Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của PGS.TS.Dương Đăng Huệ
[size=18]Tham luận tại Toạ đàm về dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi)
I. Về sự cần thiết của việc xây dựng Luật Phá sản (sửa đổi)
Luật Phá sản doanh nghiệp (Luật PSDN) năm 1994 là văn bản đầu tiên, có giá trị pháp lý cao nhất điều chỉnh các vấn đề về phá sản, đã được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 30 tháng 12 năm 1993, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 năm 1994. Sự ra đời của Luật PSDN ở nước ta đã góp phần quan trọng vào việc hình thành một cơ chế pháp lý đồng bộ cho hoạt động xử lý nợ của các doanh nghiệp, bảo đảm trật tự kỷ cương trong lĩnh vực tài chính, làm cho môi trường kinh doanh trở nên lành mạnh hơn, đồng thời cũng góp phần thực hiện mục tiêu xây dựng và từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh tế thời kỳ đổi mới của nước ta. Tuy nhiên, thực tế thi hành trong gần 9 năm qua cho thấy vai trò này của Luật PSDN đã không được thể hiện một cách trọn vẹn, đầy đủ như Nhà nước và giới doanh nhân mong đợi. Luật PSDN được xây dựng trong điều kiện nước ta mới chuyển sang cơ chế quản lý kinh tế mới, vấn đề phá sản còn mới mẻ, do đó, nhiều quy định đã bộc lộ những điểm không phù hợp với thực tiễn, không đáp ứng được yêu cầu mới.
Theo Báo cáo tổng kết của Toà án Nhân dân Tối cao thì kể từ khi thực hiện Luật PSDN thì số lượng đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản doanh nghiệp là rất ít (mỗi năm toàn ngành Toà án thụ lý không quá 30 đơn). Trong số vụ việc phá sản mà Toà án thụ lý thì cũng rất ít vụ việc được xử lý xong bằng một quyết định tuyên bố phá sản. Điều này thể hiện ở chỗ, trong số các đơn gửi đến Toà thì có đến hơn một nửa bị Toà án trả lại đơn, đình chỉ hoặc tạm đình chỉ theo quy định của pháp luật. Như đã đề cập trong Tờ trình của Toà án Nhân dân Tối cao thì kể từ khi thi hành Luật này, các Toà Kinh tế trong cả nước mới tuyên bố phá sản được khoảng 46 doanh nghiệp. Đây là một con số thể hiện sinh động nhất tính kém hiệu quả của Luật PSDN trong cuộc sống ở nước ta trong thời gian vừa qua. Báo cáo tổng kết của Toà án Nhân dân Tối cao năm 2001 đã nhận định “Các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản trên thực tế không ít nhưng yêu cầu tuyên bố phá sản tại Toà án ngày càng ít đi”.
Tình hình này xuất phát từ nhiều nguyên nhân, nhưng trong đó, một nguyên nhân quan trọng là nguyên nhân về mặt pháp lý. Thực tế thi hành trong những năm qua đã cho thấy quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành còn chưa đầy đủ, thiếu nhiều quy định cần thiết, nhiều quy định lại quá cứng nhắc, không phù hợp thực tiễn, dẫn đến khó triển khai thực hiện trong thực tiễn. Ngoài ra, nhiều quy định của Luật PSDN và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng còn chưa có sự thống nhất, mâu thuẫn với những quy định của các văn bản pháp luật có liên quan, đã gây không ít khó khăn vướng mắc cho các cơ quan có thẩm quyền trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản. Pháp luật phá sản có vị trí quan trọng trong lĩnh vực pháp luật kinh tế, nó là bộ phận quan trọng không thể thiếu trong cơ chế kinh tế thị trường. Việc hoàn thiện pháp kinh tế không thể không đặt ra vấn đề phải hoàn thiện pháp luật phá sản. Vì vậy, việc sửa đổi, bổ sung Luật Phá phá sản doanh nghiệp đã trở thành một nhiệm vụ rất cấp bách hiện nay.
[size=18]II. Về những thành công trong nội dung dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi).
Về cơ bản, dự thảo Luật đã có sự thay đổi lớn so với Luật PSDN hiện hành, đã giải quyết được nhiều vấn đề đang đặt ra trong quá trình giải quyết phá sản ở nước ta cũng như tiếp cận dần với xu hướng chung trong pháp luật phá sản của các nước trên thế giới. Ví dụ:
[b]1. Luật PSDN hiện hành quy định một thủ tục cứng nhắc là khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì bất luận tình hình tài sản, tài chính và khả năng phục hồi của doanh nghiệp như thế nào đều nhất nhất phải tuân theo tuần tự các bước là: mở thủ tục phá sản, tiến hành hoà giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và sau đó nếu biện pháp này bị thất bại thì mới ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp, chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp. Vì vậy, trên thực tế, Toà án địa phương gặp phải không ít trường hợp doanh nghiệp bị yêu cầu tuyên bố phá sản đã hoàn toàn không còn tài sản gì đáng kể nhưng theo quy định của pháp luật phá sản thì vẫn phải thụ lý để giải quyết và phải tiến hành đầy đủ các giai đoạn như vừa nêu trên với những chi phí không nhỏ, bao gồm cả giai đoạn chuẩn bị phương án hoà giải và giải pháp tổ chức lại kinh doanh, tổ chức hội nghị chủ nợ để xem xét, thông qua phương án hoà giải với mục đích cứu doanh nghiệp mặc dù khi thực hiện các công việc này thì Toà án đã biết trước được rằng, các động tác này là không thể mang lại kết quả mong muốn. Khắc phục tình trạng này, dự thảo Luật đã đi theo hướng quy định nhiều loại thủ tục khác nhau, bao gồm thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh, thủ tục thanh toán tài sản, thủ tục tuyên bố phá sản. Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Toà án sẽ điều tra, xem xét tình trạng tài chính và khả năng phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã để áp dụng thủ tục nào cho phù hợp với tình hình cụ thể. Đối với những doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng phục hồi, Toà án sẽ áp dụng ngay thủ tục thanh toán tài sản, thậm chí, nếu xác định tài sản còn lại của thương nhân không đủ để thanh toán chi phí phá sản thì Toà án có thể tuyên bố phá sản ngay mà không cần phải tiến hành bất kỳ thủ tục nào. Quy định như dự thảo là phù hợp với yêu cầu của việc giải quyết phá sản ở nước ta hiện nay cũng như với xu hướng chung của thế giới, tạo điều kiện vừa chấm dứt nhanh chóng sự tồn tại của những doanh nghiệp trong tình trạng “chết lâm sàng”, vừa giảm thiểu đến mức tối đa chi phí cho việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp lại vừa bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ.
2. Bên cạnh đó, Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) đã đưa ra nhiều quy định mới khắc phục được các hạn chế, bất cập phát sinh trong thực tiễn giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp trong thời gian qua như: quy định về mối quan hệ giữa thủ tục phá sản và thủ tục thi hành án dân sự (Điều 31, 61), giữa thủ tục phá sản và thủ tục giải quyết tranh chấp có liên quan (Điều 31, 62), ...
[size=18]III. Về một số vấn đề cần trao đổi để tìm ra giải pháp tối ưu.
