Website xây dựng pháp luật của VCCI
Lùi hay tiến
Lùi hay tiến
Luật gia Cao Bá Khoát
1. Nhận xét chung
Khi được tin sẽ ban hành Luật Đầu tư chung và Luật Doanh nghiệp (Luật DN) thống nhất để thực sự cải thiện môi trường kinh doanh ở Việt Nam, thúc đẩy nhanh lộ trình gia nhập WTO, ai cũng mừng, nhất là các doanh nghiệp hy vọng rằng các thủ tục sẽ được cải tiến theo chiều hướng đơn giản hoá và các thủ tục vô lý trước đây sẽ bị bãi bỏ.
Cứ tưởng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (ĐTNN) sẽ không phải làm các thủ tục cấp Giấy phép Đầu tư (GPĐT) cho từng dự án như trước đây, mà chỉ làm thủ tục Đăng ký kinh doanh (ĐKKD) như doanh nghiệp dân doanh. Còn doanh nghiệp dân doanh thì nghĩ rằng sẽ được hưởng các chính sách ưu đãi đầu tư như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được miễn thuế nhập khẩu để tạo tài sản cố định đối với mọi dự án.
Nhưng những suy nghĩ trên là giấc mơ hay là sự thực!
Dự thảo Luật Đầu tư chung cũng vận dụng nguyên tắc đối xử "bình đẳng" giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn ĐTNN nhưng theo hướng thêm việc cho cơ quan nhà nước, duy trì việc cấp Giấy phép ĐT hoặc đăng ký ĐT cho từng dự án đối với mọi loại hình doanh nghiệp có nghĩa là doanh nghiệp dân doanh phải xin cấp GPĐT hoặc Đăng ký ĐT cho từng dự án, cái mà bao nhiêu năm nay hàng chục vạn doanh nghiệp dân doanh không phải làm!
Doanh nghiệp có vốn ĐTNN vẫn phải tuân thủ các quy đinh cấp GPĐT hoặc ĐKĐT cho từng dự án, nay lại phải thêm thủ tục ĐKKD theo Luật doanh nghiệp thống nhất. Có thể nói dự thảo Luật đầu tư chung đã không cải thiện môi trường đầu tư như ta kỳ vọng.
Có lẽ phải bàn lại bản chất của việc cấp GPĐT là gì? Mục đích cấp GPĐT cho từng dự án là gì? Nội dung quản lý của nhà nước đối với từng loại dự án ra sao? Trách nhiệm của cơ quan cấp GPĐT đối với dự án đến đâu khi dự án đổ bể?
Bản chất đầu tư của doanh nghiệp là tìm kiếm lợi nhuận nên các dự án của doanh nghiệp là dự án kinh doanh. Doanh nghiệp dùng vốn của mình để lập dự án kinh doanh kiếm lời. Doanh nghiệp là người quyết định đầu tư, lời ăn lỗ chịu. Nhà nước quản lý cái gì đối với dự án. Có lẽ chỉ quản lý tới dự án có thuộc diện cấm hay không? Điều này đã có quy định về ngành nghề kinh doanh bị cấm! Dự án có thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện hay không? có bị hạn chế không? Những câu hỏi đó đã được các cơ quan quản lý ngành trả lời rồi!
Dự án nào liên quan đến đất đai, quy hoạch thì đã có cơ quan quản lý nhà nước kiểm tra quy hoạch, kiểm tra tiến độ dự án, kiểm tra môi trường khi dự án bước vào hoạt động… Bằng chứng là hàng chục năm nay các doanh nghiệp dân doanh đầu tư các dự án trên khắp cả nước có cần làm các thủ tục cấp GPĐT hay đăng ký đầu tư. Vậy ra cái ý tưởng bắt các doanh nghiệp dân doanh phải làm các thủ tục xin cấp GPĐT hay đăng ký đầu tư là không cần thiết.
Một câu hỏi tương tự được đặt ra đối với các dự án của doanh nghiệp có vốn ĐTNN: tại sao phải duy trì chế độ cấp GPĐT hoặc đăng ký đầu tư khi mà lộ trình hội nhập WTO đến gần?
