Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của Tiến sỹ Nguyễn Ngọc Thạch
GÓP Ý DỰ THẢO THÔNG TƯ THAY THẾ THÔNG TƯ 08/2001/TT –BKH
Qua nghiên cứu Dự thảo chúng tôi xin nêu một số ý kiến sau để Quý cơ quan nghiên cứu:
I. Phần hướng dẫn đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp
1. Về bản chất đây là văn bản hướng dẫn thi hành Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh (cũng như Thông tư 08 trước đây hướng dẫn thi hành Nghị định số 02/2000/Né-CP ngày 3 tháng 2 nam 2000 c?a Chính ph? v? dang ký kinh doanh). Xác định rõ điều này theo chúng tôi khá quan trọng vì đây cũng là để xác định rõ phạm vi, nội dung những vấn đề cần hướng dẫn (tức là xác định nội dung Thông tư mới).
Nói cách khác, cách đặt vấn đề của chúng tôi là Thông tư hướng dẫn không có nhiệm vụ phải và cũng không cần phải nhắc lại những gì mà Luật doanh nghiệp và Nghị định của Chính phủ về đăng ký kinh doanh đã quy định, và cũng không nên làm như vậy, vì tạo ra sự trùng lặp không đáng có trong hệ thống văn bản của Nhà nước, làm tốn thêm giấy mực và làm cho người thực hiện thấy nặng nề hơn mà thôi, trong khi đó lại có những nội dung cần hướng dẫn vẫn không được hướng dẫn cụ thể. Hơn nữa, Chính phủ giao cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn chứ không giao nhắc lại những gì mà Nghị định của Chính phủ về đăng ký kinh doanh đã quy định!
Và nếu theo cách đặt vấn đề như vậy thì có thể áp dụng một số thay đổi sau đây khi chuẩn bị Thông tư hướng dẫn:
o Tập hợp những điểm mà ngay trong Nghị định đã có đề cập việc Bộ Kế hoạch và Đầu tư phải hướng dẫn để làm hướng dẫn;
o Xác định rõ những vấn đề còn cần có hướng dẫn cụ thể (tức là những nội dung mà Nghị định chỉ quy định chung chung hoặc có tính nguyên tắc) và nay Bộ phải có quy định hướng dẫn nhằm thực hiện được quy định của Nghị định;
o Có những vấn đề mà Nghị định của Chính phủ về đăng ký kinh doanh không đề cập như đăng ký khi thực hiện việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp, theo chúng tôi nghĩ cần tuân thủ tư tưởng chỉ đạo hiện nay trong pháp luật về doanh nghiệp nghĩa là khi hình thành pháp nhân mới thì phải đăng ký lập doanh nghiệp, nếu không hình thành pháp nhân mới thì chỉ là vấn đề đăng ký thay đổi trong quá trình hoạt động mà thôi.
2. Từ những lý do nêu trên, chúng tôi thấy nội dung Thông tư hướng dẫn cần tinh giản lại theo hướng trước hết phải có Hệ thống mẫu hồ sơ giấy tờ phục vụ cho việc lập Hồ sơ đăng ký kinh doanh, bởi lẽ:
o Không phải liệt kê lại những loại giấy tờ trong Hồ sơ đăng ký kinh doanh (vì đã có quy định cụ thể trong Luật doanh nghiệp và Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh) và không cơ quan nào có quyền yêu cầu thêm bất cứ loại giấy tờ gì ngoài những loại giấy tờ đã được nêu ra trong Nghị định của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (Điều 13 Nghị định số 109/2004/NĐ-CP);
o Điều trước hết cần hướng dẫn có liên quan đến Hồ sơ đăng ký kinh doanh là vấn đề Biểu mẫu để làm hồ sơ đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. Đây là yêu cầu của chính Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh vì Nghị định nêu rõ chủ doanh nghiệp phải “lập theo mẫu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định”;
Như thế toàn bộ phần Hồ sơ đăng ký kinh doanh trong Dự thảo có thể được quy định bằng một điều khoản ngắn gọn như sau:
“Hồ sơ đăng ký kinh doanh: Thực hiện theo các quy định có liên quan của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh và được lập theo Mẫu ban hành kèm theo Thông tư này.”
