Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của Ông Trịnh Bá Tửu
BÀI THAM LUẬN TẠI HỘI THẢO LẤY Ý KIẾN VỀ LUẬT PHÁ SẢN (sửa đổi)
tổ chức ngày 20/11/2003 tại VCCI
[size=18]I. Tổng quan
Nhìn chung Dự thảo lần thứ 6 đã đưa được những vấn đề mới vào, và có thể nói là gần sát với thực tiễn Việt Nam.
Tuy nhiên, cũng còn một số vấn đề, tôi xin được góp thêm ý kiến sau đây:
1. Nghiên cứu tờ trình và nội dung bản dự thảo Luật sửa đổi, có một vài vấn đề về quan điểm nên được nói rõ thêm. Vì quan điểm có vai trò quan trọng trong việc chi phối các điều luật.
Tại trang 2 và trang 3 của của Tờ trình Quốc hội, có nêu lên 4 quan điểm. Trong đó có 2 loại vấn đề đáng chú ý:
Thứ nhất, có những ý của quan điểm nêu vào đây không có ý nghĩa chi phối các điều luật của Luật này. Chẳng hạn: “Chủ sở hữu doanh nghiệp có quyền thành lập, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi sở hữu, giải thể...”, những ý này không liên quan đến Luật này, chỉ có một ý nhỏ là có quyền yêu cầu phá sản doanh nghiệp là cần có để chi phối các điều luật, hoặc điểm a, điểm c cũng có một số ý không liên quan đến Luật này.
Thứ hai, một số ý quan trọng khác, nên được đề cập thành quan điểm, lại chưa được nói đến, chẳng hạn:
+Phải bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của con nợ (doanh nghiệp bị phá sản);
+ Phải bảo vệ người lao động khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản;
+ Và những yêu cầu quan trọng khác: Luật này phải góp phần cơ cấu lại nền kinh tế, và luật này phải góp phần bảo vệ trật tự kỷ cương và an toàn xã hội.
Tôi xin nói thêm một ý quan trọng: tại sao phải bảo đảm quyền và lợi ích của con nợ? Vấn đề này liên quan đến quan niệm. Không ít người cho việc phá sản là quá xấu, đáng ghét, là cái gì đó phải chặn đứng, thậm chí loại trừ nó.
Tôi cho rằng không nên quan niệm quá xấu hoặc đáng ghét về phá sản – mà là hiện tượng đáng thương hơn là đáng ghét, hiện tượng thường xảy ra, thậm chí hàng ngày trong nền kinh tế thị trường. Việc này, nó giống như hiện tượng sinh tồn của tự nhiên, như đời sống con người, đời sống sinh vật vậy. Chúng ta hãy tưởng tượng một rừng cây mà cây nào cũng tươi tốt, phát triển toàn tán cả, thì liệu có được hình ảnh đó không. Không! Có cây tươi tốt, nhưng có cây khác lại héo và chết đi. Con người cũng có quy luật sinh tồn và đào thải như vậy.
Doanh nghiệp cũng vậy thôi. Trong điều kiện một nền kinh tế thị trường cạnh tranh khốc liệt thì phá sản là một hiện tượng không thể tránh khỏi. Nó là một hiện tượng kinh tế - xã hội, phải được nhìn nhận và đối xử hợp quy luật phát triển. Giống như con người, lúc sống, lúc ốm đau, lúc điều trị phải vào bệnh viện, và khi qua đời... đều cần được đối xử nhân đạo. Luật Phá sản doanh nghiệp cũng nên bao hàm được ý nghĩa nhân văn đó.
