Góp ý dự thảo luật

Tôi là Luật sư TRƯƠNG NHẬT QUANG, thuộc Đoàn Luật sư tỉnh Bình Dương, sau khi nghiên cứu Dự thảo Luật Chuyển giao công nghệ (sau đây gọi là Dự thảo), tôi có ý kiến như sau:

1.      Bố cục của Dự thảo chưa được cơ cấu hợp lý khi quy định các nội dung quản lý nhà nước về hoạt động chuyển giao công nghệ (các Điều 6, 7, 8, 9, 10) tại ngay chương I là chương Quy định chung bởi các lẽ sau đây:

-         Thứ nhất: Đây là luật quy định về chuyển giao công nghệ nhưng khi chưa quy định về nội dung của chuyển giao công nghệ mà đã quy định về quản lý là chưa hợp lý. Việc quản lý nhà nước về chuyển giao công nghệ chỉ phát sinh sau khi có hoạt động chuyển giao công nghệ. Như vậy, chuyển giao công nghệ là cái có trước, còn quản lý nhà nước về chuyển giao công nghệ là cái có sau nên khi chưa quy định nội dung của chuyển giao công nghệ mà đã quy định ngay quản lý nhà nước về chuyển giao công nghệ thì sẽ không hợp lôgic. Việc quản lý chỉ được đặt ra sau khi biết rõ nội dung của hoạt động đó là gì, nếu không sẽ không rõ nội dung quản lý hoặc việc quản lý không có cơ sở thực tiễn. 

-         Thứ hai: việc quy định ngay nội dung quản lý nhà nước tại những điều đầu tiên của chương I sẽ tạo cảm giác ngay từ đầu nhà nước đã can thiệp vào hoạt động này trong khi chuyển giao công nghệ là hoạt động thương mại mang tính chất dân sự.

-         Thứ ba: Mặc dù các Điều 6, 7, 8, 9, 10 tại chương I đã quy định về quản lý nhà nước và trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước về chuyển giao công nghệ nhưng tại các Điều 53, 54, 55 thuộc chương IV lại tiếp tục quy định một số nội dung quản lý nhà nước nữa. 

-         Thứ tư: Trong kỹ thuật lập pháp ở nước ta hiện nay, hầu hết các luật thường có chương Quản lý nhà nước tại phần cuối của luật và toàn bộ nội dung quản lý nhà nước, trách nhiệm của các cơ quan quản lý được quy định tập trung tại chương này, không quy định tản mạn tại nhiều chương hoặc đặt tại chương I.  

-         Kiến nghị: nên kết hợp các Điều 6, 7, 8, 9, 10 của chương I với Điều 53, 54, 55 của chương IV thành một chương riêng có tên là Quản lý nhà nước và đặt trước chương Điều khoản thi hành.

2.       Tại Điều 1 Dự thảo quy định: “Luật này quy định về hoạt động chuyển giao công nghệ trong nước, từ nước ngoài vào Việt Nam và từ Việt Nam ra nước ngoài…” và tại các khoản 6, 7, 8 Điều 3 có giải thích các khái niệm: chuyển giao công nghệ trong nước, chuyển giao công nghệ từ nước ngoài vào Việt Nam và chuyển giao công nghệ từ Việt Nam ra nước ngoài nhưng trong toàn bộ nội dung của Dự thảo không thấy có sự phân biệt hoặc có sự điều chỉnh khác nhau giữa ba hình thức chuyển giao này. Nếu không phân biệt hoặc không có quy chế pháp lý riêng cho từng hình thức chuyển giao này thì không cần thiết phải có sự giải thích từng khái niệm.

3.      Khoản 2 điều 3 giải thích “Công nghệ là các giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật (có kèm hoặc không kèm theo công cụ, phương tiện) dùng để biến các nguồn lực thành sản phẩm”. Như vậy, theo sự giải thích này thì công nghệ chỉ bao gồm: 1) giải pháp; 2) quy trình; 3) bí quyết kỹ thuật nhưng tại khoản 1 điều 9 quy định công nghệ bao gồm: 1) bí quyết kỹ thuật; 2) giải pháp kỹ thuật, giải pháp hợp lý hóa sản xuất; 3) quy trình kỹ thuật; 4) kỹ năng, kiến thức kỹ thuật; 5) thông tin dữ liệu về công nghệ, thông số kỹ thuật, bản vẽ, sơ đồ kỹ thuật; 6) phần mềm máy tính gắn với quy trình sản xuất, dịch vụ. Như vậy, công nghệ theo quy định tại khoản 1 điều 9 có nội hàm rộng hơn rất nhiều so với quy định tại khoản 2 điều 3. Thế nhưng, chúng tôi cho rằng, nội dung của của khoản 1 điều 9 vẫn chưa đủ vì ở đây chỉ quy định về công nghệ trong kỹ thuật, sản xuất mà không thấy quy định về công nghệ trong quản lý. Ngày nay, quy trình, kỹ năng, công nghệ quản lý chiếm một vai trò rất quan trọng cả trong lĩnh vực sản xuất và phi sản xuất mà việc xây dựng nên chuỗi cung toàn cầu của tập đoàn bán lẻ lớn nhất thế giới Wal- Mart là một thí dụ điển hình. Tập  đoàn Wal – Mart là một tập đoàn bản lẻ, họ không phải là nhà sản xuất nhưng họ đã xây dựng nên được một quy trình quản lý rất khoa học từ việc đặt hàng từ nhà sản xuất, đến quản lý kho hàng khổng lồ, chuyển hàng hóa từ kho hàng đến hệ thống bán lẻ trên toàn thế giới. Một ngày nào đó, khi các nhà bán lẻ của Việt Nam hiện nay như Sài gòn Coop, Maximark, G7 mart …muốn được Wal- Mart chuyển giao công nghệ điều hành chuỗi siêu thị của Wal – Mart cho các doanh nghiệp Việt Nam thì đó chính là chuyển giao công nghệ nhưng là công nghệ quản lý, điều hành. Dự thảo chưa quy định lĩnh vực này.

