Góp ý của TS Lê Thị Thu Thuỷ – ĐH Quốc gia Hà Nội

Góp ý Dự thảo Nghị định về tổ chức, quản trị và hoạt động của ngân hàng thương mại (Dự thảo)

  TS. Lê Thị Thu Thuỷ - Khoa Luật - ĐHQGHN
 
 
I.  Bối cảnh ra đời của Dự thảo: 
  
Hội nhập kinh tế quốc tế đã, đang trở thành yêu cầu bức xúc, tất yếu đối với mỗi quốc gia. Việt Nam không nằm ngoài "vòng hội nhập" đó. Tuy nhiên, là một nước chịu ảnh hưởng lớn của tàn dư chiến tranh, những gánh nặng của thời kỳ bao cấp, Việt Nam đang vận hành nền kinh tế trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế với một xuất phát điểm nền kinh tế thị trường mới ở mức tiếp cận "ban đầu", còn nhiều bỡ ngỡ, bất cập về cơ chế, môi trường, trình độ, kinh nghiệm quản lý và điều hành. Trước một thực tế của xu thế toàn cầu hoá, mỗi quốc gia nói chung và Việt Nam nói riêng  chỉ có cách lựa chọn duy nhất là "lối đi, bước đi", lộ trình sao cho thích hợp với điều kiện, hoàn cảnh cụ thể của mình. 

Có thể nói, trong mọi lĩnh vực hội nhập đều rất phức tạp. Nhưng hội nhập trong lĩnh vực tài chính nói chung, hội nhập trong lĩnh vực ngân hàng nói riêng có những nét đặc thù, có độ phức tạp, nhạy cảm cao nhất. Sự nhạy cảm này xuất phát từ nguyên nhân ngân hàng kinh doanh trong lĩnh vực tiềm ẩn rủi ro lớn, có tác động trực tiếp đến an ninh tài chính của quốc gia, có thể kéo theo biến động về chính trị. Nếu không tỉnh táo trong tiến trình hội nhập về ngân hàng thì hậu quả mà nó mang lại thật không dễ gì kiểm soát. 

Kinh nghiệm các nước đi trước cho thấy: hội nhập về lĩnh vực tài chính, ngân hàng phải được tiến hành một cách thận trọng, không thể nóng vội. Để hội nhập quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng, hệ thống ngân hàng của Việt Nam phải có những thay đổi căn bản, như hoạt động phải có hiệu quả, an toàn, hình thành các ngân hàng thương mại lớn, có uy tín, khả năng cạnh tranh ở thị trường trong và ngoài nước. Bên cạnh yếu tố về vốn một trong những yếu tố cơ bản để tạo nên sự thay đổi đó là vấn đề tăng cường năng lực quản trị, điều hành của ngân hàng thương mại. Hội nhập kinh tế quốc tế đặt ra nhiều thách thức đối với các quốc gia. Trong đó việc xây dựng một đội ngũ các nhà quản lý hiện đại có tầm vóc quốc tế là một yêu cầu cực kỳ quan trọng. 

Không ít ngân hàng vẫn còn tình trạng chưa phân định trách nhiệm và quyền hạn một cách không rõ ràng giữa Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Ban điều hành. Công tác quản trị, kiểm soát, điều hành của ngân hàng thương mại không theo kịp với đòi hỏi của nền kinh tế thị trường và việc thực hiện nghiệp vụ của chính bản thân ngân hàng. Các thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT) - thường là các chủ doanh nghiệp chưa thực sự quan tâm đến ngân hàng mình và gần như giao phó cho Chủ tịch HĐQT, ban điều hành giải quyết công việc. Kiểm soát viên tại nhiều ngân hàng chưa thực hiện đầy đủ vai trò giám sát và cảnh báo các nguy cơ mất khả năng an toàn của ngân hàng.  Nhiều vị giám đốc bị động, không chủ động lên kế hoạch đối phó với những thách thức từ môi trường khách quan bên ngoài. 