Nhận thức này liên quan đến quan điểm, để chỉ đạo soạn thảo Luật Phá sản. Chẳng hạn tại sao phải có quan điểm bảo vệ quyền lợi cho con nợ? Luật các nước (và ta cũng có đưa vào luật, nhưng chưa nâng thành quan điểm chỉ đạo), đều cho phép doanh nghiệp gặp khó khăn, hoặc có nguy cơ phá sản được thương lượng, hoà giải với chủ nợ , nhằm tìm kiếm khả năng về tài chính, tìm kiếm khả năng phục hồi hoạt động, với sự hỗ trợ và giám sát của chủ nợ. Con nợ được cử người đại diện hoặc tổ thanh toán tài sản... Về nguyên nhân dẫn đến phá sản, không chỉ có duy nhất là thua lỗ, còn nhiều nguyên nhân bất khả kháng khác nữa. Vậy thì con nợ cũng phải được bảo đảm quyền lợi như con người ốm đau, con người qua đời... Những quy định như vậy, chính là để bảo vệ quyền lợi của con nợ.
2. Về một số nội dung cụ thể của Tờ trình
Khổ thứ 4 có viết: Để khắc phục tồn tại trên, Điều 3 Dự án Luật quy định: “Doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động kinh doanh bị thua lỗ và đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, thì bị coi lâm vào tình trạng phá sản”. Tôi cảm thấy quy định này chưa hoàn toàn bao hàm được hết mọi tình huống, có nhiều trường hợp doanh nghiệp không bị thua lỗ, nhưng vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn: thiên tai, hoả hoạn...
Do đó, có nên coi thua lỗ là một dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản không? Tôi có xem Luật của các nước, thấy họ không đề cập ý này (không có thuật ngữ thua lỗ). Tôi sẽ nói kỹ hơn ơ điểm 3 mục II.
[size=18]II. Các vấn đề cụ thể (theo Dự thảo lần thứ 6)
[b]1. Liên quan đến đối tượng áp dụng: Nên là khung, áp dụng cho tất cả các đối tượng kinh doanh, tức là tất cả các loại hình doanh nghiệp.
- Điều 2.1: “mọi” hình thức sở hữu: Tôi nhất trí như Dự thảo, áp dụng cho mọi hình thức sở hữu. Tuy nhiên, cũng cần cân nhắc thêm: viết như Dự thảo có nghĩa là tất cả các doanh nghiệp, thuộc mọi thành phần sở hữu – không phụ thuộc vào mục tiêu kinh doanh (vì lợi nhuận, hay không vì lợi nhuận) đều là đối tượng áp dụng của Luật phá sản.
Như vậy, có thể là không phù hợp đối với những doanh nghiệp hoạt động không vì mục tiêu lợi nhuận (hoạt động vì mục tiêu phi lợi nhuận). Ví dụ: Ngân hàng chính sách xã hội, doanh nghiệp công ích, quốc phòng ... Những đối tượng này nếu lâm vào tình trạng khó khăn thì trách nhiệm xử lý khó khăn về tài chính, trước hết thuộc về Chính phủ hoặc chính quyền địa phương, và có thể không cần và không nên phá sản.
- Hợp tác xã nên được coi như một loại hình doanh nghiệp và nên áp dụng theo Luật này.
2. Trong quy định Đối tượng áp dụng:
2.1. Khoản 2 Điều 2: “Chính phủ quy định cụ thể danh mục một số doanh nghiệp thiết yếu cho nền kinh tế quốc dân...”. Không rõ ý định của các nhà soạn thảo luật và văn bản hướng dẫn sau này của Chính phủ đã hình dung những loại hình doanh nghiệp này chưa?
Thực tế thời gian qua cho ta thấy còn nhiều khiếm khuyết, nên trong thực tiễn không thực hiện được. Vì vậy tôi xin nói rõ hơn để các đồng chí trong Ban Soạn thảo quan tâm:
Theo Luật Phá sản cũ đã có từ năm 1994, sau đó có sửa đổi, nhưng cho đến nay vẫn chưa có một văn bản nào hướng dẫn áp dụng Luật Phá sản đối với các doanh nghiệp đặc biệt quy định tại Điều 1: Chính phủ quy định cụ thể..... quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng.
