không xác định thời hạn, sau này nếu sửa đổi luật sẽ có nhiều bất trắc do nguyên tắc bất hồi tố và nguyên tắc có lợi cho nhà đầu tư. Trong tương lai thuế thu nhập cá nhân sẽ là một trong những nguồn thu chính của Ngân sách nhà nước nên cần phải cân nhắc khi quy định miễn (ví dụ: một nhà đầu tư cá nhân đầu tư vào một dự án có thời hạn 70 năm. Theo Luật Đầu tư này, họ sẽ được miễn thuế thu nhập cá nhân đối với phần cổ tức lợi nhuận thu được từ dự án, trong trường hợp vài năm sau, Việt Nam lại quy định đánh thuế thu nhập cá nhân vào khoản cổ tức lợi nhuận, theo các nguyên tắc nói trên, nhà đầu tư này sẽ không phải nộp thuế thu nhập cá nhân vì họ đã đầu tư trước khi Luật thuế thu nhập cá nhân được ban hành, thời hạn miễn thuế thu nhập cá nhân này sẽ kéo dài cho đến hết thời hạn đầu tư ).
19. Về Điều 38 Dự thảo: Miễn thuế nhập khẩu
Nếu quy định như trong Dự thảo, phải chăng tất cả các nhà đầu tư đều được hưởng ưu đãi này? Đây là một ý tưởng tốt nhưng cũng sẽ bị vô hiệu vì Dự thảo không quy định thủ tục được hưởng miễn thuế như thế nào? Còn nếu thủ tục theo Luật thuế xuất nhập khẩu sẽ không cho phép mọi nhà đầu tư được hưởng quyền này mà chỉ cho phép một số nhà đầu tư.
20. Về Điều 40 Dự thảo: Miễn, giảm tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, thuế đất
Dự thảo quy định việc miễn giảm này sẽ theo Luật Đất đai nhưng thực tế Luật đất đai không quy định về miễn giảm tiền thuế đất, tiền sử dụng đất, thuế đất, hoặc nếu quy định lại dẫn chiếu pháp lệnh về đầu tư (vòng luẩn quẩn).
21. Về Điều 42 Dự thảo: Cấp ưu đãi đầu tư
Có cần quy định cấp ưu đãi không? Vì nhà đầu tư thuộc diện được ưu đãi, đương nhiên được ưu đãi. Thay cho việc cấp ưu đãi, nên quy định xác định ưu đãi.
22. Về Điều 44 Dự thảo: Chuyển giao công nghệ
Theo quy định Dự thảo, thu nhập từ hoạt động chuyển giao được miễn thuế thu nhập đối với những dự án được hưởng ưu đãi miễn thuế thu nhập doanh nghiệp. Vậy trong trường hợp này là được miễn thuế thu nhập doanh nghiệp hay miễn thuế thu nhập cá nhân. Cần làm rõ.
23. Về Điều 45 Dự thảo: Hỗ trợ đào tạo
Kinh phí hỗ trợ đào tạo cần được công khai minh bạch (Chính phủ và các địa phương phải công bố công khai hàng năm về khoản kinh phí và điều kiện được hưởng). Theo chúng tôi, chủ yếu trợ giúp khởi sự doanh nghiệp và tiếp thu quản trị công nghệ tiên tiến.
24. Về Điều 46 Dự thảo: Khuyến khích và hỗ trợ phát triển các loại dịch vụ hỗ trợ đầu tư
Cần làm rõ Chính phủ thành lập các tổ chức nào và để thực hiện các dịch vụ hỗ trợ đầu tư nào, những loại dịch vụ nào Chính phủ khuyến khích doanh nghiệp thành lập, không để lẫn lộn giữa Chính phủ khuyến khích và Chính phủ thành lập trong một danh mục, tránh trường hợp các tổ chức lợi dụng để thành lập lấy tiền ngân sách, làm việc vô bổ nhưng không đem lại lợi ích thực sự cho nhà đầu tư (ví dụ: có địa phương lớn ở Việt Nam định thành lập một văn phòng đại diện xúc tiến đầu tư thương mại ở Mỹ. Việc thành lập này rất tốn kém và không đem lại lợi ích cho chính địa phương đó. Lẽ ra địa phương này chỉ cần phối hợp với tham tán thương mại của Đại sứ quán Việt Nam hoặc các lãnh sự Việt Nam tại Mỹ hoặc bổ nhiệm “công dân danh dự” của địa phương này trong số những người Mỹ và những người Việt sống ở Mỹ, làm đại diện lợi ích thương mại, những người này tự trang trải về các chi phí, bản thân họ cũng có niềm tự hào khi xúc tiến đầu tư thương mại cho địa phương của Việt Nam. Chỉ khi nào việc xúc tiến của họ thật sự hiệu quả, chính quyền địa phương mới thưởng cho họ, không nhất thiết phải bỏ chi phí ban đầu mà chưa chắc có hiệu quả).
Đề nghị ngành nghề Tư vấn pháp lý thuộc danh mục khuyến khích trong mục này.
25. Về Điều 48 Dự thảo: Thị thực xuất cảnh, nhập cảnh
Ở nhiều nước các nhà đầu tư không đương nhiên được hưởng ưu đãi thị thực xuất nhập cảnh, mặc dù thủ tục đầu tư và thành lập ở những nước đó khá thông thoáng, bất cứ ai (chỉ trừ vài ngoại lệ) cũng có thể đầu tư, thành lập doanh nghiệp. Thông thường những nước này quy định mức tối thiểu nhà đầu tư phải đem tiền vốn đầu tư vào nước sở tại mới được hưởng ưu đãi này, điều này cũng nhằm hạn chế những nhà đầu tư không có năng lực hoặc không nghiêm chỉnh đầu tư. Theo chúng tôi cần quy định, ví dụ nhà đầu tư đã chuyển vốn của mình ít nhất 100.000 USD (hoặc ít nhất 50.000 USD) thì mới được hưởng ưu đãi này. Việc cấp ưu đãi này cho người nhà, lao động của nhà đầu tư cũng chỉ được thực hiện trên sơ sở vốn đầu tư mà nhà đầu tư đã chuỷên vào Việt Nam (ví dụ: quy định mức vốn tối thiểu chuyển vào Việt Nam để được hưởng ưu đãi là 50.000 USD. Vậy khi nhà đầu tư đã hoàn thành việc chuyển vào Việt Nam 200.000 USD, họ được tối đa 4 suất được hưởng ưu đãi thị thực xuất nhập cảnh cho người nhà hoặc chuyên gia kỹ thuật của họ.
