Ls Bùi Thanh Lam và Ls Nguyễn Ngọc Phúc góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật doanh nghiệp

Stt

Điều khoản

Nội dung điều khoản

Kiến nghị/ý kiến

1.

Điều 2

Điều 2. Xác minh giả mạo hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

.............

6. Tổ chức, cá nhân chịu trách nhiệm hoặc liên đới chịu trách nhiệm bồi thường các thiệt hại cho doanh nghiệp do cung cấp thông tin không chính xác, không trung thực trong yêu cầu đề nghị xác minh giả mạo hồ sơ đăng ký doanh nghiệp.

Ý kiến và kiến nghị:

Đồng ý Dự thảo quy định việc Phòng ĐKKD có quyền đề nghị Cơ quan công an xác minh hành vi giả mạo nội dung khi đăng ký doanh nghiệp theo yêu cầu của tổ chức/cá nhân hoặc có bằng chứng nghi ngờ, tuy nhiên:

a)      Thời gian xác minh là 15 ngày làm việc là quá dài, mất đi cơ hội kinh doanh, hơn nữa dự thảo còn quy định thời gian xác mình còn “có thể dài hơn”. Vì vậy, chúng tôi tôi đề nghị Ban soạn thảo chỉ để mức xác minh là 5 ngày làm việc đối với những hồ sơ thông thường (vì đa phần các thông tin, tài liệu như CMND, hộ khẩu, vốn…. không phải là quá khó để xác minh), chỉ những tài liệu, hồ sơ phức tạp thì có thể kéo dài, tuy nhiên không thể xác minh mãi, không ấn định thời gian tối đa cho việc xác minh, ảnh hưởng đến quyền của doan nghiệp mà nên quy định có thời gian xác minh tối đa.

b)       Trong trường hợp qua xác minh, không có/không phát hiện được giả mạo thì sao?

+   Tổ chức, cá nhân yêu cầu xác minh thì phải chịu trách nhiệm hoặc liên đới chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại như khoản 6 Điều 2 dự thảo, vậy trách nhiệm của Phòng ĐKKD như thế nào ? đề nghị Ban soạn thảo bổ sung vào khoản 6 như sau “6. Cơ quan đăng ký kinh doanh, tổ chức, cá nhân,,,,”

+   Trường hợp đăng ký thành lập DN: Nếu việc xác minh dẫn đến doanh nghiệp không ra đời được thì đương nhiên cá nhân, tổ chức nộp hồ sơ đăng ký được khởi kiện yêu cầu bồi thường, vì vậy khoản 6 nên bổ sung “6. …có trách nhiệm bồi thường cho doanh nghiệp (tổ chức/cá nhân đăng ký thành lập doanh nghiệp) do cung cấp …..”

2

Điều 3.

Điều 3. Hạn chế sở hữu chéo giữa các công ty

1. Công ty con theo quy định tại khoản 2 Điều 189 Luật doanh nghiệp là công ty đối với công ty mẹ trong các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 189 Luật doanh nghiệp.

2. Góp vốn thành lập doanh nghiệp theo quy định tại khoản 3 Điều 189 Luật doanh nghiệp bao gồm góp vốn, mua cổ phần để thành lập doanh nghiệp mới, mua phần vốn góp, cổ phần của doanh nghiệp đã thành lập.

3. Sở hữu chéo là việc đồng thời hai hoặc nhiều doanh nghiệp có sở hữu phần vốn góp, cổ phần của nhau.

4. Công ty mẹ mà nhà nước có sở hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên và các công ty con của công ty này không được cùng nhau góp vốn thành lập doanh nghiệp.

5. Chủ tịch công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị của các công ty có liên quan chịu trách nhiệm đảm bảo tuân thủ đúng quy định Điều 189 Luật doanh nghiệp khi quyết định góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của công ty khác. Giao dịch mua cổ phần, phần vốn góp vi phạm quy định tại khoản 2 và 3 Luật doanh nghiệp được coi là vô hiệu. Trong trường hợp này, chủ tịch công ty hoặc thành viên Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị của công ty có liên quan cùng liên đới chịu trách nhiệm cá nhân bồi thường thiệt hại xảy ra; thành viên Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị không tán thành quyết định góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp đó được miễn trừ trách nhiệm.

6. Cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền từ chối đăng ký thay đổi thành viên, cổ đông công ty nếu trong quá trình thụ lý hồ sơ phát hiện việc chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp liên quan vi phạm quy định tại khoản 2 Điều 189 Luật doanh nghiệp.

Ý kiến, kiến nghị:

1)      Đối với khoản 2 Dự thảo Nghị định:

Định nghĩa tại khoản 2 Dự thảo này về góp vốn thành lập doanh nghiệp theo khoản 3 Điều 189  bổ sung cả trường hợp góp vốn/mua cổ phần của doanh nghiệp đã thành lập cũng thuộc trường hợp cấm theo khoản 3, Điều 189 liệu có khả thi và khó quản lý. Mặt khác, quy định này này làm mất đi tính hấp dẫn thị trường vốn/thị trường chứng khoán.

