Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của Thành hội Luật gia Hải Phòng
GÓP Ý DỰ ÁN LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT
Theo yêu cầu của Phòng thương mại - công nghiệp Việt Nam - Chi nhánh tại Hải Phòng về việc lấy ý kiến tham gia xây dựng dự án Luật doanh nghiệp thống nhất. Thành hội Luật gia Hải Phòng đã có kế hoạch hướng dẫn các cấp hội tổ chức cho CBHV thảo luận và tham gia ý kiến vào những nội dung đã chỉ định. Về cơ bản các ý kiến đều nhất trí tán thành với các quy định trong Dự thảo. Tuy nhiên, những CBHV đang công tác trong những ngành, lĩnh vực liên quan cần kiến nghị. Chúng tôi xin góp ý như sau:
2. Về một số ngành, nghề đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh: Các ngành nghề đó là:
- Dịch vụ kế toán và kiểm toán;
- Dịch vụ thiết kế công trình xây dựng;
- Dịch vụ khám và điều trị bệnh;
- Dịch vụ pháp lý.
a. Theo chúng tôi đây là những vấn đề hiện nay còn rất nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau; nhất là hiện trạng pháp lý các ngành, nghề này được pháp luật điều chỉnh cho phép hoạt động dưới những loại hình kinh doanh khác nhau vừa công ty hợp danh vừa công ty TNHH, và DNNN nhưng có điểm chung là đều phải có chứng chỉ điều kiện kinh doanh; đều là những ngành nghề có rủi ro cao và hậu quả để lại cho khách hàng khá lớn khi rủi ro xảy ra. Xuất phát từ rủi ro cao nên chúng tôi nhận định rằng các lĩnh vực trên cần phải được quy định cho phép kinh doanh theo hình thức hợp danh thì mới đảm bảo cho việc thực hiện trách nhiệm về tài sản đối với khách hàng. Vì theo chúng tôi vấn đề này cần xem xét trên thực tế hiện nay như hoạt động tư vấn pháp lý bị Pháp lệnh Luật sư quy định là phải chịu trách nhiệm vô hạn theo hình thức công ty hợp danh hoặc theo hình thức Văn phòng luật sư, nhưng hiện nay một số DNNN đang hoạt động trong lĩnh vực kiểm toán thì chỉ chịu TNHH đây là điều bất hợp lý vì nếu kiểm toán sai hậu quả pháp lý và trách nhiệm tài sản không thể giải quyết bằng một giới hạn tài sản nào? Theo chúng tôi cần phải quy định một số ngành nghề liên quan đến các trách nhiệm tài sản cao đều phải hoạt động theo hình thức công ty hợp danh. Còn cơ chế bảo hiểm nghề nghiệp vẫn nên quy định cho các ngành nghề đặc biệt phải thực hiện nhằm đảm bảo sự khắc phục sẵn có cho các tai nạn nghề nghiệp và việc mua bảo hiểm nên xem có một sự cần thiết để đảm bảo hạn chế những thiệt hại từ trách nhiệm vô hạn đối với nghề nghiệp của các nhà đầu tư.
*Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể hoàn toàn có thể kinh doanh các dịch vụ trên vì bản thân trách nhiệm tài sản của DNTN, hộ kinh doanh cá thể cũng vô hạn như hình thức hợp danh.
b. Theo chúng tôi là không nên bổ sung thêm loại dịch vụ, ngành nghề khác vào danh mục nói trên vì chỉ nên đưa những ngành nghề nào sẽ dẫn đến trách nhiệm tài sản cao nhất mà khả năng có thể gây ra hậu quả nghiêm trọng nhất cho khách hàng.
c. Nếu kinh doanh các loại dịch vụ nói trên phải dưới hình thức hợp danh, vì các doanh nghiệp (Công ty TNHH, Công ty CP, Công ty Nhà nước) đang kinh doanh các loại dịch vụ nói trên hải chuyển đổi sang hợp danh.
- Theo chúng tôi thời gian ở đây không phải là vấn đề, mà chỉ cần hết thời gian của một năm tài chính là được nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các loại hình hoạt động chuyển đổi sang hình thức công ty hợp danh.
- Khi chuyển đổi sang hình thức hợp danh. Cần lưu ý đến trách nhiệm tài sản của các hợp đồng trước khi chuyển đổi.
- Nếu sau thời gian được quy định mà chưa chuyển đổi thì hậu quả pháp lý là tạm đình chỉ hoạt động, tiếp tục thực hiện và hoàn thành các hợp đồng đã ký kết và sau đó phải giải thể nếu không chuyển sang hình thức hoạt động mới.