26. Về Điều 49 Dự thảo: Phân loại dự án đầu tư
Dự thảo phân loại quá rối rắm, không rõ trên cơ sở thực tiễn nào, kế thừa luật nào hoặc học tập kinh nghiệm của nước nào. Dự thảo quy định thực chất có tới 6 loại dự án :
- Dự án quan trọng quốc gia;
- Dự án quan trọng (Thủ tướng Chính phủ phê duyệt);
- Dự án phổ thông có điều kiện;
- Dự án phổ thông được cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư;
- Dự án đăng ký đầu tư nhưng không cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư;
- Những dự án bị cấm thực hiện.
Việc đặt ra các tiêu chí khá tuỳ tiện. Theo chúng tôi, chỉ nên phân thành hai loại chính như sau:
(i) Những lĩnh vực cấm đầu tư;
(ii) Những loại dự án phải thẩm định.
Còn những dự án khác, nhà đầu tư sẽ tự quyết định đăng ký hay không đăng ký dự án đầu tư (nếu họ chuyển vốn ra hoặc vào Việt nam, hưởng ưu đãi đầu tư, đề nghị Nhà nước thu xếp đất đai, họ sẽ đăng ký đầu tư).
Các dự án như BTO, BOT, BT,... thực chất là hợp đồng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nên không cần giấy phép đầu tư, vì chính cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ tự thẩm định và tự quyết định (nếu họ còn băn khoăn chưa ký hợp đồng, họ sẽ hỏi các chuyên gia và các cơ quan khác, mặt khác những dự án này phần lớn đều nằm trong quy hoạch phát triển của địa phương, đã chuẩn bị kỹ lưỡng trước khi ký). Giấy phép đầu tư có thực sự cần thiết hay không đối với nhà đầu tư cần được Ban soạn thảo làm rõ. Chủ trương của Nhà nước là bỏ càng nhiều giấy phép càng tốt, do đó chỉ giữ lại giấy phép đầu tư trong những trường hợp ngoại lệ và Ban soạn thảo cần chứng minh cho nhà đầu tư thấy rõ sự cần thiết phải giữ các giấy phép đó. Trong trường hợp giữ lại giấy phép đầu tư cần theo hướng giấy phép đầu tư sẽ thay thế cho một số giấy phép khác mà nhà đầu tư cần có. Ví dụ: Đối với các dự án phải thẩm định và được cấp giấy phép đầu tư, sẽ được miễn giấy phép xây dựng, thay thế quyết định giao đất hoặc cho thuê đất, thay thế các giấy phép kinh doanh khác có liên quan.
Vậy các dự án nào cần thẩm định? Theo chúng tôi, những dự án thuộc diện không sử dụng 100% vốn ngân sách nhà nước phải thẩm định bao gồm:
a. Dự án nhà đầu tư Việt Nam chiếm dưới 51% vốn sở hữu và trong danh sách hạn chế;
b. Trong địa bàn quan trọng, an ninh, tác động lớn đến môi trường sinh thái, di tích lịch sử, văn hoá, danh lam thắng cảnh;
c. Phát thanh, truyền hình, xuất bản, báo chí;
d. Đào tạo các trình độ cao đẳng, đại học, trên đại học và tương đương, thành lập Viện nghiên cứu khoa học;
e. Sản xuất thuốc chữa bệnh;
f. Kinh doanh trò chơi có thưởng;
g. Thăm dò, khai thác tài nguyên quý hiếm;
h. Cảng biển, sân bay hàng không;
i. Những dự án khác theo quy định của luật khác.
Những dự án này được thẩm định như thế nào phụ thuộc không chỉ Luật Đầu tư mà còn các luật khác. Việc thẩm định theo nguyên tắc cơ quan nào có thẩm quyền về việc gì thì thẩm định về việc đó, không chồng chéo (ví dụ: cơ quan quản lý tài nguyên môi trường không thể nhận định về tính hiệu quả của dự án mà chỉ đánh giá về tác động môi trường của dự án, về nhu cầu sử dụng đất đai của dự án có phù hợp với quy hoạch về đất đai và có tiết kiệm không). Thời hạn thẩm định của từng cơ quan phải nêu rõ, ai có quyền thẩm định cũng phải làm rõ (ít nhất xác định về nguyên tắc nếu chưa cụ thể hoá). Liên quan đến vấn đề này, theo chúng tôi Ban soạn thảo vẫn còn tâm lý giữ quyền cho ngành mình (quyền được thẩm định và kèm theo quyền đó là những bổng lộc khác). Về nguyên tắc, Nhà nước tôn trọng sự tự do quyết định của nhà đầu tư (trường hợp Nhà nước là chủ sở hữu từ 51% vốn trong doanh nghiệp trở lên, thủ tục ra quyết định đầu tư sẽ tuân theo một quy tắc khác, không nên quy định chi tiết trong luật này, nếu có chỉ quy định nguyên tắc chung). Nhà nước chỉ thẩm định dự án trong những trường hợp mà dự án có thể ảnh hưởng đến xã hội, môi trường, quy hoạch hoặc có nhu cầu sử dụng diện tích đất đáng kể. Nếu mở rộng việc thẩm định đối với quá nhiều dự án đầu tư, đương nhiên sẽ làm ảnh hưởng đến sự tự chủ của các nhà đầu tư, thậm chí sẽ làm nhiều nhà đầu tư nản lòng vì thủ tục nhiêu khê.