Đồng tiền nào đầu tư vào nước ta đều tạo ra việc làm cho dân và nộp thuế cho ngân sách nhà nước. Việc hạn chế một số lĩnh vực ngành nghề kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài chỉ là giải pháp tạm thời để bảo hộ đầu tư trong nước nhưng sự phân biệt này sẽ nhanh chóng bị bãi bỏ. Có lẽ việc cấp GPĐT đối với doanh nghiệp có vốn ĐTNN cũng chỉ nên giới hạn ở một số lĩnh vực mà Việt Nam còn hạn chế đầu tư theo cam kết. Các dự án khác chỉ thực hiện việc ĐKKD và tuân thủ các điều kiện kinh doanh như doanh nghiệp dân doanh.
Nếu duy trì các quy định như dự thảo Luật Đầu tư chung sẽ tạo nên một bước lùi về môi trường đầu tư, trái với quy luật phát triển và mong muốn của doanh nghiệp, gây nên sự trùng lặp về thủ tục.
Nếu quy định chỉ đăng ký dự án thì trùng lặp với ĐKKD.
Nếu quy định cấp GPĐT thì trùng lặp với việc cấp Giấy phép đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Khi đó sẽ gây nên lộn xộn về trình tự cấp Giấy phép nào trước và sẽ tạo nên sự trùng lặp không đáng có.
Lẽ ra với tư duy cải cách thì Luật đầu tư chung chỉ nên lựa chọn những gì thông thoáng cho doanh nghiệp mà không ảnh hưởng tới hiệu quả quản lý nhà nước để áp dụng cho mọi loại hình doanh nghiệp.
Nếu theo dự thảo Luật Đầu tư chung thì doanh nghiệp trong nước sẽ thiệt thòi hơn trước, doanh nghiệp có vốn ĐTNN trước đây khi được cấp GPĐT là có giá trị đồng thời là Giấy Chứng nhận Đăng ký kinh doanh nay lại phải làm thủ tục ĐKKD. Vậy cộng lại đối với doanh nghiệp có lẽ là thụt lùi.
2. Những khái niệm tại Điều 4 có một số điểm không rõ ràng
Khái niệm dự án đầu tư và đầu tư không dự án là không rõ.
Đầu tư gián tiếp bao gồm cả mua cổ phần là không chính xác. Mua cổ phần của công ty là trở thành cổ đông, là cổ đông có các quyền và nghĩa vụ của một cổ đông nên có quyền quản lý trực tiếp công ty, trừ những cổ đông chỉ mua cổ phần ưu đãi cổ tức hoặc cổ phần ưu đãi hoàn lại.
Nhà đầu tư không thể gồm chi nhánh, vì chi nhánh không thể quyết định đầu tư, theo Bộ luật dân sự thì DN phải chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ do chi nhánh và VPĐD thực hiện.
3. Việc cấp ưu đãi đầu tư quy định trong GCN đăng ký đầu tư hoặc GP đầu tư (Điều 40) trở nên một cơ chế xin - cho. Thực tế cấp GCN ưu đãi đầu tư những năm qua đã cho DN biết phải làm gì để có được giấy này – Luật Đầu tư chung sẽ tạo ra dư địa phát sinh các giấy phép con khi thực hiện.
Vì nhiều khái niệm không rõ ràng, tiêu chí phân định các loại dự án có thể chuyển từ loại này sang loại khác, trùng lặp với hàng loạt giấy phép kinh doanh của những ngành nghề kinh doanh cần phải cấp GP. Hiện có 300 loại giấy phép và giấy tương tự như giấy phép của các cơ quan quản lý nhà nước cấp cho từng ngành nghề kinh doanh cụ thể, một dự án chứa đựng nhiều ngành nghề kinh doanh đã phải có đủ các loại giấy phép, liệu có cần thêm một thứ giấy phép mới là GPĐT hay không? Rõ ràng là khi dự thảo Luật Đầu tư chung, ban soạn thảo chưa tính hết các cơ quan cấp các loại GP quy định tại các Luật, Pháp lệnh, Nghị định của CP về quản lý các ngành nghề kinh doanh.
Nếu quy định việc cấp GPĐT thì sẽ khoác lên vai cơ quan cấp GPĐT trách nhiệm pháp lý nếu dự án không thành công. Nếu quy định doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm thì cần gì phải cấp giấy phép. Ở đây rõ ràng là cơ quan cấp giấy phép đầu tư muốn hưởng lợi ích từ cơ chế xin - cho nhưng lại không muốn chịu trách nhiệm.