3. Về hạn chế hay khống chế mức góp vốn đầu tư và doanh nghiệp khác.
Theo chúng tôi việc hạn chế tổng mức vốn đầu tư của một doanh nghiệp vào các doanh nghiệp khác quy định như dự thảo là hoàn toàn hợp lý. Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn nhằm đa dạng hóa và phát triển mọi thành phần kinh tế theo quy định của pháp luật nói chung và Luật doanh nghiệp nói riêng, vừa tạo điều kiện cho các doanh nghiệp phát huy mọi thế mạnh của mình, đồng thời cũng phải tuân thủ những nguyên tắc có tính nguyên tắc trong việc hạn chế tổng mức vốn góp. Vì bản thân việc góp vốn ngoài mục đích đầu tư để tăng trưởng kinh tế nó còn quyết định phần nào đến việc quản lý và lãnh đạo doanh nghiệp, từ đó nếu một doanh nghiệp muốn góp vốn vào các doanh nghiệp (với tư cách là thành viên hoặc cổ đông) thì bản thân các doanh nghiệp (như công ty TNHH, Công ty CP) phải tuân thủ theo nguyên tắc khống chế mức đầu tư mà dự thảo đã quy định. Việc khống chế tổng mức vốn trước tiên phải được quy định trong luật doanh nghiệp nhằm ổn định về hành lang pháp lý cho các doanh nghiệp làm cơ sở để xây dựng nên Điều lệ hoạt động của doanh nghiệp mình, có như vậy hiệu lực để thực hiện quy định này mới có giá trị về mặt pháp lý cũng như thực tiễn đặt ra.
4. Về quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" không có quyền thành lập doanh nghiệp.
Theo chúng "Truy cứu tức là tìm hiểu đầy đủ các cứ liệu, các tình tiết về một vụ phạm pháp", còn người đang bị truy cứu TNHS là người đang trong quá trình tìm hiểu, điều tra, xác minh về hành vi phạm tội. Chủ thể đang bị truy cứu TNHS trong thời gian này tuy chưa xác định được phạm tội gì? có phạm tội không? nhưng xuất phát từ nguyên tắc của Luật hình sự Việt Nam nhằm điều chỉnh những hành vi nguy hiểm cho xã hội, có nguy gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến các quan hệ xã hội, những lĩnh vực liên quan nếu để chủ thể này tiếp tục tham gia có thể gây nguy hại cho quá trình làm rõ tội phạm mà chủ thể đã thực hiện.
Tuy nhiên theo chúng tôi dự thảo Luật không cần quy định giai đoạn cụ thể nào, mà chỉ nên quy định những tội phạm có tính chất đặc biệt nguy hiểm như: tội phạm xâm phạm về an ninh quốc gia; tội phạm về sở hữu; tội phạm về kinh tế thì chủ thể đang bị truy cứu TNHS không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Còn các tội phạm khác thì phải căn cứ vào hành vi, mối quan hệ nhân quả mà chủ thể đã thực hiện để quy định các quyền này trong dự thảo Luật;
Điều 72 Hiến pháp 1992 quy định "không ai có thể bị coi là có tội và chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của tòa án đã có hiệu lực pháp luật. Người bị bắt, bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được BTTH về vật chất và phục hồi danh dự. Người làm trái pháp luật trong việc bắt, giam giữ, truy tố, xét xử gây thiệt hại cho người khác phải bị xử lý nghiêm minh". Đây là một nguyên tắc Hiến định đã được Hiến pháp ghi nhận phản ánh sự đổi mới trong tư duy pháp lý, có cơ sở khoa học, đảm bảo việc xử lý vụ án được khách quan, đồng thời bảo vệ quyền của công dân trước các cơ quan tiến hành tố tụng.
Không nên quy định cứng một cách tuyệt đối "người đang bị truy cứu TNHS" không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp (như đã chứng minh ở trên). Qua đó một lần nữa khẳng định Nhà nước ta chỉ có Tòa án là cơ quan xét xử các vụ án hình sự, quyền phán quyết một công dân là người có tội hay không có tội và quyết định hình phạt đối với người phạm tội. Điều này là một bảo đảm pháp lý chắc chắn cho mọi người dân - nếu không bị đưa ra xét xử tại Tòa án với các thủ tục tố tụng cần thiết do pháp luật quy định - thì không một ai có thể bị coi là có tội và phải chịu hình phạt. Vì vậy nên chăng đây là quy định chung do Dự thảo luật nhằm xác định tư cách chủ thể khi đang bị TCTNHS nhưng vẫn có các quyền trên.