27. Về Điều 62 Dự thảo: Chấp thuận đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế
Như đã phân tích ở trên, theo chúng tôi Giấy phép đầu tư có trước hay có sau việc thành lập doanh nghiệp không quan trọng. Cũng như yêu cầu nhà đầu tư làm đầu tư vào Việt Nam phải có dự án chỉ là hình thức. Ví dụ nhà đầu tư mới đầu tư vào Việt Nam, họ thành lập một công ty tư vấn đầu tư (dự án cung cấp dịch vụ tư vấn cũng là một dự án), và công ty này sẽ lập một dự án lớn hơn để thực sự được cấp phép đầu tư cho chính mình theo đuổi. Nói cách khác, một nhà đầu tư thấy rằng giấy phép đầu tư có trước hay có sau thành lập doanh nghiệp là có lợi phụ thuộc vào sự lựa chọn của họ. Chúng ta không cần quá cứng nhắc.
28. Về Chương VII Dự thảo: Triển khai thực hiện Dự án đầu tư
Theo chúng tôi, nhiều điều khoản trong luật này liên quan đến Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Thương mại, Luật Khoáng sản và các luật khác nên cần phân tích kỹ, nếu điểm gì trùng lắp với các luật đó, không cần thiết ghi vào. Nếu có điểm gì khác, Ban soạn thảo cần làm rõ tại sao phải quy định khác và có cần thiết phải sửa đổi luật tương ứng không? Có sự khác biệt liên quan đến Luật Đất đai và Luật Xây dựng, ví dụ nhà đầu tư tuy không được giao đất (mà có thể thoả thuận chuyển nhượng đất) vẫn có thể yêu cầu chính quyền thu hồi mặt bằng, trong khi Luật Đất đai chỉ quy định trong trường hợp Nhà nước thu hồi đất hoặc đầu tư tư nhân (không cổ phần chi phối nhà nước) tự quyết định các vấn đề liên quan đến xây dựng (trừ Giấy phép xây dựng) trong khi Luật Xây dựng có quy định khác cứng nhắc hơn.
29. Đề nghị bỏ Điều 73 Dự thảo hoặc theo hướng đây là quyền tự nhiên của nhà đầu tư (không nhất thiết đối với các lĩnh vực cần có quản lý chuyên sâu).
30. Về Điều 74 Dự thảo: Cần phải xem xét một cách kỹ lưỡng
Cần quy định rõ hơn về thủ tục, thời hạn ngay trong Dự luật này (những trường hợp nào chỉ đăng ký, những trường hợp nào phải xin phép cần quy định rõ)
31. Chúng tôi đề nghị bỏ Chương VIII Dự thảo: Đầu tư từ nguồn vốn nhà nước
Nếu có quy định, chỉ quy định một số nguyên tắc chung.
32. Quy định về đầu tư nước ngoài (Chương IX)
Cần quy định rõ hơn về thủ tục. Những trường hợp nào chỉ cần đăng ký, những trường hợp nào phải xin giấy phép, thời hạn xét duyệt là bao nhiêu?
33. Chúng tôi đề nghị loại bỏ những phần quy định về quy hoạch, thanh tra đầu tư, khen thưởng ra khỏi Chương X. Chỉ quy định quyền của nhà đầu tư liên quan đến việc tiếp cận quy hoạch, và trong trường hợp quy hoạch chưa được xác định, nhà đầu tư có được đầu tư không?
Đề xuất của chúng tôi:
- Luật nên gọi là Luật Khuyến khích và bảo hộ đầu tư;
- Luật này tuyên bố mở cửa cho tư nhân Việt Nam đối với những lĩnh vực hiện nay họ chưa được đầu tư (kèm theo các biện pháp để thực hiện, kể cả thay đổi luật), mở cửa cho nhà đầu tư nước ngoài theo lộ trình;
- Luật này quy định chi tiết các loại hình đầu tư mà các luật khác không có quy định (BOT, BTO, BT, BCC, PPP, khu công nghiệp, khu kinh tế...);
- Đối với những vấn đề luật khác đã quy định nhưng ảnh hưởng đến nhà đầu tư, Ban soạn thảo cần đề nghị các nội dung cần sửa đổi để Quốc hội sửa đổi một lần.
Nhóm nghiên cứu trong Văn phòng luật sư Trần Vũ Hải
1. Về Điều 1 Dự thảo: Phạm vi điều chỉnh
Ban soạn thảo dự kiến luật này điều chỉnh về hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh, có nghĩa điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư từ khi họ bắt đầu xúc tiến đến khi họ chấm dứt dự án đầu tư. Theo chúng tôi, phạm vi điều chỉnh như vậy là quá lớn đương nhiên sẽ ảnh hưởng đến nhiều luật khác và sẽ không hoàn thành mục tiêu chính của luật này, vì các quy định của luật này sẽ tản mạn, thiếu tập trung, chồng chéo với các luật khác. Có vẻ như Ban soạn thảo đi theo lối mòn bấy lâu nay của các nhà soạn thảo luật lấy lợi ích quyền lực của cơ quan mình là trọng tâm, bỏ quên quyền lợi thực sự của đối tượng điều chỉnh (giống như tình trạng giấy đỏ, giấy hồng, giấy xanh của ba Bộ). Nhà đầu tư cần gì và Nhà nước cần làm như thế nào để thu hút đầu tư, lẽ ra đó mới là trọng tâm của luật này. Có nghĩa luật này quy định khuyến khích, hỗ trợ, ưu đãi bảo hộ đầu tư (nhằm mục đích kinh doanh), quy định những hình thức đầu tư mà những luật khác chưa quy định, đặc biệt những hình thức đầu tư cần sự hợp tác với Nhà nước. Đề xuất của chúng tôi: Luật này nên gọi là Luật Khuyến khích và bảo hộ đầu tư. “Quản lý đầu tư” cần phải hiểu là nhằm khuyến khích hỗ trợ và bảo hộ đầu tư, không nhằm hạn chế đầu tư, chứ không phải là nội dung chính của luật này.