Liên quan đến nội dung dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) đưa ra xin ý kiến Quốc hội lần này, chúng tôi có ý kiến về một số vấn đề cơ bản như sau:
1. Về phạm vi áp dụng của Luật Phá sản (Điều 2).
Trước đây, khi xây dựng Luật PSDN, chúng ta cho rằng, nên tập trung sự quan tâm vào các đối tượng là các doanh nghiệp bởi lẽ đây là chủ thể kinh doanh quan trọng và chủ yếu trên thương trường; vả lại các chủ thể kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp lại rất đông (lúc đó gọi là cá nhân kinh doanh, nay gọi là hộ kinh doanh cá thể) do đó, Toà kinh tế sẽ không thể đảm đương được khối lượng công việc lớn nếu đưa các chủ thể kinh doanh này vào phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản. Nay, dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) vẫn quy định chỉ áp dụng thủ tục phá sản cho các đối tượng là doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 2) mà không áp dụng cho hộ kinh doanh cá thể - một loại chủ thể có đăng ký kinh doanh ở nước ta.
Theo chúng tôi, cần mở rộng phạm vi áp dụng của Luật phá sản ra cả loại chủ thể kinh doanh này vì một lý do cơ bản như sau:
Thứ nhất, hiện nay, các hộ kinh doanh cá thể đã chiếm một vị trí tương đối quan trọng trong nền kinh tế quốc dân, (theo báo cáo của Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong Báo cáo tổng kết 4 năm thi hành Luật Doanh nghiệp thì ở nước ta có khoảng 2,5 triệu hộ kinh doanh cá thể này), phạm vi và quy mô kinh doanh của họ cũng không kém là bao nhiêu so với các loại hình doanh nghiệp khác. Vì vậy, sự áp dụng Luật Phá sản có phân biệt chủ thể kinh doanh và quy mô kinh doanh là không phù hợp nữa.
Thứ hai, nếu Luật Phá sản chỉ áp dụng cho các đối tượng là doanh nghiệp thì bên cạnh hệ thống những quy định về phá sản doanh nghiệp, Nhà nước lại cần phải có thêm một hệ thống các quy định tương tự để áp dụng đối với các chủ thể kinh doanh không phải là doanh nghiệp. Kết quả là sẽ hình thành hai lĩnh vực pháp luật khác nhau để điều chỉnh một hiện tượng như nhau trong một thị trường thống nhất và dĩ nhiên đấy là điều khó có thể chấp nhận được.
Thứ ba, khi không thừa nhận các đối tượng không được gọi là doanh nghiệp thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật PSDN thì chính pháp luật đã tự mình phân biệt đối xử giữa các hình thức tổ chức kinh doanh mà lẽ ra chúng phải được đối xử một cách bình đẳng. Chính sự phân biệt đối xử này sẽ góp phần gây trở ngại cho các họat động trong quản lý Nhà nước đối với các họat động kinh doanh hiện nay và sẽ góp phần gây rối loạn trật tự xã hội. Những chủ thể kinh doanh không được coi là doanh nghiệp khi mất khả năng thanh toán nợ sẽ bị các chủ nợ áp dụng các biện pháp ngoài pháp luật phá sản để xử lý (luật rừng) và do đó sẽ gây ra tình trạng lộn xộn, mất trật tự, kỷ cương trong xã hội.
Thứ tư, Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 của Việt Nam Cộng hoà trước đây cũng áp dụng thủ tục phá sản đối với mọi thương gia, kể cả thể nhân và pháp nhân. Vì vậy, nếu quy định như trong dự thảo thì đây là một bước lùi trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn lập pháp của Việt Nam ta.
2. Về tính chất của hợp tác xã.
Hiện nay, theo dự thảo Luật thì dường như Ban soạn thảo cho rằng, Hợp tác xã không phải là một loại hình doanh nghiệp, do đó, mới viết rằng Luật này áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp và hợp tác xã (Điều 2). Chúng tôi đề nghị xem lại vấn đề này vì một số lý do như sau:
Thứ nhất, trong Luật Hợp tác 1997 thì hợp tác xã được định nghĩa là một tổ chức kinh tế. Đã là một tổ chức kinh tế thì đương nhiên hợp tác xã là một doanh nghiệp vì hai khái niệm này không có gì khác nhau.
Thứ hai, hiện nay, trong nhiều văn bản pháp luật của Nhà nước ta, ví dụ, Nghị định 189/CP ngày 29/12/1994 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Phá sản doanh nghiệp đã liệt kê 8 loại hình doanh nghiệp có thể bị tuyên bố phá sản ở Việt Nam, trong đó có hợp tác xã. Như vậy, pháp luật hiện hành đã thừa nhận hợp tác xã là một loại hình doanh nghiệp rồi.
Thứ ba, mặc dù ở một số nước người ta cho rằng hợp tác xã không phải là một doanh nghiệp thuần tuý vì hợp tác xã là một tổ chức của người lao động tập hợp lại để cùng hỗ trợ, giúp đỡ nhau trong sản xuất và thực hiện một số chức năng xã hội khác. Tuy nhiên, ở Việt Nam ta, cần phải coi hợp tác xã là một doanh nghiệp để Nhà nước có chính sách hỗ trợ thích hợp, tạo điều kiện cho hợp tác hoạt động bình đẳng như các doanh nghiệp khác.
3. Về việc xác định các dấu hiệu của tình trạng phá sản.
Điều 2 Luật PSDN 1993 quy định: “Doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng những biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”. Cụ thể hoá điều này, Nghị định 189/CP ngày 29/12/1994 (Điều 3) đã quy định thêm một số tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản như kinh doanh thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn và đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết (như phương án tổ chức lại sản xuất kinh doanh; xử lý hàng hoá, sản phẩm, vật tư tồn đọng, thương lượng với các chủ nợ để hoãn nợ, mua nợ, bảo lãnh nợ, giảm, xoá nợ; tìm kiếm các khoản tài trợ và các khoản vay ...) nhưng vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán. Luật PSDN của Việt Nam năm 1993 với việc quy định về hoà giải, tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thì mục đích của nhà làm luật trong việc tạo điều kiện để doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản phục hồi được khả năng tài chính của mình đã được chú trọng. Tuy nhiên, với những quy định về các dấu hiệu (căn cứ) để xác định tình trạng phá sản như Luật Phá sản doanh nghiệp hiện hành thì dường như pháp luật phá sản của Việt Nam lại đang đi theo hướng thủ tục giải quyết phá sản được mở ra cốt là để thanh lý tài sản của doanh nghiệp hơn là để cứu vớt, phục hồi nó. Khi đưa ra điều kiện doanh nghiệp phải thua lỗ trong hai năm liên tiếp và trong thời gian đó, doanh nghiệp đã phải huy động mọi khả năng tài chính của mình và phải tiến hành các biện pháp để tự cứu mình thì hậu quả cuối cùng sẽ là, khi Toà án mở thủ tục giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp thì tài sản của nó đã không còn gì, thậm chí không đủ để trang trải những chi phí cần thiết cho thủ tục giải quyết phá sản. Tóm lại, với việc quy định các dấu hiệu cuả tình trạng phá sản một cách phức tạp như vậy thì việc mở thủ tục giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp chỉ còn là để thanh lý, chứ không phải là để phục hồi doanh nghiệp. Thực tế giải quyết phá sản trong thời gian qua đã chứng minh cho nhận định này.