Nếu cấp GPĐT thì cơ quan cấp GPĐT phải gánh chịu về việc cấp giấy phép của mình, và khi đó, hàng loạt các câu hỏi của cơ quan điều tra, thanh tra sẽ đặt ra với cơ quan cấp GPĐT với lý do đã thẩm định dự án.
4. Kiến nghị
Theo quy định tại Điều 15 Hiến pháp 1992 và Hiến pháp bổ sung sửa đổi 2001, tổ chức cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh những ngành nghề mà Pháp luật không cấm.
Luật DN thống nhất đã quyết định những ngành nghề cấm kinh doanh do CP quy định.
Các ngành nghề đòi hỏi phải cấp giấy phép kinh doanh hoặc điều kiện kinh doanh được quy định tại Luật, Pháp lệnh, hoặc Nghị định của CP.
Do vậy, Luật Đầu tư chung chỉ nên quy định các lĩnh vực và địa bàn được hưởng các ưu đãi đầu tư, nếu được hưởng thì đăng ký vào GCN ĐKKD như Luật KKDT trong nước trước đây đã quy định, nhưng nay áp dụng chung cho cả DN có vốn đầu tư nước ngoài.
Từ thực tế trên nên đổi tên Luật đầu tư chung thành Luật KKĐT, phạm vi điều chỉnh nên hạn chế, không nhiều nội dung như hiện nay:
- Việc đầu tư dùng vốn ngân sách nên chuyển sang Luật sử dụng vốn ngân sách nhà nước điều chỉnh.
- Việc đầu tư ra nước ngoài thuộc thẩm quyền của chủ đầu tư thì chỉ cần đăng ký và thông báo với Ngân hàng Nhà nước để kiểm soát việc chuyển tiền ra và vào theo các quy định về quản lý ngoại hối.
- Việc thẩm định các dự án đã có các Luật điều chỉnh như Luật Đấu thầu, Luật XD, Luật BCVT, Luật Thuỷ Lợi, Luật Điện lực, Luật Hàng không, Bộ Luật Hàng hải..., cơ quan quản lý đầu tư không thể có khả năng làm thay các ngành.
Luật gia Cao Bá Khoát
1. Nhận xét chung
Khi được tin sẽ ban hành Luật Đầu tư chung và Luật Doanh nghiệp (Luật DN) thống nhất để thực sự cải thiện môi trường kinh doanh ở Việt Nam, thúc đẩy nhanh lộ trình gia nhập WTO, ai cũng mừng, nhất là các doanh nghiệp hy vọng rằng các thủ tục sẽ được cải tiến theo chiều hướng đơn giản hoá và các thủ tục vô lý trước đây sẽ bị bãi bỏ.
Cứ tưởng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (ĐTNN) sẽ không phải làm các thủ tục cấp Giấy phép Đầu tư (GPĐT) cho từng dự án như trước đây, mà chỉ làm thủ tục Đăng ký kinh doanh (ĐKKD) như doanh nghiệp dân doanh. Còn doanh nghiệp dân doanh thì nghĩ rằng sẽ được hưởng các chính sách ưu đãi đầu tư như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được miễn thuế nhập khẩu để tạo tài sản cố định đối với mọi dự án.
Nhưng những suy nghĩ trên là giấc mơ hay là sự thực!
Dự thảo Luật Đầu tư chung cũng vận dụng nguyên tắc đối xử "bình đẳng" giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn ĐTNN nhưng theo hướng thêm việc cho cơ quan nhà nước, duy trì việc cấp Giấy phép ĐT hoặc đăng ký ĐT cho từng dự án đối với mọi loại hình doanh nghiệp có nghĩa là doanh nghiệp dân doanh phải xin cấp GPĐT hoặc Đăng ký ĐT cho từng dự án, cái mà bao nhiêu năm nay hàng chục vạn doanh nghiệp dân doanh không phải làm!
Doanh nghiệp có vốn ĐTNN vẫn phải tuân thủ các quy đinh cấp GPĐT hoặc ĐKĐT cho từng dự án, nay lại phải thêm thủ tục ĐKKD theo Luật doanh nghiệp thống nhất. Có thể nói dự thảo Luật đầu tư chung đã không cải thiện môi trường đầu tư như ta kỳ vọng.