2. Về Điều 3 Dự thảo: Nguyên tắc cơ bản trong hoạt động đầu tư
Cần ghi thêm nguyên tắc Nhà nước bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư trong trường hợp cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam có hành vi trái pháp luật, xâm phạm đến quyền và lợi ích của nhà đầu tư. Theo chúng tôi, nguyên tắc này cần được nhấn mạnh ở Việt Nam vì thực tiễn cho thấy các cơ quan có thẩm quyền ở Việt nam từ trung ương đến địa phương hành xử nhiều khi không tôn trọng quyền và lợi ích của nhà đầu tư, lạm dụng quyền lực để nhũng nhiễu nhà đầu tư, khiến họ phải huỷ bỏ dự án đầu tư hoặc phải tăng chi phí đầu tư nếu tiếp tục duy trì. Những hiện tượng như vậy chưa thực sự giảm bớt vì chưa có cơ chế để trừng trị sự lạm quyền này.
3. Về khái niệm nhà đầu tư:
Có hai khái niệm thường xuyên được nhắc trong Dự thảo này là “Nhà đầu tư trong nước” và “Nhà đầu tư nước ngoài”. Thế nhưng không có định nghĩa về hai khái niệm này trong Dự thảo. Thế nào là nhà đầu tư trong nước? Công ty 100% vốn nước ngoài thành lập ở Việt Nam là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài? Nhà đầu tư người Việt Nam ở nước ngoài là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài? Nếu không giải thích và phân biệt được hai khái niệm này tất yếu sẽ có sự khó khăn khi áp dụng luật trong thực tiễn. Ngoài hai khái niệm này ra, trong luật còn có thêm khái niệm “Nhà đầu tư Việt Nam”. Vậy nhà đầu tư Việt Nam là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nào?
4. Về khái niệm vốn đầu tư và vốn sở hữu:
Dự thảo chỉ định nghĩa vốn đầu tư, nhưng không định nghĩa vốn sở hữu. Thông thường một dự án các nhà đầu tư ngoài vốn góp thuộc phần sở hữu của mình còn huy động nguồn tài chính từ bên ngoài (vốn vay). Ví dụ: Nhà đầu tư dự kiến một dự án đầu tư có 100 tỷ đồng, 20 tỷ đồng thuộc vốn sở hữu của họ và 80 tỷ đồng vay từ nguồn vốn của Ngân hàng thương mại quốc doanh. Vậy trong trường hợp này, xác định như thế nào? Có coi là dự án nhà đầu tư sử dụng vốn nhà nước không? Như vậy, cần định nghĩa vốn sở hữu và vốn huy động để đầu tư. (Liên quan đến vấn đề này để xác định ví dụ thế nào là dự án đầu tư có vốn nhà nước hay vốn nước ngoài chiếm tỷ lệ chi phối).
5. Cần có điều khoản tuyên bố mở cửa cho tư nhân Việt Nam đối với những lĩnh vực mà hiện Nhà nước đang độc quyền.
Dự thảo đề cập đến việc mở cửa thị trường và đầu tư liên quan đến thương mại (Điều 9 Dự thảo) chủ yếu dành cho các nhà đầu tư nước ngoài. Dự thảo cũng để ngỏ khả năng các nhà đầu tư tư nhân không phân biệt trong nước và ngoài nước có thể đầu tư vào một số lĩnh vực mà Nhà nước hiện đang độc quyền. Đây là tiến bộ lớn của Dự thảo luật. Nhưng chưa thấy đó là điểm nhấn của Dự luật này. Vì vậy chúng tôi đề nghị Ban soạn thảo nên thiết kế một điều khoản tuyên bố mở cửa cho tư nhân Việt nam đối với những lĩnh vực nêu trên, cam kết rằng Nhà nước Việt Nam sẽ sửa đổi những luật thích ứng, đảm bảo cho doanh nghiệp tư nhân được kinh doanh như những doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước trong lĩnh vực đó (chỉ trừ vài trường hợp ngoại lệ liên quan đến an ninh, quốc phòng), bảo đảm cho tư nhân Việt Nam được đầu tư kinh doanh kể cả khi những lĩnh vực đó là hạn chế hoặc cấm đối với nhà đầu tư.
6. Về khoản 4 Điều 13 Dự thảo: Giải quyết tranh chấp
Theo dự kiến trong quy định này, tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể được giải quyết tại cơ quan trọng tài. Như vậy cần ban hành văn bản pháp luật về trọng tài đối với trường hợp này hoặc ít nhất sửa đổi Pháp lệnh Trọng tài thương mại, để quy định trọng tài có thẩm quyền xử lý những tranh chấp giữa nhà đầu tư với cơ quan nhà nước có thẩm quyền (nếu hai bên thoả thuận). Ngoài ra cần định nghĩa về tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ quan quản lý Nhà nước Việt Nam liên quan, cần phân biệt rõ giữa tranh chấp và khiếu kiện hành chính. Toà án, trọng tài có thể giải quyết tranh chấp giữa hai chủ thể này, nhưng khiếu nại hành chính (khiếu nại về một quyết định hoặc một hành vi hành chính) lại được giải quyết theo nguyên tắc khác.
7. Về Điều 16 Dự thảo: Quyền xuất nhập khẩu, tiếp thị, quảng cáo, gia công và gia công lại
Đã được quy định trong Luật Thương mại nên không cần quy định trong luật này. Tuy nhiên, cần làm rõ nhà đầu tư có quyền hoạt động thương mại và dịch vụ quốc tế không? Ví dụ: nhà đầu tư có quyền mua hàng ở nước ngoài và bán hàng đó cũng ở nước ngoài mà không nhập khẩu về Việt nam (đây là giao dịch bình thường của những Công ty có hoạt động thương mại quốc tế). Đây có thể coi là dịch vụ xuất khẩu không? Thực tế đã có trường hợp như vậy và các nhà quản lý Việt Nam lúng túng không biết xếp hoạt động này vào trường hợp nào và không cho phép nhà đầu tư chuyển ngoại tệ ra nước ngoài.
8. Về Điều 23 Dự thảo: Đầu tư hình thành tổ chức kinh tế
Theo như cách viết trong Dự thảo có thể được hiểu nhà đầu tư nước ngoài có thể thành lập cơ sở nghề, giáo dục... dưới hình thức không theo Luật Doanh nghiệp? Theo chúng tôi, cần khẳng định: nhà đầu tư nước ngoài nếu thành lập tổ chức kinh tế để hoạt động tại Việt Nam phải thành lập theo Luật Doanh nghiệp. Quan điểm của chúng tôi là: Nhà đầu tư nước ngoài hoạt động đầu tư, kinh doanh thường xuyên tại Việt Nam phải thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, trừ những trường hợp Luật quy định khác (để tránh những trường hợp núp dưới hình thức văn phòng đại diện kinh doanh trái phép tại Việt Nam để trốn thuế, đang diễn ra phổ biến trong lĩnh vực quảng cáo, thương mại, cung ứng dịch vụ giao nhận vận tải...).