Vì vậy, chúng tôi hoàn toàn đồng ý với cơ quan soạn thảo về việc cần sửa đổi quy định về tình trạng phá sản làm sao để việc mở thủ tục phá sản được thực hiện càng sớm càng tốt, nhằm tạo cơ hội cho doanh nghiệp phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, liên quan đến khái niệm tình trạng phá sản (Điều 3), chúng tôi đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc thêm. Theo quy định tại Điều 3 Dự thảo Luật thì “Doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động kinh doanh bị thua lỗ và đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Như vậy, nếu theo quy định này, dự thảo Luật vẫn giữ tiêu chí về nguyên nhân mất khả năng thanh toán nợ đến hạn (do thua lỗ trong hoạt động sản xuất kinh doanh) khi xác định tình trạng phá sản như Luật PSDN 1993 đã quy định. Thực tế cho thấy, việc mất khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp có thể do nhiều lý do khác nhau gây ra. Ví dụ, chủ doanh nghiệp tư nhân có thể vay tiền Ngân hàng về và đánh bạc nên không trả được món nợ này, dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Khi đã lâm vào tình trạng này thì các chủ nợ có quyền đưa doanh nghiệp tư nhân này ra Toà để giải quyết phá sản. Nếu đưa ra tiêu chuẩn phải thua lỗ trong hoạt động kinh doanh mà không chấp nhận các lý do khác thì hậu quả sẽ là có nhiều doanh nghiệp đã hoàn toàn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn nhưng Toà án sẽ không thể chấm dứt được sự tồn tại “hữu danh vô thực” của nó được. Ngoài ra, việc chứng minh được nguyên nhân thua lỗ không phải là dễ dàng, nhất là lại phải tách biệt khoản nợ nào phát sinh từ hoạt động kinh doanh, khoản nợ nào phát sinh do cố ý làm trái, do tham ô, do sử dụng trái phép tài sản doanh nghiệp.
Theo thông lệ chung trong pháp luật phá sản của các nước (CHLB Nga, Trung Quốc, Nhật Bản, Pháp ...) thì căn cứ để xem xét việc mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản được quy định rất đơn giản, dễ thi hành, chỉ là tình trạng doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn, mà không quy định về lý do dẫn đến tình trạng này.
Vì vậy, dự thảo Luật cần quy định lại theo hướng không cần quy định về lý do dẫn đến việc doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán nợ đến hạn như một điều kiện để xác định tình trạng phá sản. Doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán nợ đến hạn bất luận vì lý do gì mà không thể khắc phục được thì đều được coi là đã lâm vào tình trạng phá sản và do đó, cần phải được Toà án xem xét, giải quyết theo pháp luật phá sản. Nguyên nhân gây ra sự phá sản của thương nhân chỉ được đưa ra xem xét khi truy cứu trách nhiệm của những người điều hành doanh nghiệp. Trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, nếu xét thấy có dấu hiệu tội phạm thì sẽ truy cứu trách nhiệm hình sự, người có hành vi vi phạm gây thiệt hại thì sẽ phải bồi thường.
4. Về phân cấp thẩm quyền giải quyết phá sản (Điều 7).
Dự thảo Luật hiện nay quy định phân cấp thẩm quyền giải quyết phá sản theo 2 cấp, cụ thể:
+ Toà án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã;
+ Toà án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp và đối với những hợp tác xã mà Toà án cấp tỉnh xét thấy cần lấy lên để giải quyết.
Chúng tôi cho rằng, không nên phân cấp thẩm quyền giải quyết phá sản cho 2 cấp toà án như dự thảo mà nên tập trung tại Toà Kinh tế cấp tỉnh vì một số lý do như sau:
Thứ nhất, giải quyết phá sản là một hoạt động rất phức tạp, đụng chạm đến nhiều đối tượng trong xã hội và nhiều quan hệ xã hội khác nhau. Giải quyết phá sản là giải quyết các mối quan hệ đa dạng liên quan đến tài sản của các chủ nợ, việc làm của người lao động, trật tự an toàn xã hội nên không thể giao cho toà án cấp quận, huyện được.
Thứ hai, hiện nay số lượng thẩm phán ở toà án cấp huyện còn thiếu về số lượng, yếu kém về trình độ, nhất là kiến thức chuyên môn về phá sản. Trong khi đó, việc giải quyết phá sản đòi hỏi thẩm phán không chỉ am hiểu về các vấn đề pháp lý mà còn phải kinh nghiệm, kiến thức về lĩnh vực kinh tế thì mới đảm đương được nhiệm vụ.
Thứ ba, thực tiễn cho thấy số lượng các vụ phá sản cũng không phải là nhiều đến nỗi toà án cấp tỉnh không giải quyết kịp.
Thứ tư, các nước trên thế giới không phân thẩm quyền giải quyết phá sản theo chủ thể pháp lý và xu hướng chung ở các nước là thành lập Toà án chuyên trách về phá sản (Mỹ, Nhật, Hàn Quốc, Hà Lan ...) để giải quyết một cách tập trung các vụ phá sản xảy ra.
5. Về việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cần được coi là quyền hay nghĩa vụ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (Điều 18).
Theo Luật PSDN 1993 (Điều 7, 8, 9) thì việc nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản được coi là một nghĩa vụ của doanh nghiệp mắc nợ (Điều 8).
Tuy nhiên, Điều 18 Dự thảo Luật lại quy định chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp mắc nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã của chính mình. Chúng tôi cho rằng, quy định như vậy là không hợp lý. Theo thông lệ quốc tế thì việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản luôn được coi là nghĩa vụ chứ không phải là quyền của doanh nghiệp mắc nợ. Thậm chí nhiều nước còn quy định nếu đại diện hợp pháp của doanh nghiệp mắc nợ khi phát hiện mình đã lâm vào tình trạng phá sản mà không nộp đơn thì có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự (phạt tù). Quy định như vậy là nhằm bảo đảm quyền lợi của các chủ nợ, tránh tình trạng doanh nghiệp cố tình che giấu tình trạng phá sản của mình để tẩu tán tài sản. Vì vậy, đề nghị cơ quan soạn thảo xem xét, quy định lại về vấn đề này.
6. Về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của cổ đông trong công ty cổ phần (Điều 20).
Điều 20 Dự thảo Luật có quy định, theo đó, các cổ đông công ty cổ phần cũng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty. Theo quy định này thì yêu cầu của các cổ đông được coi là hợp lệ khi có số cổ đông biểu quyết đại diện cho ít nhất một phần ba số cổ phần có quyền biểu quyết. Theo chúng tôi, quy định này cũng cần phải được cân nhắc thêm. Theo Luật Doanh nghiệp thì Đại hội cổ đông gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty cổ phần (Điều 70). Vì vậy, chúng tôi cho rằng, việc có nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty cổ phần hay không cũng cần phải do Đại hội cổ đông công ty quyết định. Khoản 2 Điều 53 Luật Doanh nghiệp đã có quy định cho phép cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% số cổ phần phổ thông trong thời hạn ít nhất là 6 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu triệu tập Đại hội cổ đông. Vì vậy, chúng tôi cho rằng, trong trường hợp phát hiện công ty lâm vào tình trạng phá sản thì các cổ đông chỉ được quyền yêu cầu triệu tập Đại hội cổ đông để xem xét, quyết định việc có nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hay không. Việc thông qua quyết định của Đại hội cổ đông phải tuân thủ quy định tại Điều 77 Luật Doanh nghiệp. Việc cho phép một nhóm cổ đông được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản sẽ dễ dẫn đến tình trạng lợi dụng quy định này, gây khó khăn cho hoạt động của công ty cổ phần.