Duy chỉ có Nghị định 189/CP, nhưng cũng chỉ mới xác định một cách chung nhất các lĩnh vực được coi là doanh nghiệp đặc biệt, trong đó, điểm có viết "b - kinh doanh tài chính- tiền tệ và kinh doanh bảo hiểm", nhưng chưa được hướng dẫn cụ thể để áp dụng cho phá sản các tổ chức tín dụng.
Lần này, Ban soạn thảo dùng thuật ngữ "thiết yếu".Tôi xin đề nghị ghi nhớ để không quên: phải chăng trong này có “các Tổ chức tín dụng (Ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, liên doanh...), có Công ty bảo hiểm, có Công ty chứng khoán?
2.2. ý thứ hai của khoản 2: "và việc áp dụng luật này để giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp đó khi lâm vào tình trạng phá sản theo quy định tại điều 3 của Luật này". Viết như thế này, có thể dẫn đến việc hiểu nhầm là chỉ theo Điều 3!
Tôi xin đề nghị: Chỉ nên viết gọn lại: “...và việc áp dụng Luật này để giải quyết yêu cầu phá sản đối với doanh nghiệp đó”. Bởi vì: việc mở thủ tục phá sản và việc lâm vào tình trạng phá sản đối với doanh nghiệp này không chỉ theo Điều 3 mà còn nhiều vấn đề khác về trình tự, thủ tục đệ đơn, phục hồi, thanh toán cũng có nhiều điểm khác với quy định trong Luật này.
3. Về dấu hiệu pháp lý để xem có lâm vào tình trạng phá sản hay không.
Không nên viết theo như dự thảo tại Điều 3, vì như vậy sẽ được hiểu là phải có đủ cả hai điều kiện: a) kinh doanh bị thua lỗ,
đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được các khoản nợ đến hạn, khi chủ nợ có yêu cầu.
Tôi nhất trí với dấu hiệu: không thanh toán được các khoản nợ đến hạn, khi chủ nợ yêu cầu. Luật các nước đều nói như vậy và người ta cũng chỉ nói đến một dấu hiệu đó thôi. Còn dấu hiệu thứ hai kinh doanh bị thua lỗ, tôi băn khoăn. Liệu có nên quy định như vậy không. Tôi xem Luật một số nước, thấy không nói đến thuật ngữ này.
Trong thực tế, việc không thanh toán được các khoản nợ đến hạn, có nhiều khi không phải vì kinh doanh thua lỗ, mà còn do nhiều yếu tố bất khả kháng khác, chẳng hạn như:
+ mất thị trường đột ngột (dẫn đến không có nguồn thu, không có nguồn trả); thiên tai; hoả hoạn; hoặc có khi doanh nghiệp chỉ gặp khó khăn, chưa thua lỗ, có thể không thanh toán được các khoản nợ đến hạn; hoặc có một án lệnh, theo án lệnh đó, buộc doanh nghiệp phải trả nợ đã đến hạn, nhưng doanh nghiệp không thể thực hiện được (doanh nghiệp không bị thua lỗ). Vương quốc Anh có có quy định như vậy.
Nghiên cứu sâu hơn hiện tượng phá sản doanh nghiệp các nước có thể thấy nhiều yếu tố bất khả kháng dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán của công ty:
+ đình công lớn, nhiều lần làm sản xuất ngưng trệ, kinh doanh bị tê liệt; thuế tăng cao; đảo lộn chính trị ở một đất nước mà doanh nghiệp có nhiều hợp đồng lớn đã cam kết, như vậy làm mất thị trường, thậm chí mất cả vốn đã giao bằng hàng hoá; phá hoại công cụ sản xuất; thiên tai, hoả hoạn vv...
Liên hệ thực tiễn có thể thấy: Sự phá sản của các Công ty bảo hiểm, của một số ngân hàng thương mại, ... nhiều khi do yếu tố tâm lý của công chúng mất lòng tin, đổ xô đến rút tiền ở Ngân hàng, đâu có phải là do thua lỗ!
