Ông Trần Vũ Hải – Bình luận và ý kiến góp ý Dự thảo 16 NĐ hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư

BÌNH LUẬN VÀ Ý KIẾN GÓP Ý
DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH THI HÀNH LUẬT ĐẦU TƯ ¹
(Liên quan đến thủ tục đầu tư)

Luật sư Trần Vũ Hải
 

 
Liên quan đến thủ tục đầu tư, Dự thảo 11 có các điều khoản sau:
 
-        Điều 6: Thành lập tổ chức kinh tế và thực hiện dự án đầu tư
-        Điều 7: Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư
-        Điều 8: Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.
-        Điều 11: Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần và mua lại doanh nghiệp
-        Điều 12: Đầu tư theo hình thức công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài
-        Điều 22: Thủ tục thực hiện ưu đãi đầu tư
-        Điều 23:  Điều chỉnh bổ sung và chấm dứt ưu đãi đầu tư
-        Điều 44:  Triển khai dự án đầu tư
-        Điều 45:  Chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư
-        Điều 47:  Chuyển nhượng vốn
-        Điều 48:  Chuyển nhượng dự án
-        Điều 49:  Thanh lý dự án
-        Điều 52:  Dự án do Thủ tướng Chính phủ chấp thuận cấp Giấy chứng nhận  đầu tư
-        Điều 53:  Thẩm quyền chấp thuận cấp Giấy Chứng nhận đầu tư
-        Điều 54:  Dự án do Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư
-        Điều 55:  Dự án  do Uỷ ban Nhân dân cấp tỉnh thực hiện việc đăng ký, chấp thuận và cấp Giấy chứng nhận đầu tư
-        Điều 56:  Dự án do Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế thực hiện việc đăng ký, chấp thuận và cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
-        Điều 57:  Thủ tục đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế
-        Điều 58:  Các dự án không phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư
-        Điều 59:  Cơ quan chấp nhận hồ sơ dự án đầu tư
-        Điều 60:  Thủ tục đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước
-        Điều 61:  Thủ tục đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư nước ngoài
 
(Các điều khoản liên quan đến thủ tục thẩm tra dự án đầu tư không thuộc phạm vi bài viết này)
 
-        Điều 70: Quy trình điều chỉnh dự án đầu tư
-        Điều 71:  Điều chỉnh dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư
-        Điều 72:  Dự án đầu tư thuộc diện đăng ký điều chỉnh đầu tư
-        Điều 74: Điều chỉnh dự án đầu tư gắn với nội dung đăng ký kinh doanh
-        Điều 79: Thủ tục mua cổ phần, sáp nhập doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp đối với đầu tư trực tiêp
-        Điều 80: Thủ tục chuyển đổi hình thức đầu tư của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
 
Sau khi nghiên cứu các điều khoản trên của Dự thảo 11, chúng tôi có ý kiến như sau:
 
1.    Dự thảo chưa làm rõ “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài”, nếu đầu tư dự án mới sẽ theo thủ tục đầu tư trong nước hay thủ tục đối với dự án đầu tư nước ngoài.
         
  Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập ở Việt Nam, có pháp nhân Việt Nam (trừ trường hợp chi nhánh) không thể coi là tổ chức nước ngoài tức không thuộc khái niệm nhà đầu tư nước ngoài. Nói cách khác, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài nếu đầu tư dự án mới, cần được coi là nhà đầu tư trong nước, đặc biệt khi họ không sử dụng nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài. Trong trường hợp này, họ làm thủ tục theo cách thức của dự án đầu tư trong nước, có nghĩa có những trường hợp họ không phải đăng ký đầu tư (nếu dự án có vốn dưới 15 tỷ đồng) hoặc đăng ký đầu tư nhưng không cần được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (nếu dự án có vốn từ 15 tỷ đồng đến 300 tỷ đồng và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện). 
 