7. Về việc thông báo về thương nhân lâm vào tình trạng phá sản (Điều 23)
Dự thảo Luật hiện nay có quy định rằng trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình mà nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã đã lâm vào tình trạng phá sản thì Toà án, Viện Kiểm sát, Thanh tra Nhà nước, tổ chức kiểm toán, cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp thông báo trực tiếp cho những người có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản biết để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó. Chúng tôi cho rằng, quy định như dự thảo là cần thiết. Tuy nhiên, dự thảo hiện nay chưa làm rõ đây là quyền hay nghĩa vụ của các cơ quan này. Trong khi đó, khoản 2 Điều này lại đưa ra quy định, theo đó, cơ quan ra thông báo phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của thông báo. Vì vậy, nếu không làm rõ việc thông báo nêu trên là quyền hay nghĩa vụ thì chúng tôi cho rằng, quy định tại khoản 1 Điều 23 chỉ là hình thức mà không thực hiện được trên thực tế vì các cơ quan này sẽ không mặn mà gì trong việc thông báo cho người có quyền nộp đơn.
8. Về Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản.
Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản cũng là hai vấn đề gây nhiều khó khăn trong quá trình giải quyết phá sản doanh nghiệp trong thời gian vừa qua. Theo quy định của Luật PSDN 1993 thì thành phần tham gia 2 Tổ này rất đa dạng, bao gồm: cán bộ Toà án, chấp hành viên, đại diện chủ nợ, đại diện con nợ, đại diện người lao động, đại diện cơ quan tài chính, cơ quan thuế, ngân hàng ... Vì thành phần khá cồng kềnh như vậy nên trên thực tế, hoạt động của hai Tổ này tỏ ra kém hiệu quả. Khi yêu cầu các cơ quan cử chuyên viên tham gia Tổ quản lý tài sản, Tổ thanh toán tài sản, Toà án, Phòng thi hành án đã gặp phải sự thờ ơ của các cơ quan được yêu cầu vì họ không coi đây là một công việc bắt buộc phải thực hiện. Nhiều trường hợp, các cơ quan không cử chuyên viên mà cũng chẳng giải thích tại sao. Đối với các chuyên viên khi đã được cử tham gia Tổ quản lý tài sản, Tổ thanh toán tài sản thì sự tham gia của họ cũng rất hời hợt, miễn cưỡng; họ có thể vắng mặt thường xuyên và bất cứ lức nào với sự giải thích "bận việc cơ quan". Một chế độ làm việc lỏng lẻo như vậy rõ ràng đã làm cho hoạt động của hai tổ này không đạt được hiệu quả như mong muốn.
Theo kinh nghiệm của nhiều nước như Pháp, Mỹ, Nhật, Nga ... thì việc quản lý tài sản cũng như thanh toán tài sản của thương nhân lâm vào tình trạng phá sản thường được giao cho một thành phần đặc biệt là nhân viên quản lý tài sản (quản tài viên) hoặc thanh lý viên thực hiện. Đây được coi như một nghề, bất cứ cá nhân nào (thường là các luật sư, kế toán viên, ...) có đủ điều kiện đều có thể nộp đơn xin tham gia quản lý cũng như thanh toán tài sản của thương nhân và được hưởng thù lao từ tài sản của thương nhân lâm vào tình trạng phá sản. Vì vậy, chúng tôi cũng chia xẻ quan điểm của một số người khi cho rằng, cần đổi mới thành phần và phương thức hoạt động của Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản để khắc phục những bất cập trong hoạt động của 2 Tổ này như vừa nêu ở trên.
Tuy nhiên, xét trong điều kiện nước ta, khi mà đội ngũ luật sư, kiểm toán viên ... còn non trẻ, chưa có kinh nghiệm trong việc quản lý tài sản và thanh toán tài sản thì việc quy định theo hướng quản tài viên và thanh lý viên là một cá nhân và hành nghề độc lập cần được cân nhắc thêm. Ngược lại, việc giữ nguyên quy định về Tổ quản lý tài sản và Tổ Thanh toán tài sản như Luật hiện hành cũng không nên. Chúng tôi cho rằng, thành phần của Tổ quản lý tài sản chỉ nên có 3 người là đủ, gồm: đại diện Toà án, cơ quan thi hành án, đại diện chủ nợ. Đối với các cơ quan tài chính, thuế, ngân hàng không nhất thiết phải tham gia vào Tổ; nếu cần thiết thì Tổ có thể tham khảo ý kiến của họ bằng văn bản. Ngoài ra, cần quy định việc cử cán bộ tham gia các Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản là nghĩa vụ pháp lý của những cơ quan được pháp luật quy định phải làm để tránh hiện tượng vô trách nhiệm như hiện nay. Để nâng cao trách nhiệm của các thành viên tham gia hai Tổ nêu trên thì Luật cũng cần phải quy định rõ trách nhiệm, quyền hạn, nghĩa vụ của họ trong quá trình thực thi công vụ.
9. Về việc xác định tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. (Điều 53).
Khoản 2 Điều 53 quy định tài sản của thương nhân còn bao gồm tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân không trực tiếp dùng vào hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, hiện nay, ngoài chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn đối với hoạt động kinh doanh thì còn có một loại hình doanh nghiệp mới là công ty hợp danh. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp (Điều 95) thì thành viên hợp danh trong công ty hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về nghĩa vụ của công ty. Vì vậy, cơ quan soạn thảo cũng nên cân nhắc thêm về loại hình doanh nghiệp này để có sự bổ sung những quy định phù hợp vào nội dung Điều 53, bảo đảm sự bao quát của quy định này đối với các loại hình doanh nghiệp có chế độ trách nghiệm vô hạn.
10. Về thời hạn tiếp tục trả nợ của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh (Điều 94).
Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) đưa ra quy định, theo đó, quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh đối với các chủ nợ chưa được thanh toán. Như vậy, sau khi bị tuyên bố phá sản, bất kỳ lúc nào chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh có tài sản mới thì đều phải đem ra thanh toán cho các chủ nợ chưa được thanh toán. Theo chúng tôi, không nên quy định thời gian kéo dài vô hạn độ như vậy mà nên đưa ra một thời hạn nhất định (khoảng 10 năm chẳng hạn) và trong khoảng thời gian đó, chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh của công ty hợp danh phải tiếp tục thanh toán nợ cho chủ nợ chưa được thanh toán. Ngoài ra, cũng nên quy định không áp dụng quy định này đối với các trường hợp phá sản vì lý do bất khả kháng như thiên tai, lụt lội, hoả hoạn chiến tranh ...
11. Về cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản (Điều 98).
Dự thảo Luật hiện nay chỉ quy định người giữ chức vụ Giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị của doanh nghiệp nhà nước bị tuyên bố phá sản không được đảm nhiệm các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào trong thời hạn từ một năm đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp nhà nước bị tuyên bố phá sản. Chúng tôi đề nghị xem xét lại quy định này. Việc cấm đảm nhiệm chức vụ đối với người quản lý doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không nên chỉ là chế tài đối với cán bộ làm việc trong doanh nghiệp nhà nước mà cần phải được mở rộng ra đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp khác để bảo đảm sự bình đẳng giữa chúng với nhau./.