Do đó, các nước không đưa yếu tố thua lỗ vào làm thành một dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản. Tôi xin đề nghị chỉ nên quy định gọn: doanh nghiệp được coi là lâm vào tình trạng phá sản khi không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn.
4. Ai có quyền đệ đơn phá sản doanh nghiệp?
Chương II, Điều 16 có quy định là bất kỳ Chủ nợ nào có quyền đệ đơn. Đối với tổ chức tín dụng thì không thể là bất kỳ chủ nợ nào. Vì chủ nợ là người gửi tiền, người cho ngân hàng vay tiền, có tới hàng triệu chủ nợ như vậy!
Điều 17: người lao động;
Điều 18: doanh nghiệp tự nộp;
Điều 19: chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước;
Điều 20: cổ đông của công ty cổ phần;
Điều 21: thành viên công ty hợp danh.
Tôi đề nghị thêm 1 Điều: Quyền của cơ quan quản lý Nhà nước. Đây là trường hợp phá sản tổ chức tín dụng (ngân hàng, công ty tài chính...). Tại sao phải như vậy?
- Đối với tổ chức tín dụng, khi gặp khó khăn (ốm hơi nặng) thì Ngân hàng Nhà nước đã phải cho vào bệnh viện điều trị rồi, tức là đặt doanh nghiệp vào tình trạng kiểm soát đặc biệt (các nước gọi là quá trình bảo tồn, tương ứng với giai đoạn phục hồi doanh nghiệp trong Luật này).
Sau một thời gian đặt tổ chức tín dụng vào tình trạng kiểm soát đặc biệt mà không cứu chữa được, tổ chức tín dụng đó không thể và không nên để tồn tại, thì lúc đó Ngân hàng Nhà nước có văn bản gửi tới Toà án để phá sản tổ chức tín dụng. Do vậy, Điều 98 – Luật Các Tổ chức tín dụng đó ghi rõ: “Sau khi Ngân hàng Nhà nước đã có văn bản không áp dụng, hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán mà tổ chức tín dụng đó vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, thì có thể bị Toà án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của pháp luật phá sản.”
Vậy là, cần coi quyết định của Ngân hàng Nhà nước về việc chấm dứt các biện pháp phục hồi và yêu cầu tuyên bố phá sản, là một cơ sở pháp lý để toà án thụ lý đơn. Vì vậy, tôi xin đề nghị nên thêm cơ quan quản lý Nhà nước là một người có đầy đủ quyền đệ đơn phá sản một tổ chức tín dụng (các doanh nghiệp đặc biệt khác – quốc phòng, an ninh,... cũng nên như vậy).
Thực ra, ý này, trong Nghị định 189 CP đã nói đến, nhưng chưa nâng thành Luật: “Toà án chỉ mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng... sau khi đã nhận được văn bản của Thủ tướng Chính phủ, hoặc của thủ trưởng cơ quan Nhà nước đã ra quyết định thành lập doanh nghiệp về không áp dụng biện pháp cần thiết phục hồi khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp đó”.
Như vậy, không chỉ phá sản các Tổ chức tín dụng, mà việc phá sản đối với một số doanh nghiệp đặc biệt khác (an ninh, quốc phòng, ...) cũng cần có ý kiến hoặc đề nghị của cơ quan quản lý Nhà nước. Do vậy, tôi xin đề nghị nên thêm vào (hoặc để Chính phủ quy định thêm) đối với các doanh nghiệp đặc thù này.
5. Vấn đề tổ thanh toán tài sản
Theo Dự thảo mới, tổ này chỉ có 03 người, không có đại diện của doanh nghiệp bị phá sản.
Vấn đề này liên quan đến quan điểm đã nói ở trên là họ phải được quyền tham gia để bảo vệ quyền lợi của họ. Nếu không có đại diện doanh nghiệp bị phá sản thì quyền lợi của họ trong quá trình giải quyết phá sản có thể bị tổn thương mà không có ai và không có nơi nào để nói được.