5. Về thực hiện cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thay vì xin phép đầu tư như hiện nay:
Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Điều 105 Nghị định 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của Chính phủ quy định chi tiết Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã là một rào cản lớn đối với các nhà đầu nước ngoài.
Theo chúng tôi không nên đặt thêm những điều kiện kinh doanh đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài, theo nền kinh tế thị trường của Việt Nam hiện nay; theo chủ trương của Đảng ta về đổi mới các loại hình kinh tế và chính sách của Nhà nước về thu hút nguồn đầu tư nước ngoài và Việt Nam nhằm tạo sự bình đẳng trong kinh doanh cho tất cả các thành phần kinh tế kể cả doanh nghiệp trong cũng như ngoài nước. Nếu ta đặt ra những điều kiện quá khắt khe đối với họ, sẽ tạo cho họ sự e dè, thiếu niềm tin khi họ quyết định đầu tư vào Việt Nam.
b. Về tổng thể Dự thảo luật đưa ra 3 hạn chế đối với người nước ngoài (so với người trong nước) khi gia nhập thị trường nước ta. Đó là:
i. Người nước ngoài bị cấm kinh doanh trong một số ngành nghề mà doanh nghiệp trong nước không bị cấm; quan điểm là mở cửa nhưng chúng ta không thể mở hết tất cả các cánh cửa được, chúng tôi cũng thừa nhận rằng có mở cửa thì mới có cạnh tranh và có cạnh tranh thì mới phát triển nhưng không thể không có sự giới hạn một số ngành nghề hoạt động của các doanh nghiệp nước ngoài, ví dụ như việc tranh tụng tại các phiên tòa thì không thể cho luật sư nước ngoài vào tranh tụng được vì việc cạnh tranh phát triển trong lĩnh vực này liên quan đến vấn đề chủ quyền về pháp lý của quốc gia. Do đó việc cấm hay giới hạn một sốngành nghề hoạt động của người nước ngoài là hoàn toàn hợp lý, phù hợp với hiện nay và cũng như hoàn toàn phù hợp với pháp luật của một số quốc gia trong khu vực và quốc tế trong lĩnh vực tư pháp.
ii. Người nước ngoài phải xin pháp trước khi đăng ký khi kinh doanh một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không phải xin phép;
iii. Mức đầu tư tối thiểu của mỗi người nước ngoài (cá nhân hay pháp nhân) vào nước ta tối thiểu là 100.000 USD.
Theo chúng tôi không cần phải đặt thêm hạn chế nào nữa. Và nên cấm người nước ngoài kinh doanh những ngành, nghề dựa trên những nguyên tắc sau:
+ Dự án gây nguy hại cho an ninh quốc gia, quốc phòng và các lợi ích công cộng;
+ Dự án gây phương hại đến di tích, lịch sử, văn hóa, thuần phong mỹ tục Việt Nam;
+ Dự án gây tổn hại đến môi trường sinh thái, dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ nước ngoài vào Việt Nam;
+ Dự án sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo Điều ước quốc tế.
* Chế độ cấp phép: Theo chúng tôi chế độ cấp phép không nên tập trung ở TW và cũng không giao hết cho chính quyền địa phương bởi vì có những dự án mang tầm cỡ quốc gia, vượt ra khỏi phạm vi một tỉnh. Khi đó ở TW mới có sự kết hợp, tổng hợp tất cả các địa phương liên quan đến dự án để triển khai thực hiện còn những dự án nằm trong phạm vi tỉnh, tầm kiểm soát tỉnh thì nên giao cho cấp tỉnh cấp phép và giám sát.
c. Vấn đề gì có thể xảy ra về phía cơ quan quản lý Nhà nước và về phía doanh nghiệp trong nước khi thực hiện thay đổi nói trên.
Theo chúng tôi về phía cơ quan Nhà nước, để phù hợp trong quá trình hội nhập cho các doanh nghiệp nước ngoài đầu tư vào Việt Nam thì cơ quan Nhà nước phải sửa đổi hệ thống pháp luật, điều chỉnh lại luật pháp cho phù hợp với ĐƯQT và Việt Nam đã tham gia, ký kết nhằm giảm bớt tối đa những rào cản bất hợp lý để các nhà đầu tư nước ngoài cảm thấy an tâm trước khi vào đầu tư ở Việt Nam....