9. Dự thảo dự kiến rằng nhà đầu tư nước ngoài không được tham gia hợp tác xã. Theo chúng tôi cần quy định cá nhân người nước ngoài có thể tham gia hợp tác xã.
10. Cần luật hoá đầu tư theo hình thức BTO, BOT, BCC, BTvà PPP:
Những hình thức này sẽ góp phần huy động một lượng đầu tư rất lớn của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, đặc biệt liên quan đến hạ tầng cơ sở và những lĩnh vực mà Nhà nước còn độc quyền. Hiện nay đã có quy định do Chính phủ ban hành, theo chúng tôi có thể nâng lên thành quy định của luật, để yên tâm cho các nhà đầu tư. Cần quy định rõ những nội dung cơ bản trong những hợp đồng loại này, trách nhiệm của các bên, đặc biệt trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quỳên, của các doanh nghiệp nhà nước đang giữ vị trí độc quyền khi hợp tác với các nhà đầu tư khác. Quy định sơ sài về các hình thức đầu tư này (thậm chí còn thiếu đối với hình thức PPP) là một thiếu sót lớn của Dự thảo. Nếu chỉ quy định như Dự thảo, theo chúng tôi không cần có Luật Đầu tư vì những vấn đề khác ngoài những hình thức trên đều đã được quy định trong luật khác. Sự cần thiết phải có Luật Đầu tư và sự khác biệt của Luật Đầu tư với luật khác chính là những hình thức đầu tư này.
11. Về Điều 25 Dự thảo: Mua cổ phần, góp vốn trực tiếp vào các tổ chức kinh tế.
Cần làm rõ quy định về mua cổ phần, góp vốn trực tiếp vào các tổ chức kinh tế. Dự thảo phân biệt giữa đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Theo đó việc mua cổ phiếu, chứng khoán được coi là đầu tư gián tiếp, nhưng mua cổ phần góp vốn cũng được coi là đầu tư trực tiếp. Phân biệt như vậy là không rõ ràng, về bản chất đây là một hình thức đầu tư. Việc nhà đầu tư có tham gia quản lý trực tiếp hay không là quyền và khả năng của chính họ, không phụ thuộc vào việc phân biệt đầu tư trực tiếp hay gián tiếp.
12. Về Điều 26 Dự thảo: Sáp nhập và mua lại
Dự thảo quy định việc mua lại chi nhánh, trong trường hợp này sẽ điều chỉnh hoạt động mua lại này tuân theo luật nào? Dự thảo Luật Doanh nghiệp chưa có quy định về mua lại chi nhánh, nên nếu Luật Đầu tư quy định cần bổ sung trường hợp này. Mua lại công ty, chi nhánh được phép, vậy mua lại HTX, cơ sở kinh doanh khác có được phép không? Mua lại doanh nghiệp tư nhân như thế nào? Việc mua lại không theo luật cạnh tranh mà chỉ cấm không được vi phạm Luật Cạnh tranh. Trường hợp Luật Doanh nghiệp chưa quy định, theo chúng tôi cần quy định trong Luật Đầu tư xác định quyền mua lại toàn bộ pháp nhân (hoặc doanh nghiệp) và mua lại một cơ sở kinh doanh của nhà đầu tư, nêu cụ thể những thủ tục để nhà đầu tư thực hiện quyền này (Theo chúng tôi chủ yếu theo thoả thuận của các bên, và nhà đầu tư chỉ việc đăng ký, không cần phải xin phép trừ một số ngoại lệ được quy định trong Luật Đầu tư).
13. Cần quy định rõ hơn về các Quỹ đầu tư (đặc biệt là Quỹ đầu tư có vốn nước ngoài) và việc bảo đảm quyền của các nhà đầu tư vào các Quỹ này.
Các nhà đầu tư vào Quỹ này mới chính là các nhà đầu tư gián tiếp “chính thống”. Nên cần nói rõ các Quỹ đầu tư này hoạt động theo luật nào? Trường hợp chưa có luật xác định, Luật Đầu tư phải quy định chi tiết về thủ tục thành lập và địa vị pháp lý của Quỹ này.
14. Cần thiết kế lại phân loại hình thức đầu tư:
Theo chúng tôi về cơ bản chỉ phân loại theo những hình thức sau đây:
a. Đầu tư thành lập doanh nghiệp mới theo Luật Doanh nghiệp và một số luật khác;
b. Đầu tư dưới dạng góp vốn, mua cổ phiếu, mua cổ phần của doanh nghiệp đã thành lập;
c. Đầu tư hợp tác với cơ quan, tổ chức khác để kinh doanh nhưng không thành lập pháp nhân chung với những cơ quan, tổ chức này (đây chính là hình thức BCC, BOT, BTO, BT, PPP);
d. Đầu tư dưới hình thức mua lại toàn bộ doanh nghiệp, chi nhánh hoặc cơ sở sản xuất kinh doanh của tổ chức kinh tế khác để sát nhập (trường hợp để thành lập doanh nghiệp mới sẽ thuộc hình thức a ).
15. Về khoản 3 Điều 15 Dự thảo: (lĩnh vực đầu tư có điều kiện):
Cần được điều chỉnh lại cho chính xác. Có thể quy định như sau: doanh nghiệp có vốn của nhà đầu tư nước ngoài nhưng vốn của nhà đầu tư trong nước từ 51% trở lên không bị hạn chế theo Danh mục lĩnh vực này.