3. Ngoài hệ thống mẫu lập hồ sơ đăng ký kinh doanh, theo chúng tôi có một số nội dung liên quan đến việc đăng ký kinh doanh cần hướng dẫn, cụ thể là:
o Vấn đề xác nhận của cơ quan có thẩm quyền về vốn pháp định của doanh nghiệp khi đăng ký thành lập đối với những ngành nghề yêu cầu phải có vốn pháp định: đối với trường hợp có sự tham gia của doanh nghiệp nhà nước thì lấy xác nhận của ai (cơ quan chủ quản; cơ quan quản lý vốn và tài sản tại doanh nghiệp hay là cơ quan nào khác)?; còn nếu là doanh nghiệp không có sự tham gia của doanh nghiệp nhà nước, các tổ chức, đơn vị khác thì lấy xác nhận về vốn pháp định của ai? Bộ Kế hoạch và Đầu tư nên có sự thống nhất với các cơ quan Nhà nước có liên quan và có hướng dẫn cụ thể về nội dung này trong Thông tư.
o Đăng ký đối với các trường hợp chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp: Theo chúng tôi, việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp luôn hình thành doanh nghiệp hoặc các doanh nghiệp mới vì vậy cần quy định khi đăng ký phải có đủ hồ sơ như đăng ký đối với một doanh nghiệp mới thành lập. Về nguyên tắc, thủ tục đăng ký kinh doanh là hoàn toàn giống nhau, vì thế không cần phải chia làm nhiều mục như Dự thảo, mà chỉ cần quy định trong một Mục duy nhất. Đề nghị cấu trúc lại phần này trong Dự thảo một cách ngắn gọn và súc tích hơn.
4. Nội dung hướng dẫn trong Thông tư dự thảo có thể trái pháp luật cần phải huỷ bỏ:
o Theo quy định của khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp và Điều 13 Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh thì (bên cạnh việc thoả mãn các quy định về ngành nghề, đặt tên và nộp lệ phí) điều kiện duy nhất còn lại là hồ sơ hợp lệ, có nghĩa là đầy đủ theo quy định và khai đúng và khai đủ theo quy định (theo chúng tôi hiểu thì một khi đã có mẫu thì khai đúng và khai đủ theo mẫu là được, vì theo quy định của Nghị định thì Thành viên sáng lập, cổ đông sáng lập, chủ sở hữu công ty, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh cùng với người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh, chứ không phải là cơ quan đăng ký kinh doanh!). Vì những lý do trên, việc cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu phải xuất trình các giấy tờ khác khi đi đăng ký kinh doanh là không đúng tinh thần của Luật Doanh nghiệp và Nghị định vì gây phiền hà cho công dân khi đăng ký kinh doanh, cần phải loại bỏ (Mục 4. Trình tự thủ tục đăng ký kinh doanh).
5. Những nội dung đã được quy định đầy đủ trong Nghị định không cần phải có hướng dẫn thì không cần lặp lại trong Thông tư
o Việc đăng ký lập chi nhánh, văn phòng đại diện không có gì phải hướng dẫn thêm cả thì không nên lặp lại trong Thông tư làm gì, ngoại trừ việc đăng ký các thay đổi trong quá trình hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện;
o Đề nghị bỏ phần hướng dẫn về các vấn đề sau trong Dự thảo vì Nghị định đã quy định đầy đủ: đăng ký bổ sung, thay đổi ngành nghề kinh doanh; đăng ký thay đổi trụ sở chính của doanh nghiệp; đăng ký đổi tên doanh nghiệp; đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; đăng ký thay đổi vốn đầu tư; đăng ký thay đổi thành viên công ty.