Có lẽ phải bàn lại bản chất của việc cấp GPĐT là gì? Mục đích cấp GPĐT cho từng dự án là gì? Nội dung quản lý của nhà nước đối với từng loại dự án ra sao? Trách nhiệm của cơ quan cấp GPĐT đối với dự án đến đâu khi dự án đổ bể?
Bản chất đầu tư của doanh nghiệp là tìm kiếm lợi nhuận nên các dự án của doanh nghiệp là dự án kinh doanh. Doanh nghiệp dùng vốn của mình để lập dự án kinh doanh kiếm lời. Doanh nghiệp là người quyết định đầu tư, lời ăn lỗ chịu. Nhà nước quản lý cái gì đối với dự án. Có lẽ chỉ quản lý tới dự án có thuộc diện cấm hay không? Điều này đã có quy định về ngành nghề kinh doanh bị cấm! Dự án có thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện hay không? có bị hạn chế không? Những câu hỏi đó đã được các cơ quan quản lý ngành trả lời rồi!
Dự án nào liên quan đến đất đai, quy hoạch thì đã có cơ quan quản lý nhà nước kiểm tra quy hoạch, kiểm tra tiến độ dự án, kiểm tra môi trường khi dự án bước vào hoạt động… Bằng chứng là hàng chục năm nay các doanh nghiệp dân doanh đầu tư các dự án trên khắp cả nước có cần làm các thủ tục cấp GPĐT hay đăng ký đầu tư. Vậy ra cái ý tưởng bắt các doanh nghiệp dân doanh phải làm các thủ tục xin cấp GPĐT hay đăng ký đầu tư là không cần thiết.
Một câu hỏi tương tự được đặt ra đối với các dự án của doanh nghiệp có vốn ĐTNN: tại sao phải duy trì chế độ cấp GPĐT hoặc đăng ký đầu tư khi mà lộ trình hội nhập WTO đến gần?
Đồng tiền nào đầu tư vào nước ta đều tạo ra việc làm cho dân và nộp thuế cho ngân sách nhà nước. Việc hạn chế một số lĩnh vực ngành nghề kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài chỉ là giải pháp tạm thời để bảo hộ đầu tư trong nước nhưng sự phân biệt này sẽ nhanh chóng bị bãi bỏ. Có lẽ việc cấp GPĐT đối với doanh nghiệp có vốn ĐTNN cũng chỉ nên giới hạn ở một số lĩnh vực mà Việt Nam còn hạn chế đầu tư theo cam kết. Các dự án khác chỉ thực hiện việc ĐKKD và tuân thủ các điều kiện kinh doanh như doanh nghiệp dân doanh.
Nếu duy trì các quy định như dự thảo Luật Đầu tư chung sẽ tạo nên một bước lùi về môi trường đầu tư, trái với quy luật phát triển và mong muốn của doanh nghiệp, gây nên sự trùng lặp về thủ tục.
Nếu quy định chỉ đăng ký dự án thì trùng lặp với ĐKKD.
Nếu quy định cấp GPĐT thì trùng lặp với việc cấp Giấy phép đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Khi đó sẽ gây nên lộn xộn về trình tự cấp Giấy phép nào trước và sẽ tạo nên sự trùng lặp không đáng có.
Lẽ ra với tư duy cải cách thì Luật đầu tư chung chỉ nên lựa chọn những gì thông thoáng cho doanh nghiệp mà không ảnh hưởng tới hiệu quả quản lý nhà nước để áp dụng cho mọi loại hình doanh nghiệp.
Nếu theo dự thảo Luật Đầu tư chung thì doanh nghiệp trong nước sẽ thiệt thòi hơn trước, doanh nghiệp có vốn ĐTNN trước đây khi được cấp GPĐT là có giá trị đồng thời là Giấy Chứng nhận Đăng ký kinh doanh nay lại phải làm thủ tục ĐKKD. Vậy cộng lại đối với doanh nghiệp có lẽ là thụt lùi.
2. Những khái niệm tại Điều 4 có một số điểm không rõ ràng
Khái niệm dự án đầu tư và đầu tư không dự án là không rõ.
