Kiến nghị về việc xem xét lại Nghị định số 01/2010/ NĐ-CP của Chính phủ ngày 04/01/2010 về chào bán cổ phấn riêng lẻ – Kiến nghị của VPLS Trần Vũ Hải

Theo đề nghị của Bộ trưởng Bộ tài chính, ngày 04/01/2010, Thủ tướng Chính phủ đã ký ban hành Nghị định số 01/2010/ NĐ-CP của Chính phủ ngày 04/01/2010 về chào bán cổ phần riêng lẻ (NĐ 01/2010), và Nghị định này có hiệu lực từ ngày 25/02/2010.

 

Qua tìm hiểu thực tế, chúng tôi nhận thấy NĐ 01/2010 đã gây nhiều khó khăn cho việc huy động của các công ty cổ phần không phải là các công ty đại chúng. Nhiều phòng đăng ký kinh doanh (ĐKKD) địa phương đã không tiếp nhận hoặc không giải quyết các hồ sơ thay đổi ĐKKD tăng vốn điều lệ của các công ty cổ phần.

 

Chúng tôi cho rằng việc ách tắc không đáng có đi ngược lại với chủ trương cải cách thủ tục hành chính của Chính phủ đang triển khai. Do đó theo chúng tôi, Chính phủ cần quan tâm giải quyết ngay những ách tắc này.

 

Qua nghiên cứu nội dung NĐ 01/2010 và các Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán 2006 (cũng là những căn cứ để ban hành Nghị định này), Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật và các văn bản liên quan khác, chúng tôi thấy nhiều nội dung của NĐ 01/2010 cũng như việc ban hành NĐ này đã không phù hợp với các Luật đã nêu trên và mâu thuẫn với nhiều văn bản liên quan khác.

 

Chúng tôi xin nêu một số vấn đề như sau:    

 

1. NĐ 01/2010 không phân biệt giữa Công ty đại chúng và Công ty cổ phần chưa phải Công ty đại chúng trong việc phát hành cổ phần riêng lẻ.  

 

Công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng, không bị điều chỉnh theo Luật chứng khoán 2006 nếu chỉ phát hành cổ phần riêng lẻ, tức chỉ bị điều chỉnh theo Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn của Luật Doanh nghiệp.

 

Công ty đại chúng bị điều chỉnh bởi Luật chứng khoán, nên việc huy động vốn (kể cả phát hành riêng lẻ) cũng cần tuân thủ theo Luật Chứng khoán và các văn bản hướng dẫn về luật này, để đảm bảo quyền lợi của cộng đồng cổ đông, nhà đầu tư.

 

Đáng tiếc cơ quan tham mưu cho Chính phủ ban hành NĐ 01 là Bộ Tài chính đã không hiểu rõ sự khác nhau giữa hai loại công ty trên trong việc phát hành cổ phần riêng lẻ, đánh đồng hai loại công ty này, đưa ra các điều kiện khắt khe và không cần thiết trong việc huy động vốn của công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng, trái Luật Doanh nghiệp và cũng không phù hợp với Luật Chứng khoán 2006.

 

Chúng tôi xin lưu ý trong phạm vi điều chỉnh của Luật Chứng khoán 2006 Điều 1 chỉ quy định điều chỉnh về các hoạt động chàobán chứng khoán ra công chúng, không khẳng định điều chỉnh chào bán chào bán cổ phần riêng lẻ.

 

Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán ngày 24/11/2010 (Luật CK 2010) có điều chỉnh phạm vi áp dụng, trong đó có điều chỉnh việc chào bán chứng khoán, bao gồm cả chào bán cổ phần riêng lẻ. Nhưng luật này chỉ có hiệu lực từ ngày 1/7/2011, đồng thời khẳng định đối với việc chào bán chứng khoán riêng lẻ (trong đó có chào bán cổ phần riêng lẻ) của doanh nghiệp không phải là công ty đại chúng thực hiện theo Luật doanh nghiệp và các văn bản pháp luật có liên quan (khoản1 điều 10a Luật CK 2010).

 

2. Một số quy định của NĐ 01/2010 trái Luật Doanh nghiệp:

 

1. NĐ 01/2010 giao cho Sở kế hoạch đầu tư quản lý chào bán cổ phần riêng lẻ là không phù hợp Luật Doanh nghiệp, Bộ Tài chính – cơ quan tham mưu cho Chính phủ đã ban hành nghị định này đã hiểu sai chức năng của cơ quan đăng ký kinh doanh và Sở kế  hoạch đầu tư (Sở KH & ĐT).  Tuy cơ quan ĐKKD cấp tỉnh thuộc Sở KH & ĐT nhưng cơ quan ĐKKD không phải là Sở KH & ĐT như nhầm lẫn của Bộ Tài chính. Cơ quan ĐKKD thông thường tiếp nhận các hồ sơ về ĐKKD theo hướng dẫn của Chính phủ và Bộ KH & ĐT, thực tế Sở KH & ĐT không là cơ quan tiếp nhận hồ sơ về ĐKKD của doanh nghiệp và không có cơ chế Sở này tiếp nhận hồ sơ thay đổi ĐKKD, trong đó có việc tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần (liên quan đến chào bán cổ phần riêng lẻ). Như vậy việc bế tắc hiện nay trong việc xử lý hồ sơ chào bán cổ phần riêng lẻ (tăng vốn điều lệ) chính xuất phát từ NĐ 01/2010 nhầm lẫn giữa cơ quan ĐKKD và Sở KH & ĐT.