Có một thực tế là chính bản thân nhiều vị lãnh đạo ngân hàng do trình độ năng lực còn hạn chế nên không biết cách quản lý, điều hành doanh nghiệp mình, giao việc cho cấp dưới thường giao một chiều, không hướng dẫn công việc, động viên nhân viên, thiếu sự đồng cảm chia sẻ với nhân viên. Nhiều lãnh đạo không cho cấp dưới biết những thông tin (bưng bít thông tin) về nguồn vốn, lời lỗ, dòng tiền với những phân tích cụ thể nên nhân viên rất thiếu thông tin, hạn chế sự sáng tạo trong việc phấn đấu đưa ngân hàng phát triển. Ngoài ra, nhiều nhà lãnh đạo không dự kiến được các khó khăn, trở ngại, những biến động của môi trường kinh doanh và không có những kế hoạch dự phòng, không đánh giá được chính xác con số nợ xấu của ngân hàng mình là bao nhiêu, có tâm lý sợ thay đổi, do vậy dẫn đến trường hợp các ngân hàng hoạt động theo "lối mòn", không phát triển được sản phẩm, dịch vụ và qui mô hoạt động nhỏ (Xin nhấn mạnh là điểm mạnh của ngân hàng nước ngoài là cung ứng dịch vụ - chiếm tới trên 40% tổng thu nhập, trong khi đó ngân hàng Việt Nam vẫn hoạt động tín dụng là chủ yếu, sản phẩm dịch vụ còn nghèo nàn, thiếu các định chế chuẩn quốc tế như quản trị rủi ro, quản trị tài sản nợ, tài sản có, nhóm khách hàng, loại sản phẩm, kiểm toán nội bộ) . Chính vì vậy, một tất yếu khách quan, khi các ngân hàng 100% vốn nước ngoài xuất hiện, làm thay đổi mạnh cơ cấu thị phần tiền tệ thì những ngân hàng yếu kém, qui mô nhỏ sẽ phải sáp nhập. Do đó, quản trị ngân hàng đóng vai trò quyết định trong việc nâng cao hiệu quả hoạt động của nó. Quản trị, điều hành ngân hàng tốt chính là việc đảm bảo rằng Ban giám đốc điều hành công ty một cách có hiệu quả, công ty hoạt động có lợi nhuận và vì quyền lợi của các cổ đông, dựa trên cơ sở tính minh bạch trong hoạt động của công ty. 

Quản trị ngân hàng tốt là một trong những cơ sở tạo niềm tin của công chúng vào ngân hàng. Ngày nay với sự gia tăng cạnh tranh từ các công ty môi giới tài chính, bảo hiểm, tổ chức phi ngân hàng và nhiều tổ chức khác, các ngân hàng luôn phải nỗ lực tìm cách thu hút và giữ chân những khách hàng tiềm năng của mình[1]. Để đạt được mục tiêu này, các doanh nghiệp nói chung, ngân hàng nói riêng cần tuân thủ nguyên tắc cơ bản về quản trị công ty như: Đảm bảo quyền lợi cho mọi cổ đông của công ty: quyền sở hữu, tự do chuyển nhượng chứng khoán, tham dự Đại hội đồng cổ đông…; đối xử công bằng đối với các cổ đông; Tăng cường vai trò của những người có quyền lợi liên quan đến công ty trong công tác quản trị; Công bố thông tin và tính minh bạch trong hoạt động của công ty; Tăng cường trách nhiệm của Hội đồng quản trị, ban kiểm soát. 

Vậy hội nhập kinh tế quốc tế là thời cơ và là thách thức rất lớn đối với các ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Thách thức lớn nhất là cạnh tranh. Sự cạnh tranh này không chỉ được thể hiện giữa các ngân hàng trong nước với nhau mà còn mở rộng ra cả với ngân hàng nước ngoài (đặc biệt, trong điều kiện hoạt động của các ngân hàng nước ngoài hơn hẳn các ngân hàng thương mại trong nước, sự cạnh tranh càng trở nên khốc liệt). Do vậy, để đối đầu với cạnh tranh, việc nâng cao năng lực quản trị, điều hành của các ngân hàng thương mại hiện nay  là vấn đề cần thiết hơn bao giờ hết, tạo động lực cho sự tồn tại và phát triển các ngân hàng.  Điều này đòi hỏi phải có một văn bản riêng qui định về tổ chức, quản trị, hoạt động của NHTM, trong đó nhấn mạnh về quản trị NHTM. Quản trị ngân hàng TM phải phù hợp với thông lệ quốc tế, có tính tới những điều kiện đặc thù của Việt Nam.
 