2)      Đối với khoản 3 Dự thảo Nghị định:

Quy định như tại Dự thảo (khoản 3 Điều 3) mới chỉ dừng lại việc chống sở hữu chéo vốn chủ sở hữu (phần vốn góp/cổ phần) của nhau, thực tế thì không đơn giản như vậy và chỉ mang tính hình thức, vì chắc không có doanh nghiệp nào vi phạm cả. Quy định như trong Dự thảo mới chỉ tính đến sở hữu trực tiếp, thế còn sở hữu gián tiếp có tính không? Có cần có quy định khống chế/hạn chế không? (Đây là những vấn đề thực chất của sở hữu chéo và cần phải có quy định để hạn chế nó, như vậy tên Điều khoản là “hạn chế sở hữu chéo giữa các Công ty” mới đi vào bản chất. Xin nêu một số trường hợp:

Trường hợp 1:

Công ty A (mẹ) góp vốn/mua cổ phần trên 50% vào Công ty A’ (công ty con), Công ty Á thông qua việc đầu tư vào các Quỹ đầu tư để Quỹ đầu tư mua cổ phần/góp vốn của Công ty A. Có bị tính là sở hữu chéo không và Dự thảo cần quy định thêm để hạn chế.

Trường hợp 2:  

Công ty A (mẹ) góp vốn/mua cổ phần trên 50% vào Công ty A’ (Công ty con), Công ty Á ủy thác đầu tư cho Công ty Quản lý quỹ để đầu tư vào các cổ phiếu niêm yết/OTC trên thị trường (trong đó có cổ phiếu của Công ty A. Lúc này, được hạch toán coi như hoạt động kinh doanh/đầu tư chứng khoán thông thường. Vậy có bị tính là sở hữu chéo không và giao dịch có bị vô hiệu?

Trường hợp 3:

Công ty A (mẹ) góp vốn/mua cổ phần trên 50% Công ty Công ty Á (con), Công ty Á góp vốn/mua cổ phần 49,9% vào Công ty A’’, Công ty A’’ quay trở lại đầu tư 49,9% vào Công ty A. Như vậy có bị coi là sở hữu chéo không? Và nếu có thì Dự thảo cần quy định thêm để hạn chế.

Trường hợp 4:

Công ty A mua trái phiếu (công cụ nợ của Công ty chứng khoán X), Công ty Chứng khoán X có tiền đó (tiền vay) lại quay lại đầu tư/mua cổ phiếu của chính Công ty A. Vậy có tính là sở hữu chéo không? Bản chất thì vẫn là sở hữu chéo, nhưng về nguồn vốn (vốn tự có/vốn vay) thì rõ ràng là không.

.....

  Trên thực tế còn nhiều hình thức khác nữa mà xét về bản chất dòng tiền là sở hữu chéo, tuy nhiên hình thức giao dịch lại là không, nếu vậy có cần phải đưa thêm quy định nào nữa để hạn chế, xác định đúng bản chất của vấn đề.

Vì vậy, chúng tôi xin đề nghị được sửa đổi, bổ sung như sau:

3)       Tại Khoản 2 Điều 189 LDN 2014: quy định công ty con “không” được đầu tư góp vốn, mua cổ phần của công ty mẹ, các công ty con của cùng một công ty mẹ “không” được góp vốn, mua cổ phần để sở hữu chéo lẫn nhau. Tuy nhiên, tại khoản điểm c, khoản 1 Điều 212 lại cho phép các công ty (không có vốn nhà nước) đã thực hiện thì được phép duy trì sở hữu chéo đã thực hiện trước ngày 1/7/2015 nhưng không làm tăng tỷ lệ sở hữu chéo. Không tăng tỷ lệ sở hữu chéo ở đây là về tỷ lệ số lượng giao dịch hay tăng về tỷ lệ giá trị tiền/vốn của các giao dịch góp vốn, mua cổ phần đã thực hiện? nếu cấm tăng về giá trị tiền của các giao dịch là không khả thi vì nó biến thiên theo giá cả thị trường.

4)      Theo quy định tại Khoản 5 Điều 3 Dự Thảo, “Chủ tịch công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị của các công ty có liên quan chịu trách nhiệm đảm bảo tuân thủ đúng quy định Điều 189 Luật doanh nghiệp khi quyết định góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của công ty khác. Giao dịch mua cổ phần, phần vốn góp vi phạm quy định tại khoản 2 và 3 Luật doanh nghiệp được coi là vô hiệu...”

    +  Quy định này liệu có khả thi không nếu áp dụng cho các giao dịch mua bán cổ phần của Công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán? Khi mà các Chủ sở hữu cổ phần/cổ phiếu đôi khi không cần biết nhau? Do đó, Ban soạn thảo cần lưu ý và/hoặc có quy định để bảo đảm quyền và lợi ích của Nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán.

   +   Bên cạnh đó, việc giải quyết theo hướng “vô hiệu” đối với giao dịch trên có thể sẽ làm ảnh hưởng tới quyền lợi của bên thứ ba giao kết hợp đồng ngay tình. Theo chúng tôi, trong trường hợp này, để tránh hệ lụy hậu quả pháp lý xảy ra cho bên thứ ba và sự ổn định giao dịch, cần quy định yêu cầu bên mua để tạo ra tình huống đó phải bán lại phần vốn góp, cổ phần cho tổ chức/cá nhân khác hoặc phần vốn góp, cổ phần đó bị kiểm soát đặc biệt bởi một cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức/cá nhân nắm giữ phần vốn góp, cổ phần đó không có quyền biểu quyết.