Phía doanh nghiệp trong nước: Các nhà đầu tư trong nước cũng phải tự khắc phục những yếu kém của mình, cập nhật trình độ phát triển của khoa học công nghệ mới để đáp ứng với thị hiếu trong và ngoài nước. Khi đó sẽ có sự cạnh tranh công bằng thực sự giữa các doanh nghiệp trong và ngoài nước với nhau.
6. Về việc có nên cho phép một cá nhân thành lập công ty TNHH? hay chỉ "tổ chức" mới được thành lập công ty TNHH như hiện nay.
Theo chúng tôi không nên cho phép 1 cá nhân thành lập công ty TNHH vì:
- Các quy định pháp lý về luật doanh nghiệp hiện nay đã quy định rõ loại hình doanh nghiệp, địa vị và tư cách pháp lý rõ ràng việc thành lập loại hình doanh nghiệp nào phải căn cứ vào cơ cấu tổ chức và quy mô của doanh nghiệp để lựa chọn cho phù hợp, do đó pháp luật quy định chỉ được thành lập công ty TNHH khi có ít nhất 2 thành viên trở lên là phù hợpnhằm hạn chế những rủi ro về pháp lý cho môi trường kinh doanh, nếu một thành viên thì phải chịu trách nhiệm vô hạn và các giao dịch do mình thực hiện, nên quy định hình thức doanh nghiệp tư nhân cho cá nhân là phù hợp.
7. Về tiêu chuẩn người đại diện theo ủy quyền.
7.1 Theo chúng tôi không nên quy định tiêu chuẩn người đại diện theo ủy quyền vì:
- Bộ luật dân sự đã có các chế định quy định khung về ủy quyền, trình tự thủ tục ủy quyền. Quy định về đại diện trong một số trường hợp. Nếu quy định tiêu chuẩn người đại diện như Dự thảo tuy về hình thức sẽ chặt chẽ hơn, nhưng chủ thể làm đại diện sẽ bó hẹp hơn do vậy sẽ không bao quát hết phạm vi hoạt động của đời sống doanh nghiệp.
8. Về tiêu chuẩn giám đốc (Tổng giám đốc công ty TNHH).
- Theo chúng tôi không nên quy định tiêu chuẩn của Giám đốc (Tổng giám đốc công ty TNHH) vì:
Việc thành lập và hoạt động như thế nào là hoàn toàn thuộc quyền của doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp được quyền định đoạt tài sản, phần vốn của mình trong doanh nghiệp; chủ động trong việc thuê mướn lao động nói chung (thuê giám đốc công ty nói riêng). Tuy nhiên các tiêu chuẩn quy định về Giám đốc là quá nhiều. Trên thực tế một người có năng lực, kiến thức và kinh nghiệm trong kinh doanh được hội đồng thành viên của công ty tín nhiệm nhưng hạn chế là tuổi không đủ 21 nên không được làm giám đốc. Theo chúng tôi quy định này sẽ là rào cản gây hạn chế quyền tự chủ của doanh nghiệp.
10. Về ban kiểm soát.
- 10.1 Theo chúng tôi quy định như Dự thảo luật doanh nghiệp là phù hợp, chúng ta không nên quy định cứng cho công ty TNHH có 2 thành viên trở lên phải có BKS sẽ bảo đảm sự mềm mại, linh hoạt trong hoạt động của doanh nghiệp. Trên thực tế tùy theo cơ cấu tổ chức của từng công ty, quy mô hoạt động mà các doanh nghiệp lựa chọn có hay không có BKS.
11. Cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty.
11.1 Theo chúng tôi luật doanh nghiệp thống nhất không nên quy định cụ thể về quy trình thành lập một số cơ quan (HĐQT, GĐ) vì quy định ở luật sẽ cứng nhắc thiên về thủ tục hành chính không cần thiết. Do vậy nên để cho Đại hội đồng cổ đông quyết định và ghi đầy đủ trong điều lệ công ty là phù hợp.
11.2 Chúng tôi cho rằng việc phân định thẩm quyền giữa ĐHĐCĐ và các cơ quan khác trong công ty là hợp lý và có sự cân nhắc điều chỉnh. Do vậy không cần thay đổi quy định về vấn đề này.
Trên đây là những vấn đề mà Thành hội Luật gia Hải Phòng đã tổng hợp qua các ý kiến đóng góp của CBHV tâm đắc, xin gửi góp ý tới Chi nhánh Phòng thương mại - công nghiệp Việt Nam Hải Phòng để hoàn thiện dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất và thông qua Quốc hội trong kỳ họp tới.