II. Góp ý cụ thể vào Dự thảo:

1. Nguyên tắc xây dựng Dự thảo:  Vì Dự thảo đề cập tới ngân hàng thương mại - một lọai hình DN đặc thù trong nền kinh tế, được thành lập và hoạt động theo Luật các TCTD và các qui định khác của pháp luật có liên quan (trong đó có Luật DN), do vậy những nội dung đã được qui định về DN nói chung trong Luật DN, về ngân hàng nói riêng (trong Luật các TCTD) hoặc Luật khác nếu  thấy không cần thiết phải chi tiết, cụ thể hoá thì không nên nhắc lại trong Dự thảo, tránh tình trạng rườm rà của văn bản.

Các qui định trong Dự thảo nên tránh tình trạng chung chung, khó áp dụng, hoặc “theo hướng dẫn của NHTW”, hoặc “khi được NHTW chấp thuận”; nên hướng tới đảm bảo quyền tự chủ trong hoạt động của ngân hàng thương mại, hạn chế  sự can thiệp từ phía các cơ quan công quyền. Vì đây là Nghị định nên càng chi tiết bao nhiêu càng tốt bấy nhiêu.
Ngoài ra, thuật ngữ Ngân hàng Nhà nước VN nên có giải thích là NHTW, gắn với việc xây dựng một đạo luật về NHTW trong tương lai gần.

2. Điều 1: Phạm vi điều chỉnh: nên ngắn gọn: NĐ qui định về tổ chức, quản trị và hoạt động của các NHTM được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam vì: nếu để như hiện nay sẽ dẫn đến tình trạng NĐ phải sửa đổi khi Luật về ngân hàng mới được ban hành và cũng không chính xác vì  ngân hàng thương mại được thành lập, tổ chức, hoạt động không chỉ dựa vào qui định của Luật chuyên ngành về ngân hàng mà còn căn cứ cả vào các qui định khác có liên quan.

3. Điều 3: qui định như hiện nay là rộng quá, bao gồm không chỉ NHTM mà còn cả các TCTD phi ngân hàng, tổ chức khác có hoạt động ngân hàng (khi NHTW cho phép). Điều này cũng trái với Luật các TCTD (khoản 2 Điều 20). Vì vậy, ngân hàng nên được hiểu là doanh nghiệp được NHTW cấp giấy phép thành lập và hoạt động và được thực hiện toàn bộ hoạt động nghiệp vụ ngân hàng.

4. Điều 5: khoản 4: Khái niệm về NHTM 100% vốn nước ngoài cần xác định rõ đây là ngân hàng thành lập theo pháp luật Việt Nam, chứ không chỉ tại Việt Nam. Bên cạnh đó, 100% vốn điều lệ thuộc sở hữu của ai? của nhà đầu tư nước ngoài nói chung hay chỉ của ngân hàng, TCTD nước ngoài? Ở điểm này cần có sự phân biệt giữa một doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thông thường với một ngân hàng TM 100% vốn nước ngoài. Ngoài ra, tại sao lại hạn chế hình thức của loại hình ngân hàng này (chỉ thành lập dưới hình thức CTTNHH 1 thành viên hoặc từ hai thành viên trở lên?). Phải chăng là sự hạn chế cạnh tranh? Các hình thức DN khác thì sao? Công ty cổ phần chẳng hạn. Như vậy liệu có đảm bảo các nguyên tắc khi thực hiện các cam kết quốc tế không? Có sự phân biệt đối xử không?

Điều 5, khoản 5: về hình thức tổ chức của công ty cũng bị hạn chế, trái với qui định trong Luật DN.

Điều 5, khoản 6: Dùng thuật ngữ công ty con cho phù hợp với Luật DN vì có công ty mẹ, ắt phải có công ty con. Dùng “công ty trực thuộc” nhiều khi dễ gây nhầm lẫn với các chi nhánh, SGdịch trực thuộc ngân hàng. Thêm vào đó chỉ cần qui định về công ty con do ngân hàng mẹ  thành lập khi: ngân hàng sở hữu trên 50%.....Nên bỏ khoản 7 Điều 5.

Điều 5 Khoản 10: nên bỏ (đã có trong K 13 Đ4 LDN).