16. Tương tự như các hình thức đầu tư BOT, BTO, BT, BCC, PPP, hiện chưa có các luật khác điều chỉnh, các khái niệm về khu công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế, khu công nghệ cao, làng nghề truyền thống, cụm công nghiệp chưa được làm rõ ở các luật khác, nên Luật Đầu tư cần điều chỉnh, ví dụ: Luật Đầu tư có thể học tập Luật Du lịch đã quy định thế nào là khu du lịch, đô thị du lịch, điểm du lịch... và những đặc trưng của những khái niệm này, ai sẽ công nhận điều đó. Theo chúng tôi, Luật Đầu tư sẽ quy định rõ như thế nào được công nhận là khu công nghiệp, khu chế xuất, ai có quyền thành lập những khu này, ai sẽ đầu tư hạ tầng, ai sẽ đầu tư cơ sở kinh doanh vào những khu này và ai là người quản lý, những thủ tục thông thoáng đặc thù..., quan hệ tam giác giữa cơ sở kinh doanh - nhà đầu tư và sở hữu cơ sở hạ tầng – cơ quan quản lý...).
17. Về ưu đãi thuế:
Đã được quy định trong Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp nhưng theo đánh giá chung hệ thống ưu đãi của Việt Nam vẫn phức tạp và không hiệu quả. Lẽ ra đây là cơ hội để đổi mới hệ thống ưu đãi này, đặc biệt cần quan tâm đến các doanh nghiệp nhỏ trên thực tế hiện không được hưởng ưu đãi gì, nhưng Chính phủ đang đẩy mạnh chương trình 500.000 doanh nghiệp cho đến năm 2010, trong đó sẽ chủ yếu là doanh nghiệp nhỏ.
Đề xuất của chúng tôi: xem xét cho miễn thuế thu nhập doanh nghiệp cho những người khởi sự doanh nghiệp nhỏ (trong dịch vụ, sản xuất).
18. Về Điều 36 Dự thảo: Miễn thuế đối với cổ tức
Khái niệm cổ tức không chính xác vì khái niệm này chỉ dành cho công ty cổ phần, không dành cho các doanh nghiệp thuộc loại hình khác như công ty TNHH, doanh nghiệp tư nhân.
Theo chúng tôi, cổ tức lợi nhuận của nhà đầu tư trong trường hợp này chỉ miễn thuế thu nhập doanh nghiệp, còn với thuế thu nhập cá nhân, chưa nên quy định miễn (sẽ theo Luật Thuế thu nhập cá nhân) hoặc quy định chỉ miễn trong một thời hạn nhất định. Nếu quy định ngay trong luật này và không xác định thời hạn, sau này nếu sửa đổi luật sẽ có nhiều bất trắc do nguyên tắc bất hồi tố và nguyên tắc có lợi cho nhà đầu tư. Trong tương lai thuế thu nhập cá nhân sẽ là một trong những nguồn thu chính của Ngân sách nhà nước nên cần phải cân nhắc khi quy định miễn (ví dụ: một nhà đầu tư cá nhân đầu tư vào một dự án có thời hạn 70 năm. Theo Luật Đầu tư này, họ sẽ được miễn thuế thu nhập cá nhân đối với phần cổ tức lợi nhuận thu được từ dự án, trong trường hợp vài năm sau, Việt Nam lại quy định đánh thuế thu nhập cá nhân vào khoản cổ tức lợi nhuận, theo các nguyên tắc nói trên, nhà đầu tư này sẽ không phải nộp thuế thu nhập cá nhân vì họ đã đầu tư trước khi Luật thuế thu nhập cá nhân được ban hành, thời hạn miễn thuế thu nhập cá nhân này sẽ kéo dài cho đến hết thời hạn đầu tư ).
19. Về Điều 38 Dự thảo: Miễn thuế nhập khẩu
Nếu quy định như trong Dự thảo, phải chăng tất cả các nhà đầu tư đều được hưởng ưu đãi này? Đây là một ý tưởng tốt nhưng cũng sẽ bị vô hiệu vì Dự thảo không quy định thủ tục được hưởng miễn thuế như thế nào? Còn nếu thủ tục theo Luật thuế xuất nhập khẩu sẽ không cho phép mọi nhà đầu tư được hưởng quyền này mà chỉ cho phép một số nhà đầu tư.
20. Về Điều 40 Dự thảo: Miễn, giảm tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, thuế đất
Dự thảo quy định việc miễn giảm này sẽ theo Luật Đất đai nhưng thực tế Luật đất đai không quy định về miễn giảm tiền thuế đất, tiền sử dụng đất, thuế đất, hoặc nếu quy định lại dẫn chiếu pháp lệnh về đầu tư (vòng luẩn quẩn).
21. Về Điều 42 Dự thảo: Cấp ưu đãi đầu tư
Có cần quy định cấp ưu đãi không? Vì nhà đầu tư thuộc diện được ưu đãi, đương nhiên được ưu đãi. Thay cho việc cấp ưu đãi, nên quy định xác định ưu đãi.
22. Về Điều 44 Dự thảo: Chuyển giao công nghệ
Theo quy định Dự thảo, thu nhập từ hoạt động chuyển giao được miễn thuế thu nhập đối với những dự án được hưởng ưu đãi miễn thuế thu nhập doanh nghiệp. Vậy trong trường hợp này là được miễn thuế thu nhập doanh nghiệp hay miễn thuế thu nhập cá nhân. Cần làm rõ.
23. Về Điều 45 Dự thảo: Hỗ trợ đào tạo
Kinh phí hỗ trợ đào tạo cần được công khai minh bạch (Chính phủ và các địa phương phải công bố công khai hàng năm về khoản kinh phí và điều kiện được hưởng). Theo chúng tôi, chủ yếu trợ giúp khởi sự doanh nghiệp và tiếp thu quản trị công nghệ tiên tiến.
