Góp ý Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản của Ông Hồ Xuân Thắng – Giảng viên Khoa Luật Đại học Sài Gòn – Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 21/3/2014)

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN GÓP Ý TRONG  DỰ THẢO LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN NĂM 2014

                                                                                             Hồ Xuân Thắng[1]

Luật Kinh doanh bất động sản lần đầu tiên được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 9 thông qua ngày 29 tháng 6 năm 2006 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2007. Sau hơn 7 năm thực thi trong đời sống, Luật này đã đóng góp một vai trò rất quan trọng trong việc tạo hành lang pháp lí để làm cơ sở thúc đẩy phát triển kinh tế văn hóa xã hội nói chung. Trong đó, Luật này đã thực sự thể chế hóa cụ thể đường lối, chủ trương chính sách của Đảng và nhà nước ta trong việc tạo môi trường kinh doanh, cạnh tranh thông thoáng trong đó có môi trường kinh doanh thuộc lĩnh vực bất động sản. Việc kinh doanh bất động sản không trái với quy định của pháp luật là nguyên tắc cơ bản đối với các chủ thể tham gia hoạt  động kinh doanh nhằm mục đích sinh lời. Nhất là trong giai đoạn sự phân khúc của thị trường kèm theo tính cạnh tranh có tính toàn cầu hóa đã tác động trực tiếp đến sự hình thành và phát triển chung của các chủ thể kinh doanh. Sự tác động không nhỏ đó nó ảnh hưởng lớn đến việc phải bảo đảm cho các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh bình đẳng, đôi bên cùng có lợi của các quốc gia mà Việt nam chúng ta không phải là một ngoại lệ. Tuy nhiên, từ đó đến nay, một số nội dung của Luật này đã thực sự chưa phù hợp với quy luật chung của thị trường bất động sản trong và ngoài nước, do đó việc sửa đổi bổ sung để điều chỉnh tốt hơn là điều rất cần thiết. Chúng tôi xin nêu ra một số vấn đề cần thiết phải lưu ý sửa đổi, bổ sung cho dự thảo lần này mang tính chất cùng trao đổi, như sau:

1. Nguyên tắc kinh doanh bất động sản

Vấn đề này quy định tại Điều 14 của dự thảo đã thể hiện quan điểm của Đảng và nhà nước ta thống nhất phát triển kinh doanh ngành bất động sản này tương xứng với sự phát triển chung của nền kinh tế nhiều thành phần theo định hướng xã hội hcur nghĩa  ở nước ta. Tuy nhiên với quy định tại Khoản 6 Điều này làm chúng tôi cảm thấy rất băn khoăn “Khuyến khích các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thực hiện việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản, thông qua doanh nghiệp và cá nhân môi giới bất động sản”. Bản chất vấn đề kinh doanh “việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản” đều xuất phát từ sàn giao dịch bất động sản, doanh nghiệp hoặc cá nhân môi giới rồi hay nói cách khác công ty kinh doanh bất động sản thực chất họ cũng là sàn giao dịch bất động sản hoặc là cá nhân môi giới. Quy định này nói về chủ thể thực hiện là chồng chéo không rõ ràng, cho nên đây là một quy định không khả thi để áp dụng trong tương lai. Hơn nữa quy định này nó hình như đi ngược lại việc tự do kinh doanh của các doanh nghiệp trên thương trường. Người kinh doanh có quyền lựa chọn môi trương kinh doanh bất động sản để sinh lời, quyền này thể hiện nguyên tắc tự do, bình đẳng kể cả trên phương diện thỏa thuận quyền và nghĩa vụ khi tham gia kinh doanh. Đứng ở góc độ khoa học pháp lý thì đây thuộc sự thỏa thuận ngang quyền theo hợp đồng kinh doanh bất động sản trong thị trường, đã là thị trương thì nó phải theo tự nhiên không nhất thiết phải khoanh vùng làm cản trở tự do mua bán trao đổi hàng hóa. Nếu quy định như trên rõ ràng chúng ta đang có xu hướng khuyến khích tập trung quyền được kinh doanh bất động sản vào những tổ chức kinh tế là sàn giao dịch Bất động sản và môi giới bất động sản. Nhưng rất tiếc, các tổ chức kinh doanh bất động sản lại chính là những sản giao dịch bất động sản và cá nhân làm chủ trong việc môi giới bất động sản. Theo ý kiến chúng tôi nên bỏ quy định tại khoản 6 Điều 14 của dự thảo lần này để việc kinh doanh bất động sản không phạm lỗi là rào cản hạn chế việc tự do kinh doanh của các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh trên thị trường.