II. Đăng ký kinh doanh đối với hộ kinh doanh cá thể
Theo chúng tôi, không có gì cần phải hướng dẫn thêm, ngoại trừ vấn đề: cách thức ghi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và thời hạn mà cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện phải yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đối với trường hợp hồ sơ được lập chưa đúng quy định.
III. Tên doanh nghiệp
1. Việc xác định phạm vi trùng hoặc nhầm lẫn tên doanh nghiệp theo quy định của Điều 10 Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh và Mục 2 của Dự thảo Thông tư không thống nhất (nếu không muốn nói là trái tinh thần của Nghị định) trên 02 mặt: Loại hình doanh nghiệp và Phạm vi lãnh thổ. Nghị định không có sự xác định phạm vi như Dự thảo (vì thế mới có vấn đề công bố danh mục doanh nghiệp có tên gây nhầm lẫn với doanh nghiệp khác trong cả nước lên trang thông tin doanh nghiệp), đề nghị xem lại.
2. Chúng tôi tán thành chủ trương cho phép mọi đối tượng tham khảo Cơ quan đăng ký kinh doanh ngay từ khi có ý định lập doanh nghiệp về tên gọi của doanh nghiệp, không phân biệt đó là doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá hay là doanh nghiệp dân doanh. Đề nghị nên đưa vấn đề này vào Dự thảo nhằm ngăn chặn sớm khả năng trùng hoặc nhầm lẫn tên doanh nghiệp vì từ nay Điều 8 của Nghị đinh không cho phép đặt tên trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên doanh nghiệp khác.
3. Đề nghị bỏ toàn bộ Mục 3 và 4 của Dự thảo vì không có cơ sở pháp lý nào để có thể quy định như vậy trong một Thông tư hướng dẫn thi hành Nghị định của Chính phủ.
Trên đây là một số ý kiến sơ bộ của chúng tôi.
Trân trọng kính chào,
Dr. Nguyễn Ngọc Thạch
Qua nghiên cứu Dự thảo chúng tôi xin nêu một số ý kiến sau để Quý cơ quan nghiên cứu:
I. Phần hướng dẫn đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp
1. Về bản chất đây là văn bản hướng dẫn thi hành Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh (cũng như Thông tư 08 trước đây hướng dẫn thi hành Nghị định số 02/2000/Né-CP ngày 3 tháng 2 nam 2000 c?a Chính ph? v? dang ký kinh doanh). Xác định rõ điều này theo chúng tôi khá quan trọng vì đây cũng là để xác định rõ phạm vi, nội dung những vấn đề cần hướng dẫn (tức là xác định nội dung Thông tư mới).
Nói cách khác, cách đặt vấn đề của chúng tôi là Thông tư hướng dẫn không có nhiệm vụ phải và cũng không cần phải nhắc lại những gì mà Luật doanh nghiệp và Nghị định của Chính phủ về đăng ký kinh doanh đã quy định, và cũng không nên làm như vậy, vì tạo ra sự trùng lặp không đáng có trong hệ thống văn bản của Nhà nước, làm tốn thêm giấy mực và làm cho người thực hiện thấy nặng nề hơn mà thôi, trong khi đó lại có những nội dung cần hướng dẫn vẫn không được hướng dẫn cụ thể. Hơn nữa, Chính phủ giao cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn chứ không giao nhắc lại những gì mà Nghị định của Chính phủ về đăng ký kinh doanh đã quy định!