Theo yêu cầu của Phòng thương mại - công nghiệp Việt Nam - Chi nhánh tại Hải Phòng về việc lấy ý kiến tham gia xây dựng dự án Luật doanh nghiệp thống nhất. Thành hội Luật gia Hải Phòng đã có kế hoạch hướng dẫn các cấp hội tổ chức cho CBHV thảo luận và tham gia ý kiến vào những nội dung đã chỉ định. Về cơ bản các ý kiến đều nhất trí tán thành với các quy định trong Dự thảo. Tuy nhiên, những CBHV đang công tác trong những ngành, lĩnh vực liên quan cần kiến nghị. Chúng tôi xin góp ý như sau:
2. Về một số ngành, nghề đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh: Các ngành nghề đó là:
- Dịch vụ kế toán và kiểm toán;
- Dịch vụ thiết kế công trình xây dựng;
- Dịch vụ khám và điều trị bệnh;
- Dịch vụ pháp lý.
a. Theo chúng tôi đây là những vấn đề hiện nay còn rất nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau; nhất là hiện trạng pháp lý các ngành, nghề này được pháp luật điều chỉnh cho phép hoạt động dưới những loại hình kinh doanh khác nhau vừa công ty hợp danh vừa công ty TNHH, và DNNN nhưng có điểm chung là đều phải có chứng chỉ điều kiện kinh doanh; đều là những ngành nghề có rủi ro cao và hậu quả để lại cho khách hàng khá lớn khi rủi ro xảy ra. Xuất phát từ rủi ro cao nên chúng tôi nhận định rằng các lĩnh vực trên cần phải được quy định cho phép kinh doanh theo hình thức hợp danh thì mới đảm bảo cho việc thực hiện trách nhiệm về tài sản đối với khách hàng. Vì theo chúng tôi vấn đề này cần xem xét trên thực tế hiện nay như hoạt động tư vấn pháp lý bị Pháp lệnh Luật sư quy định là phải chịu trách nhiệm vô hạn theo hình thức công ty hợp danh hoặc theo hình thức Văn phòng luật sư, nhưng hiện nay một số DNNN đang hoạt động trong lĩnh vực kiểm toán thì chỉ chịu TNHH đây là điều bất hợp lý vì nếu kiểm toán sai hậu quả pháp lý và trách nhiệm tài sản không thể giải quyết bằng một giới hạn tài sản nào? Theo chúng tôi cần phải quy định một số ngành nghề liên quan đến các trách nhiệm tài sản cao đều phải hoạt động theo hình thức công ty hợp danh. Còn cơ chế bảo hiểm nghề nghiệp vẫn nên quy định cho các ngành nghề đặc biệt phải thực hiện nhằm đảm bảo sự khắc phục sẵn có cho các tai nạn nghề nghiệp và việc mua bảo hiểm nên xem có một sự cần thiết để đảm bảo hạn chế những thiệt hại từ trách nhiệm vô hạn đối với nghề nghiệp của các nhà đầu tư.
*Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể hoàn toàn có thể kinh doanh các dịch vụ trên vì bản thân trách nhiệm tài sản của DNTN, hộ kinh doanh cá thể cũng vô hạn như hình thức hợp danh.
b. Theo chúng tôi là không nên bổ sung thêm loại dịch vụ, ngành nghề khác vào danh mục nói trên vì chỉ nên đưa những ngành nghề nào sẽ dẫn đến trách nhiệm tài sản cao nhất mà khả năng có thể gây ra hậu quả nghiêm trọng nhất cho khách hàng.
c. Nếu kinh doanh các loại dịch vụ nói trên phải dưới hình thức hợp danh, vì các doanh nghiệp (Công ty TNHH, Công ty CP, Công ty Nhà nước) đang kinh doanh các loại dịch vụ nói trên hải chuyển đổi sang hợp danh.
- Theo chúng tôi thời gian ở đây không phải là vấn đề, mà chỉ cần hết thời gian của một năm tài chính là được nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các loại hình hoạt động chuyển đổi sang hình thức công ty hợp danh.
- Khi chuyển đổi sang hình thức hợp danh. Cần lưu ý đến trách nhiệm tài sản của các hợp đồng trước khi chuyển đổi.
- Nếu sau thời gian được quy định mà chưa chuyển đổi thì hậu quả pháp lý là tạm đình chỉ hoạt động, tiếp tục thực hiện và hoàn thành các hợp đồng đã ký kết và sau đó phải giải thể nếu không chuyển sang hình thức hoạt động mới.