24. Về Điều 46 Dự thảo: Khuyến khích và hỗ trợ phát triển các loại dịch vụ hỗ trợ đầu tư
Cần làm rõ Chính phủ thành lập các tổ chức nào và để thực hiện các dịch vụ hỗ trợ đầu tư nào, những loại dịch vụ nào Chính phủ khuyến khích doanh nghiệp thành lập, không để lẫn lộn giữa Chính phủ khuyến khích và Chính phủ thành lập trong một danh mục, tránh trường hợp các tổ chức lợi dụng để thành lập lấy tiền ngân sách, làm việc vô bổ nhưng không đem lại lợi ích thực sự cho nhà đầu tư (ví dụ: có địa phương lớn ở Việt Nam định thành lập một văn phòng đại diện xúc tiến đầu tư thương mại ở Mỹ. Việc thành lập này rất tốn kém và không đem lại lợi ích cho chính địa phương đó. Lẽ ra địa phương này chỉ cần phối hợp với tham tán thương mại của Đại sứ quán Việt Nam hoặc các lãnh sự Việt Nam tại Mỹ hoặc bổ nhiệm “công dân danh dự” của địa phương này trong số những người Mỹ và những người Việt sống ở Mỹ, làm đại diện lợi ích thương mại, những người này tự trang trải về các chi phí, bản thân họ cũng có niềm tự hào khi xúc tiến đầu tư thương mại cho địa phương của Việt Nam. Chỉ khi nào việc xúc tiến của họ thật sự hiệu quả, chính quyền địa phương mới thưởng cho họ, không nhất thiết phải bỏ chi phí ban đầu mà chưa chắc có hiệu quả).
Đề nghị ngành nghề Tư vấn pháp lý thuộc danh mục khuyến khích trong mục này.
25. Về Điều 48 Dự thảo: Thị thực xuất cảnh, nhập cảnh
Ở nhiều nước các nhà đầu tư không đương nhiên được hưởng ưu đãi thị thực xuất nhập cảnh, mặc dù thủ tục đầu tư và thành lập ở những nước đó khá thông thoáng, bất cứ ai (chỉ trừ vài ngoại lệ) cũng có thể đầu tư, thành lập doanh nghiệp. Thông thường những nước này quy định mức tối thiểu nhà đầu tư phải đem tiền vốn đầu tư vào nước sở tại mới được hưởng ưu đãi này, điều này cũng nhằm hạn chế những nhà đầu tư không có năng lực hoặc không nghiêm chỉnh đầu tư. Theo chúng tôi cần quy định, ví dụ nhà đầu tư đã chuyển vốn của mình ít nhất 100.000 USD (hoặc ít nhất 50.000 USD) thì mới được hưởng ưu đãi này. Việc cấp ưu đãi này cho người nhà, lao động của nhà đầu tư cũng chỉ được thực hiện trên sơ sở vốn đầu tư mà nhà đầu tư đã chuỷên vào Việt Nam (ví dụ: quy định mức vốn tối thiểu chuyển vào Việt Nam để được hưởng ưu đãi là 50.000 USD. Vậy khi nhà đầu tư đã hoàn thành việc chuyển vào Việt Nam 200.000 USD, họ được tối đa 4 suất được hưởng ưu đãi thị thực xuất nhập cảnh cho người nhà hoặc chuyên gia kỹ thuật của họ.
26. Về Điều 49 Dự thảo: Phân loại dự án đầu tư
Dự thảo phân loại quá rối rắm, không rõ trên cơ sở thực tiễn nào, kế thừa luật nào hoặc học tập kinh nghiệm của nước nào. Dự thảo quy định thực chất có tới 6 loại dự án :
- Dự án quan trọng quốc gia;
- Dự án quan trọng (Thủ tướng Chính phủ phê duyệt);
- Dự án phổ thông có điều kiện;
- Dự án phổ thông được cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư;
- Dự án đăng ký đầu tư nhưng không cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư;
- Những dự án bị cấm thực hiện.
Việc đặt ra các tiêu chí khá tuỳ tiện. Theo chúng tôi, chỉ nên phân thành hai loại chính như sau:
(i) Những lĩnh vực cấm đầu tư;
(ii) Những loại dự án phải thẩm định.
Còn những dự án khác, nhà đầu tư sẽ tự quyết định đăng ký hay không đăng ký dự án đầu tư (nếu họ chuyển vốn ra hoặc vào Việt nam, hưởng ưu đãi đầu tư, đề nghị Nhà nước thu xếp đất đai, họ sẽ đăng ký đầu tư).
Các dự án như BTO, BOT, BT,... thực chất là hợp đồng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nên không cần giấy phép đầu tư, vì chính cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ tự thẩm định và tự quyết định (nếu họ còn băn khoăn chưa ký hợp đồng, họ sẽ hỏi các chuyên gia và các cơ quan khác, mặt khác những dự án này phần lớn đều nằm trong quy hoạch phát triển của địa phương, đã chuẩn bị kỹ lưỡng trước khi ký). Giấy phép đầu tư có thực sự cần thiết hay không đối với nhà đầu tư cần được Ban soạn thảo làm rõ. Chủ trương của Nhà nước là bỏ càng nhiều giấy phép càng tốt, do đó chỉ giữ lại giấy phép đầu tư trong những trường hợp ngoại lệ và Ban soạn thảo cần chứng minh cho nhà đầu tư thấy rõ sự cần thiết phải giữ các giấy phép đó. Trong trường hợp giữ lại giấy phép đầu tư cần theo hướng giấy phép đầu tư sẽ thay thế cho một số giấy phép khác mà nhà đầu tư cần có. Ví dụ: Đối với các dự án phải thẩm định và được cấp giấy phép đầu tư, sẽ được miễn giấy phép xây dựng, thay thế quyết định giao đất hoặc cho thuê đất, thay thế các giấy phép kinh doanh khác có liên quan.
Vậy các dự án nào cần thẩm định? Theo chúng tôi, những dự án thuộc diện không sử dụng 100% vốn ngân sách nhà nước phải thẩm định bao gồm:
a. Dự án nhà đầu tư Việt Nam chiếm dưới 51% vốn sở hữu và trong danh sách hạn chế;
b. Trong địa bàn quan trọng, an ninh, tác động lớn đến môi trường sinh thái, di tích lịch sử, văn hoá, danh lam thắng cảnh;
c. Phát thanh, truyền hình, xuất bản, báo chí;
d. Đào tạo các trình độ cao đẳng, đại học, trên đại học và tương đương, thành lập Viện nghiên cứu khoa học;
e. Sản xuất thuốc chữa bệnh;
f. Kinh doanh trò chơi có thưởng;
g. Thăm dò, khai thác tài nguyên quý hiếm;
h. Cảng biển, sân bay hàng không;
i. Những dự án khác theo quy định của luật khác.