PGS.TS Dương Đăng Huệ
Luật gia Cao Đăng Vinh
I. Về sự cần thiết của việc xây dựng Luật Phá sản (sửa đổi)
Luật Phá sản doanh nghiệp (Luật PSDN) năm 1994 là văn bản đầu tiên, có giá trị pháp lý cao nhất điều chỉnh các vấn đề về phá sản, đã được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 30 tháng 12 năm 1993, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 năm 1994. Sự ra đời của Luật PSDN ở nước ta đã góp phần quan trọng vào việc hình thành một cơ chế pháp lý đồng bộ cho hoạt động xử lý nợ của các doanh nghiệp, bảo đảm trật tự kỷ cương trong lĩnh vực tài chính, làm cho môi trường kinh doanh trở nên lành mạnh hơn, đồng thời cũng góp phần thực hiện mục tiêu xây dựng và từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh tế thời kỳ đổi mới của nước ta. Tuy nhiên, thực tế thi hành trong gần 9 năm qua cho thấy vai trò này của Luật PSDN đã không được thể hiện một cách trọn vẹn, đầy đủ như Nhà nước và giới doanh nhân mong đợi. Luật PSDN được xây dựng trong điều kiện nước ta mới chuyển sang cơ chế quản lý kinh tế mới, vấn đề phá sản còn mới mẻ, do đó, nhiều quy định đã bộc lộ những điểm không phù hợp với thực tiễn, không đáp ứng được yêu cầu mới.
Theo Báo cáo tổng kết của Toà án Nhân dân Tối cao thì kể từ khi thực hiện Luật PSDN thì số lượng đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản doanh nghiệp là rất ít (mỗi năm toàn ngành Toà án thụ lý không quá 30 đơn). Trong số vụ việc phá sản mà Toà án thụ lý thì cũng rất ít vụ việc được xử lý xong bằng một quyết định tuyên bố phá sản. Điều này thể hiện ở chỗ, trong số các đơn gửi đến Toà thì có đến hơn một nửa bị Toà án trả lại đơn, đình chỉ hoặc tạm đình chỉ theo quy định của pháp luật. Như đã đề cập trong Tờ trình của Toà án Nhân dân Tối cao thì kể từ khi thi hành Luật này, các Toà Kinh tế trong cả nước mới tuyên bố phá sản được khoảng 46 doanh nghiệp. Đây là một con số thể hiện sinh động nhất tính kém hiệu quả của Luật PSDN trong cuộc sống ở nước ta trong thời gian vừa qua. Báo cáo tổng kết của Toà án Nhân dân Tối cao năm 2001 đã nhận định “Các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản trên thực tế không ít nhưng yêu cầu tuyên bố phá sản tại Toà án ngày càng ít đi”.
Tình hình này xuất phát từ nhiều nguyên nhân, nhưng trong đó, một nguyên nhân quan trọng là nguyên nhân về mặt pháp lý. Thực tế thi hành trong những năm qua đã cho thấy quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành còn chưa đầy đủ, thiếu nhiều quy định cần thiết, nhiều quy định lại quá cứng nhắc, không phù hợp thực tiễn, dẫn đến khó triển khai thực hiện trong thực tiễn. Ngoài ra, nhiều quy định của Luật PSDN và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng còn chưa có sự thống nhất, mâu thuẫn với những quy định của các văn bản pháp luật có liên quan, đã gây không ít khó khăn vướng mắc cho các cơ quan có thẩm quyền trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản. Pháp luật phá sản có vị trí quan trọng trong lĩnh vực pháp luật kinh tế, nó là bộ phận quan trọng không thể thiếu trong cơ chế kinh tế thị trường. Việc hoàn thiện pháp kinh tế không thể không đặt ra vấn đề phải hoàn thiện pháp luật phá sản. Vì vậy, việc sửa đổi, bổ sung Luật Phá phá sản doanh nghiệp đã trở thành một nhiệm vụ rất cấp bách hiện nay.
[size=18]II. Về những thành công trong nội dung dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi).
Về cơ bản, dự thảo Luật đã có sự thay đổi lớn so với Luật PSDN hiện hành, đã giải quyết được nhiều vấn đề đang đặt ra trong quá trình giải quyết phá sản ở nước ta cũng như tiếp cận dần với xu hướng chung trong pháp luật phá sản của các nước trên thế giới. Ví dụ:
[b]1. Luật PSDN hiện hành quy định một thủ tục cứng nhắc là khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì bất luận tình hình tài sản, tài chính và khả năng phục hồi của doanh nghiệp như thế nào đều nhất nhất phải tuân theo tuần tự các bước là: mở thủ tục phá sản, tiến hành hoà giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và sau đó nếu biện pháp này bị thất bại thì mới ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp, chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp. Vì vậy, trên thực tế, Toà án địa phương gặp phải không ít trường hợp doanh nghiệp bị yêu cầu tuyên bố phá sản đã hoàn toàn không còn tài sản gì đáng kể nhưng theo quy định của pháp luật phá sản thì vẫn phải thụ lý để giải quyết và phải tiến hành đầy đủ các giai đoạn như vừa nêu trên với những chi phí không nhỏ, bao gồm cả giai đoạn chuẩn bị phương án hoà giải và giải pháp tổ chức lại kinh doanh, tổ chức hội nghị chủ nợ để xem xét, thông qua phương án hoà giải với mục đích cứu doanh nghiệp mặc dù khi thực hiện các công việc này thì Toà án đã biết trước được rằng, các động tác này là không thể mang lại kết quả mong muốn. Khắc phục tình trạng này, dự thảo Luật đã đi theo hướng quy định nhiều loại thủ tục khác nhau, bao gồm thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh, thủ tục thanh toán tài sản, thủ tục tuyên bố phá sản. Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Toà án sẽ điều tra, xem xét tình trạng tài chính và khả năng phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã để áp dụng thủ tục nào cho phù hợp với tình hình cụ thể. Đối với những doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng phục hồi, Toà án sẽ áp dụng ngay thủ tục thanh toán tài sản, thậm chí, nếu xác định tài sản còn lại của thương nhân không đủ để thanh toán chi phí phá sản thì Toà án có thể tuyên bố phá sản ngay mà không cần phải tiến hành bất kỳ thủ tục nào. Quy định như dự thảo là phù hợp với yêu cầu của việc giải quyết phá sản ở nước ta hiện nay cũng như với xu hướng chung của thế giới, tạo điều kiện vừa chấm dứt nhanh chóng sự tồn tại của những doanh nghiệp trong tình trạng “chết lâm sàng”, vừa giảm thiểu đến mức tối đa chi phí cho việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp lại vừa bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ.
2. Bên cạnh đó, Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) đã đưa ra nhiều quy định mới khắc phục được các hạn chế, bất cập phát sinh trong thực tiễn giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp trong thời gian qua như: quy định về mối quan hệ giữa thủ tục phá sản và thủ tục thi hành án dân sự (Điều 31, 61), giữa thủ tục phá sản và thủ tục giải quyết tranh chấp có liên quan (Điều 31, 62), ...
[size=18]III. Về một số vấn đề cần trao đổi để tìm ra giải pháp tối ưu.