3. Về hạn chế hay khống chế mức góp vốn đầu tư và doanh nghiệp khác.
Theo chúng tôi việc hạn chế tổng mức vốn đầu tư của một doanh nghiệp vào các doanh nghiệp khác quy định như dự thảo là hoàn toàn hợp lý. Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn nhằm đa dạng hóa và phát triển mọi thành phần kinh tế theo quy định của pháp luật nói chung và Luật doanh nghiệp nói riêng, vừa tạo điều kiện cho các doanh nghiệp phát huy mọi thế mạnh của mình, đồng thời cũng phải tuân thủ những nguyên tắc có tính nguyên tắc trong việc hạn chế tổng mức vốn góp. Vì bản thân việc góp vốn ngoài mục đích đầu tư để tăng trưởng kinh tế nó còn quyết định phần nào đến việc quản lý và lãnh đạo doanh nghiệp, từ đó nếu một doanh nghiệp muốn góp vốn vào các doanh nghiệp (với tư cách là thành viên hoặc cổ đông) thì bản thân các doanh nghiệp (như công ty TNHH, Công ty CP) phải tuân thủ theo nguyên tắc khống chế mức đầu tư mà dự thảo đã quy định. Việc khống chế tổng mức vốn trước tiên phải được quy định trong luật doanh nghiệp nhằm ổn định về hành lang pháp lý cho các doanh nghiệp làm cơ sở để xây dựng nên Điều lệ hoạt động của doanh nghiệp mình, có như vậy hiệu lực để thực hiện quy định này mới có giá trị về mặt pháp lý cũng như thực tiễn đặt ra.
4. Về quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" không có quyền thành lập doanh nghiệp.
Theo chúng "Truy cứu tức là tìm hiểu đầy đủ các cứ liệu, các tình tiết về một vụ phạm pháp", còn người đang bị truy cứu TNHS là người đang trong quá trình tìm hiểu, điều tra, xác minh về hành vi phạm tội. Chủ thể đang bị truy cứu TNHS trong thời gian này tuy chưa xác định được phạm tội gì? có phạm tội không? nhưng xuất phát từ nguyên tắc của Luật hình sự Việt Nam nhằm điều chỉnh những hành vi nguy hiểm cho xã hội, có nguy gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến các quan hệ xã hội, những lĩnh vực liên quan nếu để chủ thể này tiếp tục tham gia có thể gây nguy hại cho quá trình làm rõ tội phạm mà chủ thể đã thực hiện.
Tuy nhiên theo chúng tôi dự thảo Luật không cần quy định giai đoạn cụ thể nào, mà chỉ nên quy định những tội phạm có tính chất đặc biệt nguy hiểm như: tội phạm xâm phạm về an ninh quốc gia; tội phạm về sở hữu; tội phạm về kinh tế thì chủ thể đang bị truy cứu TNHS không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Còn các tội phạm khác thì phải căn cứ vào hành vi, mối quan hệ nhân quả mà chủ thể đã thực hiện để quy định các quyền này trong dự thảo Luật;
Điều 72 Hiến pháp 1992 quy định "không ai có thể bị coi là có tội và chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của tòa án đã có hiệu lực pháp luật. Người bị bắt, bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được BTTH về vật chất và phục hồi danh dự. Người làm trái pháp luật trong việc bắt, giam giữ, truy tố, xét xử gây thiệt hại cho người khác phải bị xử lý nghiêm minh". Đây là một nguyên tắc Hiến định đã được Hiến pháp ghi nhận phản ánh sự đổi mới trong tư duy pháp lý, có cơ sở khoa học, đảm bảo việc xử lý vụ án được khách quan, đồng thời bảo vệ quyền của công dân trước các cơ quan tiến hành tố tụng.
Không nên quy định cứng một cách tuyệt đối "người đang bị truy cứu TNHS" không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp (như đã chứng minh ở trên). Qua đó một lần nữa khẳng định Nhà nước ta chỉ có Tòa án là cơ quan xét xử các vụ án hình sự, quyền phán quyết một công dân là người có tội hay không có tội và quyết định hình phạt đối với người phạm tội. Điều này là một bảo đảm pháp lý chắc chắn cho mọi người dân - nếu không bị đưa ra xét xử tại Tòa án với các thủ tục tố tụng cần thiết do pháp luật quy định - thì không một ai có thể bị coi là có tội và phải chịu hình phạt. Vì vậy nên chăng đây là quy định chung do Dự thảo luật nhằm xác định tư cách chủ thể khi đang bị TCTNHS nhưng vẫn có các quyền trên.