Do vậy, nên có người đại diện của doanh nghiệp bị phá sản tham gia thành phần tổ thanh toán tài sản.
6. Về tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản
Bổ sung vào Điều 91 một đoạn in nghiêng như sau: “Sau khi nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và các tài liệu, giấy tờ do các bên có liên quan gửi đến, mà doanh nghiệp, hợp tác xã không còn tài sản để nộp tiền tạm ứng chi phí phá sản, hoặc có bằng chứng rõ ràng về việc không thể phục hồi được, hoặc không cần thiết phải phục hồi, thì Toà án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
7. Điều 63 mới: Nghĩa vụ của ngân hàng, nơi doanh nghiệp, hợp tác xã có tài khoản.
Khoản 1: dùng từ “thanh toán” các khoản nợ có thể chưa sát nghĩa?
Phải chăng Luật muốn đề cập đến việc cấm ngân hàng thực hiện hành vi (dịch vụ) chuyển trả tiền cho đơn vị khác?
Nếu đúng ở đây là dịch vụ thanh toán, cấm ngân hàng thực hiện các dịch vụ thanh toán cho doanh nghiệp, hợp tác xã thì nên viết lại cho rõ. Thực chất đây là biện pháp phong toả tài khoản của doanh nghiệp có tại ngân hàng (Điều 59.3 và Điều 35.2.c).
Khoản 2: Thực chất là cấm việc ngân hàng thu nợ, thu lãi của doanh nghiệp, hợp tác xã đã vay ngân hàng?
8. Về việc cấm quyền thanh toán nợ của doanh nghiệp bị phá sản:
Điều 47 (mới) về các giao dịch bị coi là vô hiệu, có một khoản đáng quan tâm (khoản 1.c “thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn”). Mục đích của Điều 47 nhằm ngăn chặn việc tẩu tán tài sản, nhưng trong thực tế doanh nghiệp còn có nhiều thủ đoạn khác, họ có thể làm trước khi gửi đơn, nên có quy phạm ngăn chặn.
Song, cứ giả thiết là doanh nghiệp không có thủ đoạn tẩu tán, mà trong thực tiễn có những hoạt động sau đây cần được xem xét tới: doanh nghiệp đã phát hành trái phiếu để huy động vốn, mà đã đến hạn trả tiền, dân đòi rút tiền đúng vào thời gian 3 tháng nói trên. Về lý: dân có quyền rút và doanh nghiệp phải trả. Tương tự, các ngân hàng huy động tiền gửi của dân phải trả tiền gửi cho dân vào thời điểm đó.
Do vậy, cần nghĩ đến một phương pháp quy phạm loại trừ những trường hợp đặc biệt khỏi phạm vi điều chỉnh của Điều 47.1c. Có thể gồm những ý như sau: ngoại trừ trường hợp đặc biệt, khi có bằng chứng rõ ràng là việc trả các khoản nợ đến hạn không vì lợi ích riêng của doanh nghiệp mà vì lợi ích chung của các bên liên quan, đặc biệt là các khoản tiền gửi của dân cư, tiền mua trái phiếu doanh nghiệp.
9. Về thuật ngữ “thanh toán”:
Tôi đề nghị dùng thuật ngữ “thanh lý” thay cho “thanh toán” ở chương VI.
[size=18]III. Cụ thể các vấn đề đặc thù khi phá sản một tổ chức tín dụng
Hy vọng Chính phủ sẽ có Nghị định phù hợp với loại hình doanh nghiệp đặc thù này.
[b]1.Về trình tự giải quyết yêu cầu phá sản tổ chức tín dụng.
Theo Dự thảo có 4 công đoạn:
Mở thủ tục; Thủ tục phục hồi; Thủ tục thanh toán tài sản của doanh nghiệp; Tuyên bố phá sản.
