Khi nào liên doanh là hình thức tập trung kinh tế

Pháp luật cạnh tranh cấm các trường hợp Tập trung kinh tế (dưới hình thức sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh) khi nó gây ra hệ quả hạn chế cạnh tranh và/hoặc lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trường.
Điều 18 Dự thảo 15 Luật Cạnh tranh qui định "Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp qui định tại Điều 19 của Luật này (các trường hợp miễn trừ) hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp vừa và nhỏ theo qui định của pháp luật".
Như vậy điều kiện chủ yếu để cấm tập trung kinh tế là khi thị phần tổng cộng của các bên tham gia chiếm trên 50% thị trường liên quan. Điều kiện này về cơ bản là phù hợp với các trường hợp tập trung kinh tế dưới dạng sáp nhập, hợp nhất hoặc mua lại (vì hệ quả của các hình thức này thường là sự cộng gộp thị phần của mỗi bên tham gia tập trung kinh tế).
Tuy nhiên, điều kiện "cộng gộp thị phần của các bên liên quan" này có lẽ là không phù hợp với trường hợp "liên doanh" với lý do:
- Sau khi thành lập liên doanh, về mặt nguyên tắc, thị phần của các bên tham gia liên doanh đều giảm;
- Kết quả của việc liên doanh là sự hình thành một doanh nghiệp mới, về nguyên tắc tổ chức doanh nghiệp này hoạt động độc lập với các bên đã tham gia hình thành lên liên doanh. Điều kiện đơn thuần về thị phần tổng cộng của các bên tham gia liên doanh không phản ánh được nguy cơ tác động tiêu cực đến cạnh tranh sau khi có liên doanh (của cả các bên tham gia liên doanh lẫn doanh nghiệp mới hình thành).
Do đó, điều kiện để cấm hành vi liên doanh, thay vì tập trung vào thị phần cộng gộp của các bên liên doanh, cần chú ý đến các vấn đề sau:
(i) Tác động tiêu cực của việc liên doanh đến cạnh tranh bình thường trên thị trường liên quan; và
(ii) Vị thế (thị phần) của các bên trên thị trường [i]sau khi liên doanh.
Do đó, có lẽ các nhà soạn thảo cần cân nhắc lại điều kiện để cấm liên doanh trong Luật cạnh tranh.
[b]Tham khảo
Để giúp các nhà soạn thảo có thêm thông tin về vấn đề này, chúng tôi xin trích dẫn dưới đây qui định của Luật mẫu về cạnh tranh của UNCTAD và Luật cạnh tranh của Cộng đồng Châu Âu về các điều kiện để việc liên doanh bị cấm (với tính chất là một hình thức có ảnh hưởng tiêu cực đến cạnh tranh)
Luật mẫu của UNCTAD (phần bình luận):
Thoả thuận liên doanh thuộc một trong các hình thức như thoả thuận hạn chế cạnh tranh (thoả thuận định giá, thoả thuận về các điều kiện bán hàng, đấu thầu thông đồng, thoả thuận nhằm phân chia thị trường hoặc có nhiều khả năng dẫn tới việc phân chia sản xuất hoặc lượng bán hàng...).
Như vậy, Liên doanh không được xếp cùng nhóm với Sáp nhập, Hợp nhất hay Mua lại. Do đó những điều kiện của nhóm này không đương nhiên áp dụng cho Liên doanh.
Luật cạnh tranh của Cộng đồng Châu Âu qui định cấm liên doanh khi:
- Các bên tham gia liên doanh (các công ty mẹ) vẫn chiếm giữ một vị thế quan trọng trong cùng thị trường với doanh nghiệp mới hình thành sau khi liên doanh; và
- Sự hợp tác, hệ quả của việc liên doanh, làm tăng cường khả năng của các công ty mẹ trong việc loại bỏ cạnh tranh đối với phần lớn hàng hoá hoặc dịch vụ liên quan.
(Như vậy, Cộng đồng Châu Âu không quan tâm đến doanh nghiệp mới hình thành sau liên doanh mà quan tâm tới vị thế và khả năng cản trở cạnh tranh của các bên tham gia liên doanh sau khi liên doanh).