Chỉ khi dự án mới của tổ chức này sử dụng nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài, họ phải làm thủ tục đầu tư theo thủ tục đối với dự án đầu tư có vốn nước ngoài. Do đó, chúng tôi đề nghị bổ sung Điều 60, khoản 4 của Dự thảo như sau: “4. Tổ chức kinh tế có vốn  đầu tư nước ngoài đã thành lập ở Việt Nam, nếu đầu tư dự án mới không sử dụng vốn đầu tư từ nước ngoài sẽ được áp dụng thủ tục đầu tư như đối với dự án đầu tư trong nước (tức được áp dụng các Điều 58, 60 của Nghị định này)”
 
 Và bổ sung Điều 61, khoản 6 như sau: “6. Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập ở Việt Nam, nếu có dự án đầu tư mới có sử dụng nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài làm thủ tục theo Điều này ”.
 
2.  Về việc các tổ chức kinh tế thành lập doanh nghiệp mới
 
Dự thảo Nghị định trên không nêu các trường hợp sau đây:
 
a) Nhà đầu tư trong nước và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp khác
 
b) Hai hoặc nhiều tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài (không phải 100% vốn nước ngoài) thành lập doanh nghiệp khác
 
c) Doanh nghiệp do nhà đầu tư trong nước và/hoặc nước ngoài thành lập nhưng chưa có dự án đầu tư
 
Trong những trường hợp như vậy, không nhất thiết doanh nghiệp được thành lập hoạt động kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Do đó chúng tôi đề nghị bổ sung điều khoản ghi rõ “doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài hoặc nhà đầu tư trong nước thành lập  nếu chưa có dự án đầu tư gắn liền với việc thành lập doanh nghiệp sẽ hoạt động kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp, trường hợp doanh nghiệp được thành lập gắn liền với một dự án đầu tư thì doanh nghiệp đó sẽ được thành lập và hoạt động kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đầu tư”.
 
3.  Cần huỷ bỏ Điều 79 của Dự thảo
 
  Luật Đầu tư không quy định trong trường hợp này nhà đầu tư phải giải trình cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư, mặt khác hoạt động đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp về cơ bản đã có, không cần liên quan đến cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư, nếu có liên quan do việc này sẽ chỉ liên quan đến cơ quan cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Do đó, việc quy định phải giải trình theo Điều 79 sẽ được hiểu là một giấy phép con không cần thiết. Theo chúng tôi, chỉ cần bổ sung Điều 11 của Dự thảo theo hướng:“Nếumột doanh nghiệp Việt Nam được các nhà đầu tư  nước ngoài mua cổ phần hoặc góp vốn từ 49 % vốn sở hữu trở lên thì người đại diện doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh biết trước khi thực hiện việc mua hoặc góp vốn”.
 
4.  Về pháp luật chuyên ngành:
 
  Dự thảo Nghị định cần liệt kê những luật và pháp lệnh chuyên ngành áp dụng cho lĩnh vực đầu tư, theo đó có thể không áp dụng theo Nghị định này trong trường hợp chấp thuận đầu tư hoặc cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Ví dụ: theo Luật các tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước là người cấp phép thành lập tổ chức tín dụng. Trong những trường hợp như vậy, Bộ Kế hoạch và Đầu tư không phải là cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Điều đó có nghĩa, Điều 54 khoản 1a cần thêm đoạn “trừ trường hợp theo Điều 53 khoản 2 do cơ quan k hác cấp” và chuyển đoạn ở đầu khoản 1 Điều 52 “trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác” lên đầu Điều 52, sau tiêu đề và trước cụm từ “Thủ tướng Chính phủ”. Nếu viết như Dự thảo, sẽ được hiểu Bộ kế hoạch và đầu tư sẽ cấp Giấy chứng nhận đầu tư kể cả trong trường hợp Ngân hàng nhà nước cấp phép thành lập ngân hàng.
 
Việc rà soát và liệt kê pháp luật chuyên ngành cũng tạo điều kiện tốt hơn cho các nhà đầu tư liên quan tham khảo khi chuẩn bị đầu tư. 
 