Trong 04 nội dung trên thì việc áp dụng đối với các tổ chức tín dụng có những nét riêng:
1.1. Trong trình tự phục hồi:
- Doanh nghiệp nói chung: Theo Dự thảo Luật Phá sản: được sự giám sát của Toà án
- Tổ chức tín dụng khác với doanh nghiệp ở chỗ: Ngân hàng Nhà nước phải làm sớm hơn nhiều (đã làm). Bao giờ cũng là việc đầu tiên trong trình tự phá sản tổ chức tín dụng (đặt tổ chức tín dụng trong tình trạng kiểm soát đặc biệt)
1.2. Thẩm quyền yêu cầu xem xét tuyên bố phá sản (hoặc đệ đơn):
- Tổ chức tín dụng: Vai trò của cơ quan quản lý Nhà nước (Ngân hàng Nhà nước): xem xét, đề nghị phá sản tổ chức tín dụng
1.3. Vậy phá sản Tổ chức tín dụng nên bắt đầu từ đâu?
- Tổ chức tín dụng: Cần bắt đầu ngay bằng thủ tục thanh lý (thanh toán), vì đã qua thời kỳ điều trị bằng kiểm soát đặc biệt rồi.
Vậy là đối với Tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước đã tiến hành một giai đoạn kiểm soát đặc biệt đến mức thấy không thể để tổ chức tín dụng tồn tại được, thì lúc đó, theo Điều 98 Luật Các Tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước sẽ làm văn bản gửi Toà án tuyên bố phá sản tổ chức tín dụng đó.
Điều 98 Luật các tổ chức tín dụng như sau: “Sau khi Ngân hàng Nhà nước đã có văn bản về việc không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán của tổ chức tín dụng mà tổ chức tín dụng vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì có thể bị Toà án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của Luật Phá sản.”
Về phục hồi tổ chức tín dụng: Hầu như phần dự thảo thủ tục phục hồi không áp dụng được với tổ chức tín dụng. Bởi vì, khi mới chớm vào tình trạng khó khăn, thì Ngân hàng Nhà nước đã phải để mắt đến rồi và nếu xu hướng trầm trọng, đã phải đưa ngay vào bệnh viện để điều trị (tức là đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt). Do đó, các điều từ 72 đến 81 không áp dụng được.
Về thanh toán (mục 2, trang 36) cũng không áp dụng được cho tổ chức tín dụng. Riêng Điều 82, có thể người soạn thảo nghĩ là đối với ngân hàng thương mại có thể áp dụng được, nên tôi xin nói thêm, khi Ngân hàng Nhà nước đặt tổ chức tín dụng vào kiểm soát đặc biệt, có nhiều trường hợp không áp dụng biện pháp đặc biệt về tài sản để phục hồi, mà áp dụng các biện pháp quản lý (ví dụ: biện pháp thay người quản trị, điều hành; thay đổi cơ cấu tổ chức, cơ cấu hoạt động...). Do đó, Điều này không bao hàm cho tổ chức tín dụng.
Tôi xin đề nghị có thể quy tạm một cách linh hoạt để việc lựa chọn áp dụng các thủ tục này trong những trường hợp hoặc tình huống cụ thể hay không?
2. Cần lưu ý đến quyền và nghĩa vụ của các chủ nợ khi phá sản một tổ chức tín dụng.
Chủ nợ là người gửi tiền tiết kiệm, mua trái phiếu (trong khi có hàng vạn, triệu người gửi tiền thì đại diện cho họ là ai?). Có một giải pháp, đó là Ngân hàng Nhà nước, với tư cách là một cơ quan quản lý Nhà nước về hoạt động ngân hàng đã phải làm một giai đoạn là bác sĩ điều trị (kiểm soát đặc biệt) và chính là một chủ nợ cho vay đặc biệt, thì Ngân hàng Nhà nước có thể là đại diện cho người gửi tiền; hoặc Tổ chức Bảo hiểm tiền gửi, cũng có thể đại diện cho người gửi tiền, vì Bảo hiểm tiền gửi là người đứng ra chi trả tiền gửi cho người gửi tiền.