2. Điều kiện đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản

Tại Khoản 1 Điều 9 của dự thảo quy định “ Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản), phải có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”.

Đây là một quy định thiếu tính khoa học, không rõ nghĩa và trái với các quy định khác có liên quan. Với tinh thần của nội dung điều luật, chúng ta có thể hiểu việc kinh doanh bất động sản với việc thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã thì tổ chức, cá nhân có thể song song cùng thực hiện cũng không trái luật. hay nói cách khác chủ thể kinh doanh bất động sản được phép kinh doanh ngành nghề bất động sản trong cùng một thời điểm đang gửi hồ sơ thành lập doanh nghiệp. Như vậy thì quy định trái này với quy định trong thành lập doanh nghiệp là “Doanh nghiệp được hoạt động kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh”[2]. Tức là doanh nghiệp chỉ hoạt động kinh doanh bất động sản khi mà chính doanh nghiệp đó đã thực sự trở thành một tổ chức kinh tế (được phòng ĐKKD cấp tỉnh thành cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh) và sau đó được cấp giấy phép kinh doanh thuộc lĩnh vực kinh doanh bất động sản.  Hơn nữa khi kinh doanh họ không thể là cá nhân nữa mà chính họ là một thể nhân (doanh nghiệp tư nhân) cũng là một tổ chức kinh tế, phải nhân danh tổ chức kinh tế đó để hoạt động kinh doanh chứ không nhân danh cá nhân. Theo chúng tôi, để điều luật dễ hiểu và áp dụng thống nhất chung trong thực tiễn, nên sửa lại theo hướng rõ ràng và nhất quán về điều kiện trong kinh doanh bất động sản“Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã để trở thành một tổ chức kinh tế, phải có vốn pháp định và đăng ký hoạt động kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”.

3. Nguyên tắc chuyển nhượng toàn bộ dự án bất động sản

Khoản 3 Điều 38, quy định: “Việc chuyển nhượng toàn bộ dự án bất động sản phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao dự án đồng ý thông qua quyết định công nhận chủ đầu tư mới hoặc cấp lại giấy chứng nhận đầu tư cho chủ đầu tư mới, đồng thời chủ đầu tư mới được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc được chứng nhận biến động vào giấy chứng nhận đã cấp cho chủ đầu tư chuyển nhượng theo quy định của pháp luật về đất đai”. Đây là một quy định không rõ ràng, không thống nhất và khó thực thi trong thực tiễn, bởi không hiểu rõ khái niệm “cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao dự án đồng ý” là gì? Quy định như trên mâu thuẫn với việc được phép tự do chuyển nhượng quy định tại Khoản 1 Điều này và trái với quyền của các bên trong việc chuyển nhượng dự án quy định tại Điều 40 của dự thảo. Nếu như Khoản 1 là mở thì Khoản 3 là trói buộc bằng một điều kiện khá phức tạp, làm hạn chế việc tự do chuyển nhượng dự án bất động sản. Tại sao việc chuyển nhượng lại phải được sự đồng ý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao dự án. Có cần thiết như vậy không, khi mà dự án là của chủ đầu tư dự án? Đã là của chủ đầu tư thì toàn quyền quyết định chuyển nhượng hay không chuyển nhượng thuộc về chủ sở hữu. Trong khi đó nguyên tắc bảo đảm về quyền sở hữu hợp pháp bằng giấy tờ sau khi chuyển đổi dự án bất động sản quy phạm pháp luật này chưa làm được. Chúng tôi rất băn khoăn về điều này trong thực tiễn, sẽ có rất nhiều cách hiểu khác nhau, không đem lại quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên khi tham gia vào quan hệ chuyển nhượng toàn bộ dự án. Chúng ta thừa hiểu rằng việc chuyển nhượng dự án bất động sản là một loại quan hệ do hai bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng thỏa thuận và phải thông qua cơ quan quản lí nhà nước về dự án bất động sản đầu tư làm thủ tục chuyển nhượng. Vì vậy kiến nghị sửa Khoản 3 điều này phải có sự liên kết logic với quy định tại Khoản 1, ngoài ra cần bổ sung việc khẳng định chuyển từ chủ đầu tư cũ sang chủ đầu tư mới của dự án bất động sản nó luôn bảo đảm tính kế thừa của quyền sở hữu tài sản theo quy định của pháp luật, cụ thể như sau “Việc chuyển nhượng toàn bộ dự án bất động sản phải do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện theo đúng quy định của pháp luật. Khi được cấp lại giấy chứng nhận đầu tư cho chủ đầu tư mới, đồng thời chủ đầu tư mới được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc được chứng nhận biến động vào giấy chứng nhận đã cấp cho chủ đầu tư chuyển nhượng theo quy định của pháp luật về đất đai”