Điều 5 KHoản 12: Về thành viên HĐQT kiêm nhiệm nên xác định là đồng thời nắm giữ một hoặc nhiều chức danh khác tại ngân hàng đó hay nhiều ngân hàng (sao cho không mâu thuẫn với Điều 20 của Dự thảo và điều 37, k 5 Luật các TCTD).

Điều 5 khoản 18: về tổ chức lại ngân hàng khi chuyển đổi loại hình hoạt động ngân hàng là không khả thi, dễ tạo cơ chế xin cho vì hoạt động ngân hàng là một chuỗi các hoạt động không tách rời nhau, bổ trợ cho nhau, việc chuyển đổi loại hình hoạt động ngân hàng luôn diễn ra, thể hiện sự linh hoạt, mềm dẻo trong hoạt động kinh doanh nên không cần phải làm thủ tục tổ chức lại ngân hàng,  .

5. Điều 8 nên qui định về sự thanh tra, giám sát trực tiếp của NHTW.

6. Điều 10: Về nguồn vốn rất khó xác định vốn vay hay là vốn của chủ sở hữu, vì vậy nên bỏ cụm từ: “không được sử dụng tiền vay dưới bất kỳ hình thức nào để góp vốn điều lệ NH”.

Thiếu điều kiện về địa điểm hoạt động kinh doanh ngân hàng đạt tiêu chuẩn, có các biện pháp an toàn và các biện pháp # liên quan đến hoạt động kinh doanh của ngân hàng. Đây là điều kiện tối cần thiết để thực hiện hoạt động ngân hàng. Có thể so sánh với công ty chứng khoán khi thực hiện các hoạt động, ví dụ môi giới.

7. Điều 13 khoản 2: qui định về một số lĩnh vực hoạt động của công ty con là không cần thiết. Như vậy sẽ hạn chế quyền tự do kinh doanh của công ty con và không đáp ứng được nhu cầu ngày càng đa dạng hoá các sản phẩm, dịch vụ trong tương lai của các doanh nghiệp.

8. Về chương III: Nguyên tắc quản trị chung: nên bỏ chữ “chung” và thêm “ngân hàng thương mại”

Điều 19: khoản b về người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nhưng chưa bị kết án thì vẫn có thể đảm nhiệm không? (một người chưa bị coi là có tội khi chưa có bản án có hiệu lực của Toà án) 

Điều 20 điểm c khoản 1 khó áp dụng đối với ngân hàng liên doanh.Chủ tịch Hội đồng quản trị của TCTD này không được phép tham gia Hội đồng quản trị hoặc tham gia điều hành TCTD khác, trừ trường hợp tổ chức đó là công ty của TCTD. Qui định này rất khó áp dụng với ngân hàng liên doanh. Phần lớn các ngân hàng liên doanh có vốn điều lệ theo cơ cấu 50/50 phân đều cho các đối tác trong nước và nước ngoài. Vì tầm quan trọng của ngân hàng liên doanh nên các bên thường cử những người có trọng trách cao nhất vào cương vị Chủ tịch và Phó Chủ tịch HĐQT. Nếu chấp hành đúng qui định trên đây thì chỉ có cấp trưởng phòng trở xuống của ngân hàng thương mại trong nước mới được làm Chủ tịch HĐQT của ngân hàng liên doanh và như vậy sẽ dẫn đến tình trạng quản lý kém, không "môn đăng hậu đối" trong tương quan với đối tác nước ngoài, mặt khác sẽ tạo ra sự không tương xứng, không hợp lý về trình độ giữa Chủ tịch HĐQT với các thành viên trong Ban điều hành của liên doanh và không tập trung được trí tuệ và trách nhiệm của các bên đối với hoạt động liên doanh. Vì vậy cần có ngoại lệ đối với ngân hàng liên doanh mà phần vốn góp của TCTD trong nước chiếm từ 50% trở lên.

Điều 20 khoản 3 điểm d: TGĐ phải cư trú tại VN trong thời gian đương nhiệm. Qui định này cứng nhắc, không cần thiết.đối với ngân hàng hoạt động toàn cầu thì điều này không thực sự cần thiết vì Tổng giám đốc không phải tự mình làm tất cả các công việc điều hành Ngân hàng tại Việt Nam mà có rất nhiều các phòng ban chuyên trách trong khu vực, trên toàn cầu hỗ trợ (kể cả các phòng ban này không có mặt tại Việt Nam). Do vậy, qui định này nên bãi bỏ miễn sao Tổng giám đốc có thể đảm bảo hoạt động bình thường của ngân hàng phù hợp với qui định của pháp luật Việt Nam hoặc theo cơ chế uỷ quyền hợp pháp. 