Và nếu theo cách đặt vấn đề như vậy thì có thể áp dụng một số thay đổi sau đây khi chuẩn bị Thông tư hướng dẫn:
o Tập hợp những điểm mà ngay trong Nghị định đã có đề cập việc Bộ Kế hoạch và Đầu tư phải hướng dẫn để làm hướng dẫn;
o Xác định rõ những vấn đề còn cần có hướng dẫn cụ thể (tức là những nội dung mà Nghị định chỉ quy định chung chung hoặc có tính nguyên tắc) và nay Bộ phải có quy định hướng dẫn nhằm thực hiện được quy định của Nghị định;
o Có những vấn đề mà Nghị định của Chính phủ về đăng ký kinh doanh không đề cập như đăng ký khi thực hiện việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp, theo chúng tôi nghĩ cần tuân thủ tư tưởng chỉ đạo hiện nay trong pháp luật về doanh nghiệp nghĩa là khi hình thành pháp nhân mới thì phải đăng ký lập doanh nghiệp, nếu không hình thành pháp nhân mới thì chỉ là vấn đề đăng ký thay đổi trong quá trình hoạt động mà thôi.
2. Từ những lý do nêu trên, chúng tôi thấy nội dung Thông tư hướng dẫn cần tinh giản lại theo hướng trước hết phải có Hệ thống mẫu hồ sơ giấy tờ phục vụ cho việc lập Hồ sơ đăng ký kinh doanh, bởi lẽ:
o Không phải liệt kê lại những loại giấy tờ trong Hồ sơ đăng ký kinh doanh (vì đã có quy định cụ thể trong Luật doanh nghiệp và Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh) và không cơ quan nào có quyền yêu cầu thêm bất cứ loại giấy tờ gì ngoài những loại giấy tờ đã được nêu ra trong Nghị định của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (Điều 13 Nghị định số 109/2004/NĐ-CP);
o Điều trước hết cần hướng dẫn có liên quan đến Hồ sơ đăng ký kinh doanh là vấn đề Biểu mẫu để làm hồ sơ đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. Đây là yêu cầu của chính Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh vì Nghị định nêu rõ chủ doanh nghiệp phải “lập theo mẫu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định”;
Như thế toàn bộ phần Hồ sơ đăng ký kinh doanh trong Dự thảo có thể được quy định bằng một điều khoản ngắn gọn như sau:
“Hồ sơ đăng ký kinh doanh: Thực hiện theo các quy định có liên quan của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh và được lập theo Mẫu ban hành kèm theo Thông tư này.”
3. Ngoài hệ thống mẫu lập hồ sơ đăng ký kinh doanh, theo chúng tôi có một số nội dung liên quan đến việc đăng ký kinh doanh cần hướng dẫn, cụ thể là:
o Vấn đề xác nhận của cơ quan có thẩm quyền về vốn pháp định của doanh nghiệp khi đăng ký thành lập đối với những ngành nghề yêu cầu phải có vốn pháp định: đối với trường hợp có sự tham gia của doanh nghiệp nhà nước thì lấy xác nhận của ai (cơ quan chủ quản; cơ quan quản lý vốn và tài sản tại doanh nghiệp hay là cơ quan nào khác)?; còn nếu là doanh nghiệp không có sự tham gia của doanh nghiệp nhà nước, các tổ chức, đơn vị khác thì lấy xác nhận về vốn pháp định của ai? Bộ Kế hoạch và Đầu tư nên có sự thống nhất với các cơ quan Nhà nước có liên quan và có hướng dẫn cụ thể về nội dung này trong Thông tư.
o Đăng ký đối với các trường hợp chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp: Theo chúng tôi, việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp luôn hình thành doanh nghiệp hoặc các doanh nghiệp mới vì vậy cần quy định khi đăng ký phải có đủ hồ sơ như đăng ký đối với một doanh nghiệp mới thành lập. Về nguyên tắc, thủ tục đăng ký kinh doanh là hoàn toàn giống nhau, vì thế không cần phải chia làm nhiều mục như Dự thảo, mà chỉ cần quy định trong một Mục duy nhất. Đề nghị cấu trúc lại phần này trong Dự thảo một cách ngắn gọn và súc tích hơn.