5. Về “ngày làm việc”
 
  Trong Luật Đầu tư có nói đến các thời hạn 15 ngày, 30 ngày, cơ quan chức năng phải hoàn thành thủ tục cho doanh nghiệp. Nhưng trong Dự thảo Nghị định lại ghi rõ là 15 ngày làm việc, 30 ngày làm việc, có nghĩa doanh nghiệp phải chờ đợi lâu hơn so với Luật Đầu tư. Vì vậy, chúng tôi đề nghị giữ nguyên các cụm từ 15 ngày, 30 ngày trong Dự thảo Nghị định và ghi rõ trong thời hạn này hết vào ngày nghỉ hoặc ngày lễ thì ngày làm việc tiếp sau cơ quan có thẩm quyền phải hoàn thành (để tránh trường hợp các cơ quan, công chức lợi dụng kéo dài để nhũng nhiễu). 
 
6. Về quan hệ giữa cơ quan cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
 
  Hai cơ quan này có thể cùng trong Sở kế hoạch và Đầu tư? Cần làm rõ mối quan hệ này vì trong tương lai sẽ có những doanh nghiệp có vốn đầu tư  nước ngoài được cá nhân, tổ chức doanh nghiệp Việt Nam mua lại. Vậy khi đó ai sẽ là người cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh?  Tương tự như vậy, doanh nghiệp Việt Nam được nhà đầu tư nước ngoài mua lại, sau đó doanh nghiệp này đăng ký kinh doanh ở đâu? Nếu sau khi có sự mua lại, phải chuyển hồ sơ về đăng ký kinh doanh cho cơ quan khác, trách nhiệm của các cơ quan đó như thế nào chưa rõ. Phải chăng cần sáp nhập hai cơ quan đó thành một đơn vị? Nếu không giải quyết dứt điểm vấn đề này sẽ gây ra sự lằng nhằng giữa cơ quan nhà nước và các nhà đầu tư trong tương lai không xa.
 
7.   Về thủ tục chuyển đổi hình thức đầu tư
 
  Cần nói rõ có thể chuyển đổi hình thức đầu tư nào sang hình thức đầu tư nào, vì mỗi hình thức sẽ có hậu quả pháp lý khác nhau:
 
  Ví dụ: chuyển từ công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ sang hình thức chi nhánh (và ngược lại). Hiện Luật Doanh nghiệp chưa quy định trường hợp này, vậy Luật Đầu tư nếu cho phép sẽ yêu cầu chủ đầu tư  thực hiện các bước như thế nào. Hoặc các bên hợp doanh chuyển từ hợp tác kinh doanh sang thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc cổ phần. Trường hợp này Luật doanh nghiệp cũng chưa quy định. Tương tự như vậy, nếu các bên trong một tổ chức liên doanh chuyển từ một tổ chức kinh tế sang hình thức hợp tác đầu tư kinh doanh, trong trường hợp này, doanh nghiệp liên doanh cũ được giải thể ?
 
8.   Cần quy định thêm về người làm thủ tục cho nhà đầu tư .
 
  Trong thực tế, nhà đầu tư không trực tiếp đi làm thủ tục mà có thể nhờ luật sư hoặc người khác đi làm thủ tục. Do đó, cần quy định việc tiếp nhận hồ sơ từ người đại diện của nhà đầu tư. Nhà đầu tư không nhất thiết có mặt, kể cả khi được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Đề nghị bổ sung điều khoản như sau: “Nhà đầu tư có thể uỷ quyền cho luật sư hoặc người khác làm th ủ tục với các cơ quan chức năng. Khi tiếp nhận hồ sơ từ nhà đầu tư hoặc đại diện của họ, cơ quan chức năng phải có giấy biên nhận và hẹn thời gian giải quyết, nếu không giải quyết được ngay. Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư giao Giấy chứng nhận đầu tư cho nhà đầu tư hoặc cho người mà nhà đầu tư uỷ quyền.”
 