Đầu tư gián tiếp bao gồm cả mua cổ phần là không chính xác. Mua cổ phần của công ty là trở thành cổ đông, là cổ đông có các quyền và nghĩa vụ của một cổ đông nên có quyền quản lý trực tiếp công ty, trừ những cổ đông chỉ mua cổ phần ưu đãi cổ tức hoặc cổ phần ưu đãi hoàn lại.
Nhà đầu tư không thể gồm chi nhánh, vì chi nhánh không thể quyết định đầu tư, theo Bộ luật dân sự thì DN phải chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ do chi nhánh và VPĐD thực hiện.
3. Việc cấp ưu đãi đầu tư quy định trong GCN đăng ký đầu tư hoặc GP đầu tư (Điều 40) trở nên một cơ chế xin - cho. Thực tế cấp GCN ưu đãi đầu tư những năm qua đã cho DN biết phải làm gì để có được giấy này – Luật Đầu tư chung sẽ tạo ra dư địa phát sinh các giấy phép con khi thực hiện.
Vì nhiều khái niệm không rõ ràng, tiêu chí phân định các loại dự án có thể chuyển từ loại này sang loại khác, trùng lặp với hàng loạt giấy phép kinh doanh của những ngành nghề kinh doanh cần phải cấp GP. Hiện có 300 loại giấy phép và giấy tương tự như giấy phép của các cơ quan quản lý nhà nước cấp cho từng ngành nghề kinh doanh cụ thể, một dự án chứa đựng nhiều ngành nghề kinh doanh đã phải có đủ các loại giấy phép, liệu có cần thêm một thứ giấy phép mới là GPĐT hay không? Rõ ràng là khi dự thảo Luật Đầu tư chung, ban soạn thảo chưa tính hết các cơ quan cấp các loại GP quy định tại các Luật, Pháp lệnh, Nghị định của CP về quản lý các ngành nghề kinh doanh.
Nếu quy định việc cấp GPĐT thì sẽ khoác lên vai cơ quan cấp GPĐT trách nhiệm pháp lý nếu dự án không thành công. Nếu quy định doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm thì cần gì phải cấp giấy phép. Ở đây rõ ràng là cơ quan cấp giấy phép đầu tư muốn hưởng lợi ích từ cơ chế xin - cho nhưng lại không muốn chịu trách nhiệm.
Nếu cấp GPĐT thì cơ quan cấp GPĐT phải gánh chịu về việc cấp giấy phép của mình, và khi đó, hàng loạt các câu hỏi của cơ quan điều tra, thanh tra sẽ đặt ra với cơ quan cấp GPĐT với lý do đã thẩm định dự án.
4. Kiến nghị
Theo quy định tại Điều 15 Hiến pháp 1992 và Hiến pháp bổ sung sửa đổi 2001, tổ chức cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh những ngành nghề mà Pháp luật không cấm.
Luật DN thống nhất đã quyết định những ngành nghề cấm kinh doanh do CP quy định.
Các ngành nghề đòi hỏi phải cấp giấy phép kinh doanh hoặc điều kiện kinh doanh được quy định tại Luật, Pháp lệnh, hoặc Nghị định của CP.
Do vậy, Luật Đầu tư chung chỉ nên quy định các lĩnh vực và địa bàn được hưởng các ưu đãi đầu tư, nếu được hưởng thì đăng ký vào GCN ĐKKD như Luật KKDT trong nước trước đây đã quy định, nhưng nay áp dụng chung cho cả DN có vốn đầu tư nước ngoài.
Từ thực tế trên nên đổi tên Luật đầu tư chung thành Luật KKĐT, phạm vi điều chỉnh nên hạn chế, không nhiều nội dung như hiện nay:
- Việc đầu tư dùng vốn ngân sách nên chuyển sang Luật sử dụng vốn ngân sách nhà nước điều chỉnh.
- Việc đầu tư ra nước ngoài thuộc thẩm quyền của chủ đầu tư thì chỉ cần đăng ký và thông báo với Ngân hàng Nhà nước để kiểm soát việc chuyển tiền ra và vào theo các quy định về quản lý ngoại hối.
- Việc thẩm định các dự án đã có các Luật điều chỉnh như Luật Đấu thầu, Luật XD, Luật BCVT, Luật Thuỷ Lợi, Luật Điện lực, Luật Hàng không, Bộ Luật Hàng hải..., cơ quan quản lý đầu tư không thể có khả năng làm thay các ngành.