4. Nghĩa vụ của bên cho thuê mua nhà, công trình xây dựng

            Vấn đề Nghĩa vụ của bên cho thuê mua nhà, công trình xây dựng quy định tại Điều 30 của dự thảo khá rõ ràng và nhiều nội dung mới có giá trị pháp lí tương đối cao và ổn định. Tuy nhiên nghĩa vụ tại Khoản 6 Điều này là chưa phù hợp, bởi đây là một khoản định thuộc về cam kết trong hợp đồng cho thuê mua nhà, công trình xây dựng giữa bên cho thuê mua và bên thuê mua thì chính xác hơn. ”Không được đơn phương hủy bỏ hợp đồng khi bên thuê mua thực hiện đúng nghĩa vụ theo hợp đồng”. Quy định này chúng ta có thể hiểu là trong trường hợp bên thuê mua thực hiện đúng hợp đồng thì bên cho thuê mua không được phép đơn phương chấm dứt hợp đồng, ngược lại bên thuê mua mà thực hiện nghĩa vụ không đúng hợp đồng thì bên cho thuê mua đương nhiên sẽ được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng. Với lí giải đó, có thể hiểu quy định này đang nhằm khuyến khích việc đơn phương chấm dứt hợp đồng trong kinh doanh cho thuê mua nhà, công trình xây dựng. Như vậy chắc chắn việc kinh doanh bất động sản bằng hợp đồng thuê mua nhà và công trình xây dựng sẽ không khó khả thi trong thực tiễn. Theo quy định của pháp luật về hợp đồng kinh doanh thì nếu doanh nghiệp thực hiện không đúng nghiã vụ của mình như nội dung hợp đồng đã kí kết thì doanh nghiệp đó phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về phạt vi phạm hợp đồng. Tức là doanh nghiệp đó vi phạm nghĩa vụ của mình thì phải chịu trách nhiệm về hậu quả mà mình đã gây ra. ”Không được đơn phương hủy bỏ...”  Đây là một quy phạm pháp luật cấm đoán không thể nằm trong nội dung của quy phạm pháp luật bắt buộc ”nghĩa vụ” của Điều 30 được, nó sẽ giảm giá trị của quy định, ngoài ra nó sẽ tạo ra một hiệu lực khác không thuộc nội dung điều chỉnh của chủ thể. Theo chúng tôi, cần sử dụng lại tại Khoản 5 Điều 30 của dự thảo cụm từ khoa học hơn để làm cho quy phạm pháp luật nghĩa vụ (bắt buộc) trở nên thuyết phục hơn trong thực tiễn thi hành, cụ thể là: ”Thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng”. Ngoài ra bổ sung cụm từ ”phạt vi phạm” vào  Khoản 6 Điều này của dự thảo ” Bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm (nếu có) do lỗi của mình gây ra.”