9.  Cần quy định nghĩa vụ của cơ quan và công chức cấp Giấy chứng nhận đầu tư
 
  Nghĩa vụ của họ là hoàn thành nhiệm vụ trong thời hạn sớm nhất, nhưng không quá thời hạn theo quy định của Luật. Khi tiếp xúc với nhà đầu tư hoặc đại diện của họ, không được đưa ra bất cứ yêu cầu gì trái luật, không yêu cầu cung cấp thêm các hồ sơ tài liệu ngoài quy định của luật, khi yêu cầu phải yêu cầu bằng văn bản, phải nêu rõ căn cứ pháp lý, nêu rõ thiếu hoặc cần bổ sung nội dung, tài liệu gì. Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư phải bồi thường cho nhà đầu tư nếu việc làm chậm chễ gây thiệt hại đến nhà đầu tư.
 
10.  Cần quy định các cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư phải có website (trên thực tế hầu hết các Sở Kế hoạch và Đầu tư đều đã có).
 
  Website này ghi rõ ngày nào và ai đã nộp hồ sơ để cấp Giấy chứng nhận đầu tư và ngày nào họ sẽ được cấp Giấy chứng nhận đầu tư, nếu cần bổ sung nội dung, tài liệu gì, công chức có thẩm quyền phải gửi e-mail cho nhà đầu tư hoặc đại diện của nhà đầu tư.
 
11.   Về mẫu cấp Giấy chứng nhận đầu tư
 
  Mẫu này quy định thủ trưởng cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư cấp trong đó có hai phần: chứng nhận đăng ký kinh doanh và chứng  nhận đăng ký đầu tư.
 
  Trong trường hợp nhà đầu tư chỉ thay đổi nội dung trong chứng nhận đăng ký kinh doanh mà không thay đổi nội dung trong chứng nhận đăng ký đầu tư thì ai là người ký ? (Ví dụ: Chủ tịch Uỷ ban Nhân dân tỉnh/thành phố ký cấp Giấy chứng nhận đầu tư, khi nhà đầu tư thay đổi một nội dung đăng ký kinh doanh không liên quan đến đăng ký đầu tư, cũng bắt ông Chủ tịch phải ký chăng ?).
 
  Trong mẫu Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư này thiếu nội dung người đại diện của doanh nghiệp được thành lập để thực hiện dự án đầu tư. Giải pháp: Giấy chứng nhận đầu tư gồm hai tờ rời nhau, một tờ chứng nhận đăng ký kinh doanh và một tờ chứng nhận đăng ký đầu tư, đối với tờ chứng nhận đăng ký kinh doanh nếu có thay đổi Giám đốc Sở Kế hoạch và Đầu tư có quyền ký, còn đối với chứng nhận đăng ký đầu tư do người đứng đầu cấp Giấy chứng nhận đầu tư ký.
 
12.   Phân cấp cấp Giấy chứng nhận đầu tư:
 
  Về cơ bản, Dự thảo Nghị định quy định Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Uỷ ban Nhân dân cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Đối với cấp tỉnh, Uỷ ban có thể giao cho Ban quản lý cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Theo chúng tôi, đối với những địa phương có nhiều dự án đầu tư, cho phép Uỷ ban Nhân dân tỉnh giao cho Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong những trường hợp nhất định theo quy định của chính Uỷ ban Nhân dân tỉnh.
 
13.    Về thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư
 
  Chúng tôi cho rằng, đối với những dự án đầu tư trong nước, những thủ tục điều chỉnh này không có ý nghĩa đối với  nhà đầu tư và cũng không cần thiết đối với cơ quan nhà nước. Ví dụ: nhà đầu tư dự kiến đầu tư 290 tỷ đồng, nhưng do phải vay ngân hàng lên lãi xuất cũng phải tính vào dự án đầu tư và do đó lên trên 300 tỷ và trở thành dự án cần phải thẩm tra. Mặt khác, nếu quy định dự án đầu tư phải đăng ký đầu tư hoặc điều chỉnh đầu tư dẫn đến các tổ chức tín dụng cũng máy móc đòi hỏi nhà đầu tư phải được cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư sẽ thêm thủ tục không  cần thiết cho các nhà đầu tư khi vay vốn.
 