Về tiêu chuẩn đối với thành viên HĐQT độc lập vẫn chưa đưa ra được các tiêu chí khách quan thể đánh giá tính độc lập.

9.     Về quản trị NHTMCP (Chương IV): chỉ qui định những gì đặc thù liên quan đến  NHTMCP thôi, những gì đã có trong Luật DN không nên nhắc lại. Khoản 5 Điều 29 qui định ngân hàng phải có tối thiểu 100 cổ đông không khuyến khích được sự ra đời của loại hình ngân hàng này, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân và cũng khác xa so với qui định  trong Luật DN (chỉ cần 3 cổ đông). Trong khi đó, đây là loại hình ngân hàng có nhiều ưu điểm, là nòng cốt của hệ thống ngân hàng trong tương lai, thâm chí các NHTMNN cũng còn phải CPH. Xu hướng là đại chúng hoá ngân hàng chứ không phải ngân hàng nào khi thành lập cũng trở thành công ty đại chúng ngay. Đòi hỏi phải có lộ trình. Tham khảo Luật Ngân hàng Ba Lan năm 1989 Điều 57.1. Các ngân hàng có thể thành lập bởi pháp nhân và thể nhân với số lượng các sáng lập viên không dưới: 3 người nếu NH do các pháp nhân sáng lập, mười người nếu NH do các thể nhân sáng lập (không áp dụng đối với ngân hàng được thành lập bởi Kho bạc Nhà nước, bởi 1 ngân hàng trong nước, 1 ngân hàng nước ngoài hoặc 1 tổ chức ngân hàng quốc tế). 

Về tỷ  lệ sở hữu cổ phần (Điều 36): việc sở hữu vượt tỷ lệ nêu trên phải được Thống Đốc NHTW phê chuẩn là không cần thiết. Không nên qui định ngoại lệ ở đây, dễ tạo cơ chế xin cho. Thêm vào đó “dựa trên cơ sở lợi ích quốc gia” là tiêu chí mang tính định tính, không rõ ràng, cụ thể. Ngoài ra, không nên có sự phân biệt đối xử giữa tỷ lệ sở hữu cổ phần tối đa giữa nhà đầu tư là cá nhân và là tổ chức, bởi lẽ họ đều là những chủ thể có địa vị pháp lý ngang bằng nhau, việc sở hữu cổ phần là phụ thuộc vào khả năng tài chính của mỗi chủ thể. Nên qui định một mặt bằng chung là không quá 20%. Bên cạnh đó cũng nên có sự thống nhất với Qui định trong NĐ 69/2007/NĐ – CP ngày 20/4/2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của NHTMVN.

10.  Quản trị NHTM Nhà nước (Chương V): 

Khoản 4 Điều 67: nên qui định chủ sở hữu nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản ngân hàng (thay vì yêu cầu phá sản NH). 
Khoản 7 Điều 67: Phê chuẩn các Qui định nội bộ của ngân hàng

11. Chương VIII: 

Mục 1: nên qui định về nguyên tắc thực hiện hoạt động ngân hàng như: dựa trên cơ sở thoả thuận, tôn trọng quyền tự do ý chí của các bên ngân hàng và khách hàng; bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng; tôn trọng quyền tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân….Ngoài ra, cần có các qui định chi tiết hơn về các loại nghiệp vụ cơ bản của ngân hàng: ví dụ về huy động vón dưới hình thức tiền gửi, cấp tín dụng dưới hình thức bao thanh toán…; Không nên chỉ dựa vào các Quy chế do Thống Đốc NHTW ban hành.
 
Mục 2 nên đưa thêm vốn điều lệ.

12. Về kiểm soát đặc biệt: Điều 101 và những vấn đề đã có trong Luật các TCTD  nên bỏ.

Tóm lại, Nghị định cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng hoặc là chỉ qui định về quản trị ngân hàng, còn vấn đề về tổ chức và hoạt động ngân hàng sẽ qui định trong một Nghị định khác hoặc là qui định như hiện hành thì phải có thêm các qui định mang tính nguyên tắc liên quan đến hoạt động của ngân hàng thương mại.