Vì vậy, xin đề nghị có một quy định trong vấn đề này trong Nghị định của Chính phủ: Trong trường hợp phá sản một tổ chức tín dụng, các quyền và nghĩa vụ của chủ nợ là người gửi tiền tại tổ chức tín dụng, được giao cho Ngân hàng Nhà nước (nếu Ngân hàng Nhà nước đã cho tổ chức tín dụng vay đặc biệt để chi trả cho người gửi tiền) hoặc giao cho Bảo hiểm tiền gửi là người đại diện.
3. Nguyên tắc phân chia tài sản của doanh nghiệp phá sản.
Lần này, Dự thảo tách ra thành 1 điều (Điều 40 mới): Hoàn trả lại tài sản cho Nhà nước.
Khi tổ chức tín dụng gặp khó khăn về khả năng thanh toán, để tránh đổ vỡ dây chuyền trong hệ thống ngân hàng, có thể những tổ chức sau đây phải cho vay cấp cứu: (họ là những chủ nợ cho vay đặc biệt)
- Ngân hàng Nhà nước: cho vay đặc biệt để hỗ trợ tổ chức tín dụng;
- Bảo hiểm tiền gửi: đứng ra chi trả tiền gửi cho dân;
- Các ngân hàng khác: cho vay hỗ trợ cấp tốc.
Do đó, Điều 96 Luật các tổ chức tín dụng đã ghi: “Trong trường hợp cấp bách, để bảo đảm khả năng chi trả tiền gửi của khách hàng, tổ chức tín dụng có thể được các tổ chức tín dụng khác, hoặc Ngân hàng Nhà nước cho vay đặc biệt. Khoản vay đặc biệt này sẽ được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác của tổ chức tín dụng.”
Do vậy, Điều 40 Dự thảo chỉ mới nói đến Nhà nước áp dụng biện pháp đặc biệt, là chưa đủ, chưa bao quát được hết thực tiễn. Do đó, Dự thảo nên thêm vào điều này các chủ nợ cho vay đặc biệt (như đã nêu ở trên).
4. Việc tiếp nhận, bàn giao tài sản của tổ chức tín dụng cho tổ thanh toán tài sản.
Khi áp dụng luật này cho phá sản tổ chức tín dụng, tức là cho thanh toán (thanh lý) ngay lập tức, thì Tổ thanh toán tài sản sẽ tiếp nhận bàn giao tài sản, các giấy tờ tài liệu liên quan, trực tiếp từ Ngân hàng Nhà nước (Ban kiểm soát đặc biệt). Vì trong giai đoạn phục hồi, Ngân hàng Nhà nước đã làm nhiệm vụ điều trị và có đủ hồ sơ bệnh án của tổ chức tín dụng.
Trên đây là một số điểm chính tôi xin tham gia căn cứ vào Dự thảo lần thứ 6. Sau này, khi luật được Quốc hội ban hành, có Nghị định hoặc văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn, tôi xin được tham gia cụ thể hơn.
Trịnh Bá Tửu
Chuyên viên cao cấp
Phụ trách Ban Đào tạo, Nghiên cứu Khoa học và Công nghệ Ngân hàng
Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam
tổ chức ngày 20/11/2003 tại VCCI
[size=18]I. Tổng quan
Nhìn chung Dự thảo lần thứ 6 đã đưa được những vấn đề mới vào, và có thể nói là gần sát với thực tiễn Việt Nam.
Tuy nhiên, cũng còn một số vấn đề, tôi xin được góp thêm ý kiến sau đây:
1. Nghiên cứu tờ trình và nội dung bản dự thảo Luật sửa đổi, có một vài vấn đề về quan điểm nên được nói rõ thêm. Vì quan điểm có vai trò quan trọng trong việc chi phối các điều luật.