Những dự án này được thẩm định như thế nào phụ thuộc không chỉ Luật Đầu tư mà còn các luật khác. Việc thẩm định theo nguyên tắc cơ quan nào có thẩm quyền về việc gì thì thẩm định về việc đó, không chồng chéo (ví dụ: cơ quan quản lý tài nguyên môi trường không thể nhận định về tính hiệu quả của dự án mà chỉ đánh giá về tác động môi trường của dự án, về nhu cầu sử dụng đất đai của dự án có phù hợp với quy hoạch về đất đai và có tiết kiệm không). Thời hạn thẩm định của từng cơ quan phải nêu rõ, ai có quyền thẩm định cũng phải làm rõ (ít nhất xác định về nguyên tắc nếu chưa cụ thể hoá). Liên quan đến vấn đề này, theo chúng tôi Ban soạn thảo vẫn còn tâm lý giữ quyền cho ngành mình (quyền được thẩm định và kèm theo quyền đó là những bổng lộc khác). Về nguyên tắc, Nhà nước tôn trọng sự tự do quyết định của nhà đầu tư (trường hợp Nhà nước là chủ sở hữu từ 51% vốn trong doanh nghiệp trở lên, thủ tục ra quyết định đầu tư sẽ tuân theo một quy tắc khác, không nên quy định chi tiết trong luật này, nếu có chỉ quy định nguyên tắc chung). Nhà nước chỉ thẩm định dự án trong những trường hợp mà dự án có thể ảnh hưởng đến xã hội, môi trường, quy hoạch hoặc có nhu cầu sử dụng diện tích đất đáng kể. Nếu mở rộng việc thẩm định đối với quá nhiều dự án đầu tư, đương nhiên sẽ làm ảnh hưởng đến sự tự chủ của các nhà đầu tư, thậm chí sẽ làm nhiều nhà đầu tư nản lòng vì thủ tục nhiêu khê.
27. Về Điều 62 Dự thảo: Chấp thuận đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế
Như đã phân tích ở trên, theo chúng tôi Giấy phép đầu tư có trước hay có sau việc thành lập doanh nghiệp không quan trọng. Cũng như yêu cầu nhà đầu tư làm đầu tư vào Việt Nam phải có dự án chỉ là hình thức. Ví dụ nhà đầu tư mới đầu tư vào Việt Nam, họ thành lập một công ty tư vấn đầu tư (dự án cung cấp dịch vụ tư vấn cũng là một dự án), và công ty này sẽ lập một dự án lớn hơn để thực sự được cấp phép đầu tư cho chính mình theo đuổi. Nói cách khác, một nhà đầu tư thấy rằng giấy phép đầu tư có trước hay có sau thành lập doanh nghiệp là có lợi phụ thuộc vào sự lựa chọn của họ. Chúng ta không cần quá cứng nhắc.
28. Về Chương VII Dự thảo: Triển khai thực hiện Dự án đầu tư
Theo chúng tôi, nhiều điều khoản trong luật này liên quan đến Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Thương mại, Luật Khoáng sản và các luật khác nên cần phân tích kỹ, nếu điểm gì trùng lắp với các luật đó, không cần thiết ghi vào. Nếu có điểm gì khác, Ban soạn thảo cần làm rõ tại sao phải quy định khác và có cần thiết phải sửa đổi luật tương ứng không? Có sự khác biệt liên quan đến Luật Đất đai và Luật Xây dựng, ví dụ nhà đầu tư tuy không được giao đất (mà có thể thoả thuận chuyển nhượng đất) vẫn có thể yêu cầu chính quyền thu hồi mặt bằng, trong khi Luật Đất đai chỉ quy định trong trường hợp Nhà nước thu hồi đất hoặc đầu tư tư nhân (không cổ phần chi phối nhà nước) tự quyết định các vấn đề liên quan đến xây dựng (trừ Giấy phép xây dựng) trong khi Luật Xây dựng có quy định khác cứng nhắc hơn.
29. Đề nghị bỏ Điều 73 Dự thảo hoặc theo hướng đây là quyền tự nhiên của nhà đầu tư (không nhất thiết đối với các lĩnh vực cần có quản lý chuyên sâu).
30. Về Điều 74 Dự thảo: Cần phải xem xét một cách kỹ lưỡng
Cần quy định rõ hơn về thủ tục, thời hạn ngay trong Dự luật này (những trường hợp nào chỉ đăng ký, những trường hợp nào phải xin phép cần quy định rõ)
31. Chúng tôi đề nghị bỏ Chương VIII Dự thảo: Đầu tư từ nguồn vốn nhà nước
Nếu có quy định, chỉ quy định một số nguyên tắc chung.
32. Quy định về đầu tư nước ngoài (Chương IX)
Cần quy định rõ hơn về thủ tục. Những trường hợp nào chỉ cần đăng ký, những trường hợp nào phải xin giấy phép, thời hạn xét duyệt là bao nhiêu?
33. Chúng tôi đề nghị loại bỏ những phần quy định về quy hoạch, thanh tra đầu tư, khen thưởng ra khỏi Chương X. Chỉ quy định quyền của nhà đầu tư liên quan đến việc tiếp cận quy hoạch, và trong trường hợp quy hoạch chưa được xác định, nhà đầu tư có được đầu tư không?
Đề xuất của chúng tôi:
- Luật nên gọi là Luật Khuyến khích và bảo hộ đầu tư;
- Luật này tuyên bố mở cửa cho tư nhân Việt Nam đối với những lĩnh vực hiện nay họ chưa được đầu tư (kèm theo các biện pháp để thực hiện, kể cả thay đổi luật), mở cửa cho nhà đầu tư nước ngoài theo lộ trình;
- Luật này quy định chi tiết các loại hình đầu tư mà các luật khác không có quy định (BOT, BTO, BT, BCC, PPP, khu công nghiệp, khu kinh tế...);
- Đối với những vấn đề luật khác đã quy định nhưng ảnh hưởng đến nhà đầu tư, Ban soạn thảo cần đề nghị các nội dung cần sửa đổi để Quốc hội sửa đổi một lần.