Liên quan đến nội dung dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) đưa ra xin ý kiến Quốc hội lần này, chúng tôi có ý kiến về một số vấn đề cơ bản như sau:
1. Về phạm vi áp dụng của Luật Phá sản (Điều 2).
Trước đây, khi xây dựng Luật PSDN, chúng ta cho rằng, nên tập trung sự quan tâm vào các đối tượng là các doanh nghiệp bởi lẽ đây là chủ thể kinh doanh quan trọng và chủ yếu trên thương trường; vả lại các chủ thể kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp lại rất đông (lúc đó gọi là cá nhân kinh doanh, nay gọi là hộ kinh doanh cá thể) do đó, Toà kinh tế sẽ không thể đảm đương được khối lượng công việc lớn nếu đưa các chủ thể kinh doanh này vào phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản. Nay, dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) vẫn quy định chỉ áp dụng thủ tục phá sản cho các đối tượng là doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 2) mà không áp dụng cho hộ kinh doanh cá thể - một loại chủ thể có đăng ký kinh doanh ở nước ta.
Theo chúng tôi, cần mở rộng phạm vi áp dụng của Luật phá sản ra cả loại chủ thể kinh doanh này vì một lý do cơ bản như sau:
Thứ nhất, hiện nay, các hộ kinh doanh cá thể đã chiếm một vị trí tương đối quan trọng trong nền kinh tế quốc dân, (theo báo cáo của Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong Báo cáo tổng kết 4 năm thi hành Luật Doanh nghiệp thì ở nước ta có khoảng 2,5 triệu hộ kinh doanh cá thể này), phạm vi và quy mô kinh doanh của họ cũng không kém là bao nhiêu so với các loại hình doanh nghiệp khác. Vì vậy, sự áp dụng Luật Phá sản có phân biệt chủ thể kinh doanh và quy mô kinh doanh là không phù hợp nữa.
Thứ hai, nếu Luật Phá sản chỉ áp dụng cho các đối tượng là doanh nghiệp thì bên cạnh hệ thống những quy định về phá sản doanh nghiệp, Nhà nước lại cần phải có thêm một hệ thống các quy định tương tự để áp dụng đối với các chủ thể kinh doanh không phải là doanh nghiệp. Kết quả là sẽ hình thành hai lĩnh vực pháp luật khác nhau để điều chỉnh một hiện tượng như nhau trong một thị trường thống nhất và dĩ nhiên đấy là điều khó có thể chấp nhận được.
Thứ ba, khi không thừa nhận các đối tượng không được gọi là doanh nghiệp thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật PSDN thì chính pháp luật đã tự mình phân biệt đối xử giữa các hình thức tổ chức kinh doanh mà lẽ ra chúng phải được đối xử một cách bình đẳng. Chính sự phân biệt đối xử này sẽ góp phần gây trở ngại cho các họat động trong quản lý Nhà nước đối với các họat động kinh doanh hiện nay và sẽ góp phần gây rối loạn trật tự xã hội. Những chủ thể kinh doanh không được coi là doanh nghiệp khi mất khả năng thanh toán nợ sẽ bị các chủ nợ áp dụng các biện pháp ngoài pháp luật phá sản để xử lý (luật rừng) và do đó sẽ gây ra tình trạng lộn xộn, mất trật tự, kỷ cương trong xã hội.
Thứ tư, Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 của Việt Nam Cộng hoà trước đây cũng áp dụng thủ tục phá sản đối với mọi thương gia, kể cả thể nhân và pháp nhân. Vì vậy, nếu quy định như trong dự thảo thì đây là một bước lùi trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn lập pháp của Việt Nam ta.
2. Về tính chất của hợp tác xã.
Hiện nay, theo dự thảo Luật thì dường như Ban soạn thảo cho rằng, Hợp tác xã không phải là một loại hình doanh nghiệp, do đó, mới viết rằng Luật này áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp và hợp tác xã (Điều 2). Chúng tôi đề nghị xem lại vấn đề này vì một số lý do như sau:
Thứ nhất, trong Luật Hợp tác 1997 thì hợp tác xã được định nghĩa là một tổ chức kinh tế. Đã là một tổ chức kinh tế thì đương nhiên hợp tác xã là một doanh nghiệp vì hai khái niệm này không có gì khác nhau.
Thứ hai, hiện nay, trong nhiều văn bản pháp luật của Nhà nước ta, ví dụ, Nghị định 189/CP ngày 29/12/1994 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Phá sản doanh nghiệp đã liệt kê 8 loại hình doanh nghiệp có thể bị tuyên bố phá sản ở Việt Nam, trong đó có hợp tác xã. Như vậy, pháp luật hiện hành đã thừa nhận hợp tác xã là một loại hình doanh nghiệp rồi.
Thứ ba, mặc dù ở một số nước người ta cho rằng hợp tác xã không phải là một doanh nghiệp thuần tuý vì hợp tác xã là một tổ chức của người lao động tập hợp lại để cùng hỗ trợ, giúp đỡ nhau trong sản xuất và thực hiện một số chức năng xã hội khác. Tuy nhiên, ở Việt Nam ta, cần phải coi hợp tác xã là một doanh nghiệp để Nhà nước có chính sách hỗ trợ thích hợp, tạo điều kiện cho hợp tác hoạt động bình đẳng như các doanh nghiệp khác.
3. Về việc xác định các dấu hiệu của tình trạng phá sản.
Điều 2 Luật PSDN 1993 quy định: “Doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng những biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”. Cụ thể hoá điều này, Nghị định 189/CP ngày 29/12/1994 (Điều 3) đã quy định thêm một số tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản như kinh doanh thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn và đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết (như phương án tổ chức lại sản xuất kinh doanh; xử lý hàng hoá, sản phẩm, vật tư tồn đọng, thương lượng với các chủ nợ để hoãn nợ, mua nợ, bảo lãnh nợ, giảm, xoá nợ; tìm kiếm các khoản tài trợ và các khoản vay ...) nhưng vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán. Luật PSDN của Việt Nam năm 1993 với việc quy định về hoà giải, tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thì mục đích của nhà làm luật trong việc tạo điều kiện để doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản phục hồi được khả năng tài chính của mình đã được chú trọng. Tuy nhiên, với những quy định về các dấu hiệu (căn cứ) để xác định tình trạng phá sản như Luật Phá sản doanh nghiệp hiện hành thì dường như pháp luật phá sản của Việt Nam lại đang đi theo hướng thủ tục giải quyết phá sản được mở ra cốt là để thanh lý tài sản của doanh nghiệp hơn là để cứu vớt, phục hồi nó. Khi đưa ra điều kiện doanh nghiệp phải thua lỗ trong hai năm liên tiếp và trong thời gian đó, doanh nghiệp đã phải huy động mọi khả năng tài chính của mình và phải tiến hành các biện pháp để tự cứu mình thì hậu quả cuối cùng sẽ là, khi Toà án mở thủ tục giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp thì tài sản của nó đã không còn gì, thậm chí không đủ để trang trải những chi phí cần thiết cho thủ tục giải quyết phá sản. Tóm lại, với việc quy định các dấu hiệu cuả tình trạng phá sản một cách phức tạp như vậy thì việc mở thủ tục giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp chỉ còn là để thanh lý, chứ không phải là để phục hồi doanh nghiệp. Thực tế giải quyết phá sản trong thời gian qua đã chứng minh cho nhận định này.