 

2. NĐ 01/2010 không phân biệt giữa chào bán cổ phần riêng lẻ với chào bán cổ phần cho tất cả cổ đông hiện hữu theo tỷ lệ hiện có của họ tại công ty được quy định tại khoản 2 điều 87 Luật Doanh nghiệp. Điều khoản này đã quy định rõ, chi tiết thủ tục chào bán và thủ tục mua, xử lý đối với cổ phần không được mua hết. Trong thủ tục này không có những thủ tục được quy định tại NĐ 01/2010 (được liệt kê tại điều 9 NĐ này).

 

3. NĐ 01/2010 quy định tiền mua chứng khoán phải chuyển vào tài khoản phong tỏa cho đến khi hoàn tất đợt chào bán. Trong khi khoản 3 điều 87 Luật Doanh nghiệp cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin của người mua được ghi đúng và ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông, kể từ thời điểm đó người mua cổ phần trở thành cổ đông công ty. Có nghĩa khi người mua nộp tiền cho Công ty và trở thành cổ đông Công ty, đương nhiên Công ty trở thành chủ sở hữu khoản tiền mà người mua đã nộp, có quyền định đoạt về số tiền này. Việc số tiền này phải nằm trong tài khoản cho đến khi hoàn tất đợt chào bán là bất hợp lý, không có lợi cho Công ty và không phù hợp với quy định trên của Luật Doanh nghiệp. Mặt khác NĐ 01/2010 không định nghĩa thế nào là hoàn tất đợt chào bán cổ phần riêng lẻ (nếu không bán được hết số cổ phần được chào bán có được coi là hoàn tất đợt chào bán không?), dẫn đến khoản tiền này có thể không bao giờ Công ty được sử dụng.

 

4. NĐ 01/2010 hạn chế quyền của nhà đầu tư trái Luật doanh nghiệp bằng việc đưa ra quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần tối thiểu là 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán.  Trong khi Luật Doanh nghiệp tại khoản 3 điều 87 quy định các cổ phần được tự do chuyển nhượng trừ trường hợp cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác (điều 81 khoản 3 Luật Doanh nghiệp) và cổ đông sáng lập trong vòng 03 năm kể từ ngày Công ty được cấp ĐKKD (khoản 5 điều 84 Luật Doanh nghiệp), tuy nhiên cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần cho nhau trong thời hạn này.

 

3. Đề xuất của chúng tôi để sửa đổi NĐ 01/2010.

 

1. Sửa Điều 2 Đối tượng áp dụng là Công ty cổ phần thuộc nhóm Công ty đại chúng hoặc dự kiến sau khi phát hành cổ phần riêng lẻ trở thành công ty đại chúng.
2. Đối với việc phát hành cổ phần cho cổ đông hiện hữu của doanh nghiệp không phải công ty đại chúng áp dụng theo Luật Doanh nghiệp.
3. Đối với việc phát hành riêng lẻ cho đối tượng xác định được và dưới 100 nhà đầu tư (sau khi phát hành không trở thành công ty đại chúng), quy định công ty chỉ gửi cho cơ quan ĐKKD Nghị quyết của Đại hội cổ đông hoặc Hội đồng quản trị của Công ty cổ phần hoặc Hội đồng thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi thành công ty cổ phần). Trong Nghị quyết này phải ghi rõ thời điểm, phương thức và giá chào bán, đối tượng mua đã xác định, cách thức xử lý đối với cổ phần chào bán không được mua hết, và khi hết thời hạn chào bán, Công ty chào bán phải gửi Thông báo kết quả chào bán cùng với việc điều chỉnh vốn điều lệ cho cơ quan ĐKKD.
4. Chính phủ có thể ban hành một nghị định riêng để sửa đổi, bổ sung NĐ 01/2010 với nội dung như đề xuất trên đây.

 

Chúng tôi hy vọng Thủ tướng Chính phủ sẽ quan tâm đến kiến nghị trên của chúng tôi, giải tỏa những bức xúc cho các doanh nghiệp liên quan, thể hiện quyết tâm của Chính phủ trong việc cải cách thủ tục hành chính, tạo các điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh theo đúng pháp luật.