4. Nội dung hướng dẫn trong Thông tư dự thảo có thể trái pháp luật cần phải huỷ bỏ:
o Theo quy định của khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp và Điều 13 Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh thì (bên cạnh việc thoả mãn các quy định về ngành nghề, đặt tên và nộp lệ phí) điều kiện duy nhất còn lại là hồ sơ hợp lệ, có nghĩa là đầy đủ theo quy định và khai đúng và khai đủ theo quy định (theo chúng tôi hiểu thì một khi đã có mẫu thì khai đúng và khai đủ theo mẫu là được, vì theo quy định của Nghị định thì Thành viên sáng lập, cổ đông sáng lập, chủ sở hữu công ty, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh cùng với người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh, chứ không phải là cơ quan đăng ký kinh doanh!). Vì những lý do trên, việc cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu phải xuất trình các giấy tờ khác khi đi đăng ký kinh doanh là không đúng tinh thần của Luật Doanh nghiệp và Nghị định vì gây phiền hà cho công dân khi đăng ký kinh doanh, cần phải loại bỏ (Mục 4. Trình tự thủ tục đăng ký kinh doanh).
5. Những nội dung đã được quy định đầy đủ trong Nghị định không cần phải có hướng dẫn thì không cần lặp lại trong Thông tư
o Việc đăng ký lập chi nhánh, văn phòng đại diện không có gì phải hướng dẫn thêm cả thì không nên lặp lại trong Thông tư làm gì, ngoại trừ việc đăng ký các thay đổi trong quá trình hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện;
o Đề nghị bỏ phần hướng dẫn về các vấn đề sau trong Dự thảo vì Nghị định đã quy định đầy đủ: đăng ký bổ sung, thay đổi ngành nghề kinh doanh; đăng ký thay đổi trụ sở chính của doanh nghiệp; đăng ký đổi tên doanh nghiệp; đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; đăng ký thay đổi vốn đầu tư; đăng ký thay đổi thành viên công ty.
II. Đăng ký kinh doanh đối với hộ kinh doanh cá thể
Theo chúng tôi, không có gì cần phải hướng dẫn thêm, ngoại trừ vấn đề: cách thức ghi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và thời hạn mà cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện phải yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đối với trường hợp hồ sơ được lập chưa đúng quy định.
III. Tên doanh nghiệp
1. Việc xác định phạm vi trùng hoặc nhầm lẫn tên doanh nghiệp theo quy định của Điều 10 Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/4/2004 về đăng ký kinh doanh và Mục 2 của Dự thảo Thông tư không thống nhất (nếu không muốn nói là trái tinh thần của Nghị định) trên 02 mặt: Loại hình doanh nghiệp và Phạm vi lãnh thổ. Nghị định không có sự xác định phạm vi như Dự thảo (vì thế mới có vấn đề công bố danh mục doanh nghiệp có tên gây nhầm lẫn với doanh nghiệp khác trong cả nước lên trang thông tin doanh nghiệp), đề nghị xem lại.
2. Chúng tôi tán thành chủ trương cho phép mọi đối tượng tham khảo Cơ quan đăng ký kinh doanh ngay từ khi có ý định lập doanh nghiệp về tên gọi của doanh nghiệp, không phân biệt đó là doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá hay là doanh nghiệp dân doanh. Đề nghị nên đưa vấn đề này vào Dự thảo nhằm ngăn chặn sớm khả năng trùng hoặc nhầm lẫn tên doanh nghiệp vì từ nay Điều 8 của Nghị đinh không cho phép đặt tên trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên doanh nghiệp khác.
3. Đề nghị bỏ toàn bộ Mục 3 và 4 của Dự thảo vì không có cơ sở pháp lý nào để có thể quy định như vậy trong một Thông tư hướng dẫn thi hành Nghị định của Chính phủ.
Trên đây là một số ý kiến sơ bộ của chúng tôi.
Trân trọng kính chào,
Dr. Nguyễn Ngọc Thạch