Vì vậy, chúng tôi hoàn toàn đồng ý với cơ quan soạn thảo về việc cần sửa đổi quy định về tình trạng phá sản làm sao để việc mở thủ tục phá sản được thực hiện càng sớm càng tốt, nhằm tạo cơ hội cho doanh nghiệp phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, liên quan đến khái niệm tình trạng phá sản (Điều 3), chúng tôi đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc thêm. Theo quy định tại Điều 3 Dự thảo Luật thì “Doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động kinh doanh bị thua lỗ và đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Như vậy, nếu theo quy định này, dự thảo Luật vẫn giữ tiêu chí về nguyên nhân mất khả năng thanh toán nợ đến hạn (do thua lỗ trong hoạt động sản xuất kinh doanh) khi xác định tình trạng phá sản như Luật PSDN 1993 đã quy định. Thực tế cho thấy, việc mất khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp có thể do nhiều lý do khác nhau gây ra. Ví dụ, chủ doanh nghiệp tư nhân có thể vay tiền Ngân hàng về và đánh bạc nên không trả được món nợ này, dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Khi đã lâm vào tình trạng này thì các chủ nợ có quyền đưa doanh nghiệp tư nhân này ra Toà để giải quyết phá sản. Nếu đưa ra tiêu chuẩn phải thua lỗ trong hoạt động kinh doanh mà không chấp nhận các lý do khác thì hậu quả sẽ là có nhiều doanh nghiệp đã hoàn toàn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn nhưng Toà án sẽ không thể chấm dứt được sự tồn tại “hữu danh vô thực” của nó được. Ngoài ra, việc chứng minh được nguyên nhân thua lỗ không phải là dễ dàng, nhất là lại phải tách biệt khoản nợ nào phát sinh từ hoạt động kinh doanh, khoản nợ nào phát sinh do cố ý làm trái, do tham ô, do sử dụng trái phép tài sản doanh nghiệp.
Theo thông lệ chung trong pháp luật phá sản của các nước (CHLB Nga, Trung Quốc, Nhật Bản, Pháp ...) thì căn cứ để xem xét việc mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản được quy định rất đơn giản, dễ thi hành, chỉ là tình trạng doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn, mà không quy định về lý do dẫn đến tình trạng này.
Vì vậy, dự thảo Luật cần quy định lại theo hướng không cần quy định về lý do dẫn đến việc doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán nợ đến hạn như một điều kiện để xác định tình trạng phá sản. Doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán nợ đến hạn bất luận vì lý do gì mà không thể khắc phục được thì đều được coi là đã lâm vào tình trạng phá sản và do đó, cần phải được Toà án xem xét, giải quyết theo pháp luật phá sản. Nguyên nhân gây ra sự phá sản của thương nhân chỉ được đưa ra xem xét khi truy cứu trách nhiệm của những người điều hành doanh nghiệp. Trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, nếu xét thấy có dấu hiệu tội phạm thì sẽ truy cứu trách nhiệm hình sự, người có hành vi vi phạm gây thiệt hại thì sẽ phải bồi thường.
4. Về phân cấp thẩm quyền giải quyết phá sản (Điều 7).
Dự thảo Luật hiện nay quy định phân cấp thẩm quyền giải quyết phá sản theo 2 cấp, cụ thể:
+ Toà án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã;
+ Toà án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp và đối với những hợp tác xã mà Toà án cấp tỉnh xét thấy cần lấy lên để giải quyết.
Chúng tôi cho rằng, không nên phân cấp thẩm quyền giải quyết phá sản cho 2 cấp toà án như dự thảo mà nên tập trung tại Toà Kinh tế cấp tỉnh vì một số lý do như sau:
Thứ nhất, giải quyết phá sản là một hoạt động rất phức tạp, đụng chạm đến nhiều đối tượng trong xã hội và nhiều quan hệ xã hội khác nhau. Giải quyết phá sản là giải quyết các mối quan hệ đa dạng liên quan đến tài sản của các chủ nợ, việc làm của người lao động, trật tự an toàn xã hội nên không thể giao cho toà án cấp quận, huyện được.
Thứ hai, hiện nay số lượng thẩm phán ở toà án cấp huyện còn thiếu về số lượng, yếu kém về trình độ, nhất là kiến thức chuyên môn về phá sản. Trong khi đó, việc giải quyết phá sản đòi hỏi thẩm phán không chỉ am hiểu về các vấn đề pháp lý mà còn phải kinh nghiệm, kiến thức về lĩnh vực kinh tế thì mới đảm đương được nhiệm vụ.
Thứ ba, thực tiễn cho thấy số lượng các vụ phá sản cũng không phải là nhiều đến nỗi toà án cấp tỉnh không giải quyết kịp.
Thứ tư, các nước trên thế giới không phân thẩm quyền giải quyết phá sản theo chủ thể pháp lý và xu hướng chung ở các nước là thành lập Toà án chuyên trách về phá sản (Mỹ, Nhật, Hàn Quốc, Hà Lan ...) để giải quyết một cách tập trung các vụ phá sản xảy ra.
5. Về việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cần được coi là quyền hay nghĩa vụ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (Điều 18).
Theo Luật PSDN 1993 (Điều 7, 8, 9) thì việc nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản được coi là một nghĩa vụ của doanh nghiệp mắc nợ (Điều 8).
Tuy nhiên, Điều 18 Dự thảo Luật lại quy định chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp mắc nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã của chính mình. Chúng tôi cho rằng, quy định như vậy là không hợp lý. Theo thông lệ quốc tế thì việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản luôn được coi là nghĩa vụ chứ không phải là quyền của doanh nghiệp mắc nợ. Thậm chí nhiều nước còn quy định nếu đại diện hợp pháp của doanh nghiệp mắc nợ khi phát hiện mình đã lâm vào tình trạng phá sản mà không nộp đơn thì có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự (phạt tù). Quy định như vậy là nhằm bảo đảm quyền lợi của các chủ nợ, tránh tình trạng doanh nghiệp cố tình che giấu tình trạng phá sản của mình để tẩu tán tài sản. Vì vậy, đề nghị cơ quan soạn thảo xem xét, quy định lại về vấn đề này.
6. Về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của cổ đông trong công ty cổ phần (Điều 20).
Điều 20 Dự thảo Luật có quy định, theo đó, các cổ đông công ty cổ phần cũng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty. Theo quy định này thì yêu cầu của các cổ đông được coi là hợp lệ khi có số cổ đông biểu quyết đại diện cho ít nhất một phần ba số cổ phần có quyền biểu quyết. Theo chúng tôi, quy định này cũng cần phải được cân nhắc thêm. Theo Luật Doanh nghiệp thì Đại hội cổ đông gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty cổ phần (Điều 70). Vì vậy, chúng tôi cho rằng, việc có nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty cổ phần hay không cũng cần phải do Đại hội cổ đông công ty quyết định. Khoản 2 Điều 53 Luật Doanh nghiệp đã có quy định cho phép cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% số cổ phần phổ thông trong thời hạn ít nhất là 6 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu triệu tập Đại hội cổ đông. Vì vậy, chúng tôi cho rằng, trong trường hợp phát hiện công ty lâm vào tình trạng phá sản thì các cổ đông chỉ được quyền yêu cầu triệu tập Đại hội cổ đông để xem xét, quyết định việc có nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hay không. Việc thông qua quyết định của Đại hội cổ đông phải tuân thủ quy định tại Điều 77 Luật Doanh nghiệp. Việc cho phép một nhóm cổ đông được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản sẽ dễ dẫn đến tình trạng lợi dụng quy định này, gây khó khăn cho hoạt động của công ty cổ phần.