5. Về thực hiện cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thay vì xin phép đầu tư như hiện nay:
Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Điều 105 Nghị định 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của Chính phủ quy định chi tiết Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã là một rào cản lớn đối với các nhà đầu nước ngoài.
Theo chúng tôi không nên đặt thêm những điều kiện kinh doanh đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài, theo nền kinh tế thị trường của Việt Nam hiện nay; theo chủ trương của Đảng ta về đổi mới các loại hình kinh tế và chính sách của Nhà nước về thu hút nguồn đầu tư nước ngoài và Việt Nam nhằm tạo sự bình đẳng trong kinh doanh cho tất cả các thành phần kinh tế kể cả doanh nghiệp trong cũng như ngoài nước. Nếu ta đặt ra những điều kiện quá khắt khe đối với họ, sẽ tạo cho họ sự e dè, thiếu niềm tin khi họ quyết định đầu tư vào Việt Nam.
b. Về tổng thể Dự thảo luật đưa ra 3 hạn chế đối với người nước ngoài (so với người trong nước) khi gia nhập thị trường nước ta. Đó là:
i. Người nước ngoài bị cấm kinh doanh trong một số ngành nghề mà doanh nghiệp trong nước không bị cấm; quan điểm là mở cửa nhưng chúng ta không thể mở hết tất cả các cánh cửa được, chúng tôi cũng thừa nhận rằng có mở cửa thì mới có cạnh tranh và có cạnh tranh thì mới phát triển nhưng không thể không có sự giới hạn một số ngành nghề hoạt động của các doanh nghiệp nước ngoài, ví dụ như việc tranh tụng tại các phiên tòa thì không thể cho luật sư nước ngoài vào tranh tụng được vì việc cạnh tranh phát triển trong lĩnh vực này liên quan đến vấn đề chủ quyền về pháp lý của quốc gia. Do đó việc cấm hay giới hạn một sốngành nghề hoạt động của người nước ngoài là hoàn toàn hợp lý, phù hợp với hiện nay và cũng như hoàn toàn phù hợp với pháp luật của một số quốc gia trong khu vực và quốc tế trong lĩnh vực tư pháp.
ii. Người nước ngoài phải xin pháp trước khi đăng ký khi kinh doanh một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không phải xin phép;
iii. Mức đầu tư tối thiểu của mỗi người nước ngoài (cá nhân hay pháp nhân) vào nước ta tối thiểu là 100.000 USD.
Theo chúng tôi không cần phải đặt thêm hạn chế nào nữa. Và nên cấm người nước ngoài kinh doanh những ngành, nghề dựa trên những nguyên tắc sau:
+ Dự án gây nguy hại cho an ninh quốc gia, quốc phòng và các lợi ích công cộng;
+ Dự án gây phương hại đến di tích, lịch sử, văn hóa, thuần phong mỹ tục Việt Nam;
+ Dự án gây tổn hại đến môi trường sinh thái, dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ nước ngoài vào Việt Nam;
+ Dự án sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo Điều ước quốc tế.
* Chế độ cấp phép: Theo chúng tôi chế độ cấp phép không nên tập trung ở TW và cũng không giao hết cho chính quyền địa phương bởi vì có những dự án mang tầm cỡ quốc gia, vượt ra khỏi phạm vi một tỉnh. Khi đó ở TW mới có sự kết hợp, tổng hợp tất cả các địa phương liên quan đến dự án để triển khai thực hiện còn những dự án nằm trong phạm vi tỉnh, tầm kiểm soát tỉnh thì nên giao cho cấp tỉnh cấp phép và giám sát.
c. Vấn đề gì có thể xảy ra về phía cơ quan quản lý Nhà nước và về phía doanh nghiệp trong nước khi thực hiện thay đổi nói trên.
Theo chúng tôi về phía cơ quan Nhà nước, để phù hợp trong quá trình hội nhập cho các doanh nghiệp nước ngoài đầu tư vào Việt Nam thì cơ quan Nhà nước phải sửa đổi hệ thống pháp luật, điều chỉnh lại luật pháp cho phù hợp với ĐƯQT và Việt Nam đã tham gia, ký kết nhằm giảm bớt tối đa những rào cản bất hợp lý để các nhà đầu tư nước ngoài cảm thấy an tâm trước khi vào đầu tư ở Việt Nam....