5. Quyền của bên bán nhà, công trình xây dựng

Quyền của bên bán nhà, công trình xây dựng được quy định tại Điều 19 của dự thảo như sau: ”1. Yêu cầu bên mua thanh toán đủ tiền theo thời hạn và phương thức thỏa thuận trong hợp đồng. 2. Yêu cầu bên mua nhận nhà, công trình xây dựng theo thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng. 3. Yêu cầu bên mua bồi thường thiệt hại do lỗi của bên mua gây ra. 4. Đơn phương chấm dứt hợp đồng khi bên mua vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. 5. Các quyền khác theo quy định của pháp luật”. Nội dung trong điều này trong dự thảo không có sự chỉnh sửa, giữ nguyên nội dung của luật hiện hành. Nghiên cứu sâu hơn, chúng tôi nhận thấy, quy định tại Khoản 4 lại rất khó thuyết phục trong thực tiễn thi hành khi mà ”điều kiện để đơn phương chấm dứt” không được giải thích trong phần giải thích từ ngữ của dự thảo. Đây là một hạn chế lớn trong việc thống nhất cách hiểu về điều kiện để đơn phương chấm dứt hợp đồng trong thực tiễn thi hành kể cả các chủ thể tham gia hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng nói riêng cũng như cơ quan quản lí nhà nước về kinh doanh bất động sản nói chung. Ngoài ra, nội dung của điều này chưa bảo vệ cho bên bán quyền được phạt vi phạm nếu như bên mua đơn phương chấm dứt hợp đồng hoặc là vi phạm về các nội dung của hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng đã cam kết. Trong thực tiễn thi hành, các tình huống xẩy ra tương đối nhiều, khá phức tạp, xuất phát từ lợi ích nào đó từ bên mua mà bên bán phải chịu rủi ro từ việc đơn phương chấm dưt hợp đồng hoặc vi phạm một trong các nội dung hợp đồng mua bán đã kí kết làm cho bên bán không có cơ hội thực hiện trọn vẹn việc bán của mình. Luật thương mại quy định phạt vi phạm tại Điều 300 là bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, mức phạt do các  bên tự thỏa thuận nhưng không quá 8% giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm kể cả tổng mức phạt do nhiều hành vi vi phạm Điều kiện để đơn phương chấm dứt hợp đồng[3]. Vấn đề áp dụng việc phạt vi phạm hợp đồng trong mua và bán nhà, công trình xây dựng là một chế tài phù hợp với kinh tế thị trường, làm cho các bên tham gia thực h iện tốt nhất quyền và nghiã vụ của mình. Theo ý kiến chúng tôi kiến nghị, cần bổ sung khái niệm ”điều kiện để đơn phương chấm dứt” để được giải thích cụ thể trong phần giải thích từ ngữ của dự thảo, làm thống nhất chung cách hiểu và thực hiện quyền này hiệu quả hơn. Bên cạnh đó, quy định này cũng cần bổ sung chế tài bên bán nhà có quyền phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật (Luật Thương mại) nếu như bên mua vi phạm các nội dung đã cam kết trong việc giao dịch mua bán nhà, công trình xây dựng.

6. Nguyên tắc tổ chức và hoạt động của sàn giao dịch bất động sản

Tại Khoản 2 Điều 53, quy định: “ Sàn giao dịch bất động sản phải là pháp nhân và có đăng ký kinh doanh”. Đây là một quy định chồng chéo, không khả thi trong thực tiễn thi hành, làm cho việc xác định tư cách của một tổ chức kinh tế khi hoạt động kinh doanh sàn giao dịch bất động sản không thống nhất và dễ dàng gây nhầm lẫn. Thực chất vấn đề đòi hỏi đặt ra cần giải quyết trong quy định này là tổ chức và hoạt động của một sản giao dịch bất động sản phải đảm bảo là một pháp nhân chứ không thể là một thể nhân, phải hoạt động khi có chức năng kinh doanh sàn giao dịch bất động sản. Những nguyên tắc này mới phù hợp với việc kinh doanh trong nền kinh tế thị trường như ở nước ta. Dưới góc độ khoa học pháp lí, một tổ chức kinh tế gọi là pháp nhân phải hội tụ đủ 4 yếu tố quy định tại Điều 84 của Bộ Luật Dân sự, đó là: 1. phải được thành lập hợp pháp; 2 có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; 3 có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Như vậy, bản thân yếu tố thứ nhất là “phải được thành lập hợp pháp” nó đương nhiên phải có đăng kí kinh doanh rồi. Căn cứ về địa vị pháp lý của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành thì các tổ chức kinh tế là pháp nhân bao gồm Công ty TNHH; Công ty Cổ phần; Công ty Hợp danh;  (Luật Doanh nghiệp 2005) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã (Luật Hợp tác xã) các loại hình doanh nghiệp hoạt động theo Luật doanh nghiệp nhà nước 2003. Doanh nghiệp muốn hoạt động phải đăng kí kinh doanh thành lập doanh nghiệp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Phòng đăng kí kinh doanh cấp của Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp tỉnh thành theo Luật doanh nghiệp, Phòng ĐKKD cấp quận huyện theo Luật HTX). Sau khi đăng kí kinh doanh thành lập doanh nghiệp là một pháp nhân rồi thì tổ chức kinh tế đó phải đăng kí hoạt động kinh doanh sàn giao dịch bất động sản tại cơ quan chuyên ngành quản lí về lĩnh vực này là này là Sở Xây dựng cơ quan cùng cấp với cơ quan đã cấp giấy chứng nhận ĐKKD là Sở Kế hoạch và đầu tư. Cơ quan chuyên ngành sẽ cấp cho tổ chức pháp nhân này quyền được hoạt động gọi là giấy phép kinh doanh sàn giao dịch bất động sản. Trong trường hợp này thì nguyên tắc tổ chức và hoạt động sàn giao dịch bất động sản bắt buộc phải có giấy phép của cơ quan quản lí chuyên ngành và như vậy không thể quy định “và có đăng ký kinh doanh”. Theo quan điểm của chúng tôi, quy định phải rõ ràng, khoa học và thống nhất, nên sửa đổi Khoản 2 Điều này của dự thảo như sau: “Sàn giao dịch bất động sản phải là pháp nhân và đăng kí chức năng hoạt động kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật”.