  Nếu nhà đầu tư có nhu cầu về sử dụng đất, vậy với Giấy chứng nhận đầu tư họ sẽ được cơ quan quản lý đất đai ưu tiên, hoặc thu xếp như thế nào cũng không rõ.
 
14.     Thanh lý Dự án đầu tư
 
  Điều 49 không giải quyết được tình trạng hiện nay của một số dự án: Chủ đầu tư bỏ mặc không thực hiện dự án và cũng không trả nợ cho những người liên quan. Do đó cần quy định: chủ đầu tư, người quản lý doanh nghiệp có trách nhiệm thanh lý dự án đầu tư hoặc báo cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư biết để cơ quan này thiết lập tổ thanh lý. Nói cách khác, nếu không có ai thanh lý, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư phải giải quyết việc thanh lý (nếu không có nghĩa vụ giải quyết thì Nhà nước không cần thiết phải cấp Giấy chứng nhận đầu tư). Cơ quan này có thể uỷ quyền cho các tổ chức chuyên nghiệp thanh lý và chi phí thu hồi do thanh lý sẽ được ưu tiên giải quyết cho việc thanh lý.
 
15.       Về chuyển nhượng vốn
 
  Nhà đầu tư chỉ thông báo cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư nếu như nhà đầu tư này trước đây đã có tên trong Giấy chứng nhận đầu tư (nhiều nhà đầu tư chỉ là người góp vốn, không cần đứng tên trong Giấy chứng nhận đầu tư nhất là đối với Công ty cổ phần). Trường hợp điều chỉnh cũng phải quy định thời hạn (Điều 47- Dự thảo).
 
16.       Chấm dứt Dự án
 
  Theo chúng tôi, Nghị định cần quy định kỹ hơn về việc chấm dứt Dự án theo Quyết định của cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư, để tránh tình trạng lạm dụng khó khăn của nhà đầu tư để bắt chẹt họ. Ví dụ: quy định sau 12 tháng nếu họ không triển khai hoặc triển khai đúng tiến độ, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư phải làm việc với nhà đầu tư để nắm rõ tình hình, nếu họ có nhu cầu tạm ngừng, gia hạn thì xem xét cho họ và đưa ra một thời hạn nhất định để họ giải quyết, nếu cần thiết (đặc biệt liên quan đến sử dụng đất ) yêu cầu họ phải nộp bảo lãnh để cam kết thực hiện Dự án. Chỉ khi nào chứng minh được họ không còn đủ khả năng (kể cả đã được gia hạn) mới quyết định chấm dứt Dự án. Cần quy định thêm nhà đầu tư có quyền khiếu nại về quyết định chấm dứt Dự án.
 
17.Nhận xét chung
 
  Dự thảo Nghị định vẫn thiên hướng quy định các trường hợp của các nhà đầu tu nước ngoài, chưa lường hướng được sự giao thao giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong các giao dịch đầu tư (một Công ty hôm nay 99% có cổ phần thuộc nhà đầu tư nước ngoài, ngày mai 99% cổ phần thuộc nhà đầu tư Việt Nam là chuyện xảy ra rất bình thường trong thời gian tới). Những thủ tục, giấy tờ được thiết kế chưa thấy cần thiết cho cả nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước. Mặc khác, cơ quan Nhà nước tránh né việc giải quyết những khó khăn, ví dụ: khi thanh lý Dự án đầu tư hoặc sẽ là căn cứ gây khó dễ cho nhà đầu tư , ví dụ: có nhiều quyền trong việc quyết định chấm dứt Dự án đầu tư. Hai cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư có quan hệ như thế nào cũng chưa được làm rõ.
 
  Với những vấn đề nêu trên, chúng tôi buộc phải dự báo sẽ có nhiều rắc rối, phức tạp không đáng có trong việc triển khai Luật Đầu tư./.