Phía doanh nghiệp trong nước: Các nhà đầu tư trong nước cũng phải tự khắc phục những yếu kém của mình, cập nhật trình độ phát triển của khoa học công nghệ mới để đáp ứng với thị hiếu trong và ngoài nước. Khi đó sẽ có sự cạnh tranh công bằng thực sự giữa các doanh nghiệp trong và ngoài nước với nhau.
6. Về việc có nên cho phép một cá nhân thành lập công ty TNHH? hay chỉ "tổ chức" mới được thành lập công ty TNHH như hiện nay.
Theo chúng tôi không nên cho phép 1 cá nhân thành lập công ty TNHH vì:
- Các quy định pháp lý về luật doanh nghiệp hiện nay đã quy định rõ loại hình doanh nghiệp, địa vị và tư cách pháp lý rõ ràng việc thành lập loại hình doanh nghiệp nào phải căn cứ vào cơ cấu tổ chức và quy mô của doanh nghiệp để lựa chọn cho phù hợp, do đó pháp luật quy định chỉ được thành lập công ty TNHH khi có ít nhất 2 thành viên trở lên là phù hợpnhằm hạn chế những rủi ro về pháp lý cho môi trường kinh doanh, nếu một thành viên thì phải chịu trách nhiệm vô hạn và các giao dịch do mình thực hiện, nên quy định hình thức doanh nghiệp tư nhân cho cá nhân là phù hợp.
7. Về tiêu chuẩn người đại diện theo ủy quyền.
7.1 Theo chúng tôi không nên quy định tiêu chuẩn người đại diện theo ủy quyền vì:
- Bộ luật dân sự đã có các chế định quy định khung về ủy quyền, trình tự thủ tục ủy quyền. Quy định về đại diện trong một số trường hợp. Nếu quy định tiêu chuẩn người đại diện như Dự thảo tuy về hình thức sẽ chặt chẽ hơn, nhưng chủ thể làm đại diện sẽ bó hẹp hơn do vậy sẽ không bao quát hết phạm vi hoạt động của đời sống doanh nghiệp.
8. Về tiêu chuẩn giám đốc (Tổng giám đốc công ty TNHH).
- Theo chúng tôi không nên quy định tiêu chuẩn của Giám đốc (Tổng giám đốc công ty TNHH) vì:
Việc thành lập và hoạt động như thế nào là hoàn toàn thuộc quyền của doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp được quyền định đoạt tài sản, phần vốn của mình trong doanh nghiệp; chủ động trong việc thuê mướn lao động nói chung (thuê giám đốc công ty nói riêng). Tuy nhiên các tiêu chuẩn quy định về Giám đốc là quá nhiều. Trên thực tế một người có năng lực, kiến thức và kinh nghiệm trong kinh doanh được hội đồng thành viên của công ty tín nhiệm nhưng hạn chế là tuổi không đủ 21 nên không được làm giám đốc. Theo chúng tôi quy định này sẽ là rào cản gây hạn chế quyền tự chủ của doanh nghiệp.
10. Về ban kiểm soát.
- 10.1 Theo chúng tôi quy định như Dự thảo luật doanh nghiệp là phù hợp, chúng ta không nên quy định cứng cho công ty TNHH có 2 thành viên trở lên phải có BKS sẽ bảo đảm sự mềm mại, linh hoạt trong hoạt động của doanh nghiệp. Trên thực tế tùy theo cơ cấu tổ chức của từng công ty, quy mô hoạt động mà các doanh nghiệp lựa chọn có hay không có BKS.
11. Cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty.
11.1 Theo chúng tôi luật doanh nghiệp thống nhất không nên quy định cụ thể về quy trình thành lập một số cơ quan (HĐQT, GĐ) vì quy định ở luật sẽ cứng nhắc thiên về thủ tục hành chính không cần thiết. Do vậy nên để cho Đại hội đồng cổ đông quyết định và ghi đầy đủ trong điều lệ công ty là phù hợp.
11.2 Chúng tôi cho rằng việc phân định thẩm quyền giữa ĐHĐCĐ và các cơ quan khác trong công ty là hợp lý và có sự cân nhắc điều chỉnh. Do vậy không cần thay đổi quy định về vấn đề này.
Trên đây là những vấn đề mà Thành hội Luật gia Hải Phòng đã tổng hợp qua các ý kiến đóng góp của CBHV tâm đắc, xin gửi góp ý tới Chi nhánh Phòng thương mại - công nghiệp Việt Nam Hải Phòng để hoàn thiện dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất và thông qua Quốc hội trong kỳ họp tới.