4.      Điều 20 quy định nội dung hợp đồng chuyển giao công nghệ, tại khoản 11 có quy định về phạt do vi phạm hợp đồng. Chúng tôi cho rằng quy định này không phù hợp bởi các lẽ sau đây:

-         Theo quy định của pháp luật nước ta thì phạt do vi phạm hợp đồng là một loại chế tài tùy nghi (Điều 300 Luật thương mại, điều 422 Bộ Luật Dân sự 2005), tức là loại chế này chỉ phát sinh khi các bên tham gia quan hệ hợp đồng có thỏa thuận trong hợp đồng. Việc có phạt hay không hoàn toàn là do sự thỏa thuận của các bên, pháp luật không bắt buộc. Do đó, Dự thảo đưa loại chế tài này vào nội dung của hợp đồng chuyển giao công nghệ là trái với nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên khi thiết lập hợp đồng.

-         Theo quy định tại điều 292 Luật Thương mại, có đến 06 loại chế tài khác nhau. Việc áp dụng loại chế tài nào là do thỏa thuận của các bên khi thiết lập quan hệ hợp đồng. Do đó, nội dung của hợp đồng chỉ quy định một loại chế tài là chưa phù hợp.

-         Kiến nghị: khoản 11 điều 20 thay thế quy định “phạt do vi phạm hợp đồng”  bằng quy định “các loại chế tài áp dụng” (còn việc áp dụng loại chế tài nào, bao nhiêu loại do các bên tự quyết định). 

5.      Cũng liên quan đến việc áp dụng chế tài trong hợp đồng chuyển giao công nghệ, khoản 1 điều 61 Dự thảo liệt kê 06 loại chế tài; khoản 2, khoản 3 quy định điều kiện áp dụng một số loại chế tài. Thế nhưng, khoản 4 lại quy định: “việc áp dụng các loại chế tài đối với hành vi vi phạm hợp đồng chuyển giao công nghệ được thực hiện theo quy định của pháp luật thương mại”. Như vậy, khoản 4 đã dẫn chiếu đến việc áp dụng chế tài trong hợp đồng chuyển giao công nghệ là áp dụng chế tài của Luật thương mại và đã bao quát toàn bộ nội dung của khoản 1, 2, 3 Điều 61 Dự thảo. Do đó, nội dung của khoản 1, 2, 3 không còn cần thiết nữa vì thực chất quy định về chế tài và điều kiện áp dụng một số loại chế tài mà Dự thảo quy định tại khoản 1, 2, 3 Điều 61 đã được Luật thương mại quy định rất rõ (mục 1 chương 7 Luật thương mại). Do đó, chúng tôi kiến nghị bỏ các khoản 1, 2, 3 điều 61, chỉ giữ lại khoản 4 là đủ, nếu quy định như Dự thảo sẽ có sự trùng lắp giữa quy định tại các khoản 1, 2, 3 với khoản 4.

6.      Một số vấn đề khác:

-         Nên bỏ quy định “bồi thường thiệt hại (nếu có) cho bên nhận công nghệ và bên thứ ba do không thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng” tại điểm đ khoản 2 điều 25 vì điểm b khoản 2 điều 25 đã quy định rồi. Hành vi không thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng tại điểm đ  cũng là hành vi vi phạm hợp đồng tại điểm b.

-         Nên thay cụm từ “pháp nhân” tại khoản 1 điều 28 bằng cụm từ “tổ chức, cá nhân” vì trong toàn bộ Dự thảo không có điều khoản nào quy định chỉ có pháp nhân mới được xuất khẩu, nhập khẩu công nghệ. Mặt khác, theo quy định của pháp luật nước ta thì doanh nghiệp tư nhân không phải là pháp nhân, nếu theo quy định tại khoản 1 điều 28 thì doanh nghiệp tư nhân sẽ không được phép xuất khẩu, nhập khẩu công nghệ.       
     

Trên đây là một số ý kiến đóng góp của tôi đối với Dự thảo Luật Chuyển giao Công nghệ.