7. Nguyên tắc kinh doanh dịch vụ bất động sản

Nguyên tắc này được ban soạn thảo đưa ra tại Điều 44 phù hợp với các nguyên tắc chung của quan hệ về tài sản trong nền kinh tế thị trường như phải bảo đảm công khai, trung thực và tuân thủ pháp luật. Tuy nhiên, quy định tại Khoản 3 Điều này chưa thật sự toát lên nguyên tắc tự nguyện của các bên khi tham gia vào quan hệ này theo đúng quy định của pháp luật “Việc kinh doanh dịch vụ bất động sản phải thông qua hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản”. Dưới góc độ khoa học pháp lí cụm từ “Hợp đồng” nó đã thể hiện đầy đủ ý chí tự nguyện cam kết của các bên là chủ thể tham gia vào một quan hệ nào đó. Do chủ thể là các bên thực hiện, tức là do chính các bên tự xác lập quan hệ về kinh doanh dịch vụ bất động sản thông qua hình thức bằng hợp đồng, còn gọi là kí kết hợp đồng, đó là khâu rất quan trọng không thể thiếu để xác định quyền và nghĩa vụ của nhau. Còn “thông qua” tức là khi các bên đã kí kết hợp đồng rồi là phải nhắc lại toàn bộ nội dung của hợp đồng đó như trong thực tế chúng ta phải đọc lại biên bản làm việc hay biên bản nào đó thì gọi là thông qua biên bản cho các bên tham gia được rõ. Nếu chúng ta dùng từ “thông qua” trong nguyên tắc này thì không đạt được mục đích yêu cầu của một quy phạm mà nội dung cuả nó cần diễn tả. Sự phiến diện trong nội hàm của quy định tạo nên sự thiếu thống nhất trong khi thực hiện và cuối cùng là quy định không có tính thuyết phục đối với tất cả các giai tầng trong xã hội. Cho nên, chúng tôi kiến nghị nên sửa lại Khoản 3 Điều này trong dự thảo như sau: “Việc kinh doanh dịch vụ bất động sản phải do các bên tự nguyện thỏa thuận bằng hình thức hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản”. Như vậy nó rất khoa học, đảm bảo đúng nguyên tắc tự nguyện của các bên trong quan hệ kinh doanh dịch vụ bất động sản nhằm mục đích sinh lời.  “Việc kinh doanh dịch vụ bất động sản phải thông qua hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản”.

Với tư cách Luật này là một ngành luật chuyên ngành độc lập, có chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội thuộc lĩnh vực kinh doanh bất động sản. Chúng tôi rất kì vọng việc sửa đổi, bổ sung một số vấn đề trong dự thảo luật lần này sẽ là động lực tốt, thổi một luồng sinh khí mới có tính quyết định vào nền kinh tế thị trường của chúng ta. Bên cạnh đó nó chứng minh một cách cụ thể hơn việc đề ra chủ trương chính sách đúng đắn của Đảng và nhà nước ta trong việc nhà nước quản lí lĩnh vực kinh doanh bất động sản bằng các quy định của pháp luật.

[1] Giảng viên Khoa Luật trường Đại học Sài Gòn

[2] Theo Luật doanh nghiệp năm 2005

[3] Điều 301 Luật thương mại 2005