7. Về việc thông báo về thương nhân lâm vào tình trạng phá sản (Điều 23)
Dự thảo Luật hiện nay có quy định rằng trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình mà nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã đã lâm vào tình trạng phá sản thì Toà án, Viện Kiểm sát, Thanh tra Nhà nước, tổ chức kiểm toán, cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp thông báo trực tiếp cho những người có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản biết để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó. Chúng tôi cho rằng, quy định như dự thảo là cần thiết. Tuy nhiên, dự thảo hiện nay chưa làm rõ đây là quyền hay nghĩa vụ của các cơ quan này. Trong khi đó, khoản 2 Điều này lại đưa ra quy định, theo đó, cơ quan ra thông báo phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của thông báo. Vì vậy, nếu không làm rõ việc thông báo nêu trên là quyền hay nghĩa vụ thì chúng tôi cho rằng, quy định tại khoản 1 Điều 23 chỉ là hình thức mà không thực hiện được trên thực tế vì các cơ quan này sẽ không mặn mà gì trong việc thông báo cho người có quyền nộp đơn.
8. Về Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản.
Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản cũng là hai vấn đề gây nhiều khó khăn trong quá trình giải quyết phá sản doanh nghiệp trong thời gian vừa qua. Theo quy định của Luật PSDN 1993 thì thành phần tham gia 2 Tổ này rất đa dạng, bao gồm: cán bộ Toà án, chấp hành viên, đại diện chủ nợ, đại diện con nợ, đại diện người lao động, đại diện cơ quan tài chính, cơ quan thuế, ngân hàng ... Vì thành phần khá cồng kềnh như vậy nên trên thực tế, hoạt động của hai Tổ này tỏ ra kém hiệu quả. Khi yêu cầu các cơ quan cử chuyên viên tham gia Tổ quản lý tài sản, Tổ thanh toán tài sản, Toà án, Phòng thi hành án đã gặp phải sự thờ ơ của các cơ quan được yêu cầu vì họ không coi đây là một công việc bắt buộc phải thực hiện. Nhiều trường hợp, các cơ quan không cử chuyên viên mà cũng chẳng giải thích tại sao. Đối với các chuyên viên khi đã được cử tham gia Tổ quản lý tài sản, Tổ thanh toán tài sản thì sự tham gia của họ cũng rất hời hợt, miễn cưỡng; họ có thể vắng mặt thường xuyên và bất cứ lức nào với sự giải thích "bận việc cơ quan". Một chế độ làm việc lỏng lẻo như vậy rõ ràng đã làm cho hoạt động của hai tổ này không đạt được hiệu quả như mong muốn.
Theo kinh nghiệm của nhiều nước như Pháp, Mỹ, Nhật, Nga ... thì việc quản lý tài sản cũng như thanh toán tài sản của thương nhân lâm vào tình trạng phá sản thường được giao cho một thành phần đặc biệt là nhân viên quản lý tài sản (quản tài viên) hoặc thanh lý viên thực hiện. Đây được coi như một nghề, bất cứ cá nhân nào (thường là các luật sư, kế toán viên, ...) có đủ điều kiện đều có thể nộp đơn xin tham gia quản lý cũng như thanh toán tài sản của thương nhân và được hưởng thù lao từ tài sản của thương nhân lâm vào tình trạng phá sản. Vì vậy, chúng tôi cũng chia xẻ quan điểm của một số người khi cho rằng, cần đổi mới thành phần và phương thức hoạt động của Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản để khắc phục những bất cập trong hoạt động của 2 Tổ này như vừa nêu ở trên.
Tuy nhiên, xét trong điều kiện nước ta, khi mà đội ngũ luật sư, kiểm toán viên ... còn non trẻ, chưa có kinh nghiệm trong việc quản lý tài sản và thanh toán tài sản thì việc quy định theo hướng quản tài viên và thanh lý viên là một cá nhân và hành nghề độc lập cần được cân nhắc thêm. Ngược lại, việc giữ nguyên quy định về Tổ quản lý tài sản và Tổ Thanh toán tài sản như Luật hiện hành cũng không nên. Chúng tôi cho rằng, thành phần của Tổ quản lý tài sản chỉ nên có 3 người là đủ, gồm: đại diện Toà án, cơ quan thi hành án, đại diện chủ nợ. Đối với các cơ quan tài chính, thuế, ngân hàng không nhất thiết phải tham gia vào Tổ; nếu cần thiết thì Tổ có thể tham khảo ý kiến của họ bằng văn bản. Ngoài ra, cần quy định việc cử cán bộ tham gia các Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản là nghĩa vụ pháp lý của những cơ quan được pháp luật quy định phải làm để tránh hiện tượng vô trách nhiệm như hiện nay. Để nâng cao trách nhiệm của các thành viên tham gia hai Tổ nêu trên thì Luật cũng cần phải quy định rõ trách nhiệm, quyền hạn, nghĩa vụ của họ trong quá trình thực thi công vụ.
9. Về việc xác định tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. (Điều 53).
Khoản 2 Điều 53 quy định tài sản của thương nhân còn bao gồm tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân không trực tiếp dùng vào hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, hiện nay, ngoài chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn đối với hoạt động kinh doanh thì còn có một loại hình doanh nghiệp mới là công ty hợp danh. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp (Điều 95) thì thành viên hợp danh trong công ty hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về nghĩa vụ của công ty. Vì vậy, cơ quan soạn thảo cũng nên cân nhắc thêm về loại hình doanh nghiệp này để có sự bổ sung những quy định phù hợp vào nội dung Điều 53, bảo đảm sự bao quát của quy định này đối với các loại hình doanh nghiệp có chế độ trách nghiệm vô hạn.
10. Về thời hạn tiếp tục trả nợ của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh (Điều 94).
Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) đưa ra quy định, theo đó, quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh đối với các chủ nợ chưa được thanh toán. Như vậy, sau khi bị tuyên bố phá sản, bất kỳ lúc nào chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh có tài sản mới thì đều phải đem ra thanh toán cho các chủ nợ chưa được thanh toán. Theo chúng tôi, không nên quy định thời gian kéo dài vô hạn độ như vậy mà nên đưa ra một thời hạn nhất định (khoảng 10 năm chẳng hạn) và trong khoảng thời gian đó, chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh của công ty hợp danh phải tiếp tục thanh toán nợ cho chủ nợ chưa được thanh toán. Ngoài ra, cũng nên quy định không áp dụng quy định này đối với các trường hợp phá sản vì lý do bất khả kháng như thiên tai, lụt lội, hoả hoạn chiến tranh ...
11. Về cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản (Điều 98).
Dự thảo Luật hiện nay chỉ quy định người giữ chức vụ Giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị của doanh nghiệp nhà nước bị tuyên bố phá sản không được đảm nhiệm các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào trong thời hạn từ một năm đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp nhà nước bị tuyên bố phá sản. Chúng tôi đề nghị xem xét lại quy định này. Việc cấm đảm nhiệm chức vụ đối với người quản lý doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không nên chỉ là chế tài đối với cán bộ làm việc trong doanh nghiệp nhà nước mà cần phải được mở rộng ra đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp khác để bảo đảm sự bình đẳng giữa chúng với nhau./.
PGS.TS Dương Đăng Huệ
Luật gia Cao Đăng Vinh