Tại trang 2 và trang 3 của của Tờ trình Quốc hội, có nêu lên 4 quan điểm. Trong đó có 2 loại vấn đề đáng chú ý:
Thứ nhất, có những ý của quan điểm nêu vào đây không có ý nghĩa chi phối các điều luật của Luật này. Chẳng hạn: “Chủ sở hữu doanh nghiệp có quyền thành lập, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi sở hữu, giải thể...”, những ý này không liên quan đến Luật này, chỉ có một ý nhỏ là có quyền yêu cầu phá sản doanh nghiệp là cần có để chi phối các điều luật, hoặc điểm a, điểm c cũng có một số ý không liên quan đến Luật này.
Thứ hai, một số ý quan trọng khác, nên được đề cập thành quan điểm, lại chưa được nói đến, chẳng hạn:
+Phải bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của con nợ (doanh nghiệp bị phá sản);
+ Phải bảo vệ người lao động khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản;
+ Và những yêu cầu quan trọng khác: Luật này phải góp phần cơ cấu lại nền kinh tế, và luật này phải góp phần bảo vệ trật tự kỷ cương và an toàn xã hội.
Tôi xin nói thêm một ý quan trọng: tại sao phải bảo đảm quyền và lợi ích của con nợ? Vấn đề này liên quan đến quan niệm. Không ít người cho việc phá sản là quá xấu, đáng ghét, là cái gì đó phải chặn đứng, thậm chí loại trừ nó.
Tôi cho rằng không nên quan niệm quá xấu hoặc đáng ghét về phá sản – mà là hiện tượng đáng thương hơn là đáng ghét, hiện tượng thường xảy ra, thậm chí hàng ngày trong nền kinh tế thị trường. Việc này, nó giống như hiện tượng sinh tồn của tự nhiên, như đời sống con người, đời sống sinh vật vậy. Chúng ta hãy tưởng tượng một rừng cây mà cây nào cũng tươi tốt, phát triển toàn tán cả, thì liệu có được hình ảnh đó không. Không! Có cây tươi tốt, nhưng có cây khác lại héo và chết đi. Con người cũng có quy luật sinh tồn và đào thải như vậy.
Doanh nghiệp cũng vậy thôi. Trong điều kiện một nền kinh tế thị trường cạnh tranh khốc liệt thì phá sản là một hiện tượng không thể tránh khỏi. Nó là một hiện tượng kinh tế - xã hội, phải được nhìn nhận và đối xử hợp quy luật phát triển. Giống như con người, lúc sống, lúc ốm đau, lúc điều trị phải vào bệnh viện, và khi qua đời... đều cần được đối xử nhân đạo. Luật Phá sản doanh nghiệp cũng nên bao hàm được ý nghĩa nhân văn đó.
Nhận thức này liên quan đến quan điểm, để chỉ đạo soạn thảo Luật Phá sản. Chẳng hạn tại sao phải có quan điểm bảo vệ quyền lợi cho con nợ? Luật các nước (và ta cũng có đưa vào luật, nhưng chưa nâng thành quan điểm chỉ đạo), đều cho phép doanh nghiệp gặp khó khăn, hoặc có nguy cơ phá sản được thương lượng, hoà giải với chủ nợ , nhằm tìm kiếm khả năng về tài chính, tìm kiếm khả năng phục hồi hoạt động, với sự hỗ trợ và giám sát của chủ nợ. Con nợ được cử người đại diện hoặc tổ thanh toán tài sản... Về nguyên nhân dẫn đến phá sản, không chỉ có duy nhất là thua lỗ, còn nhiều nguyên nhân bất khả kháng khác nữa. Vậy thì con nợ cũng phải được bảo đảm quyền lợi như con người ốm đau, con người qua đời... Những quy định như vậy, chính là để bảo vệ quyền lợi của con nợ.
2. Về một số nội dung cụ thể của Tờ trình
Khổ thứ 4 có viết: Để khắc phục tồn tại trên, Điều 3 Dự án Luật quy định: “Doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động kinh doanh bị thua lỗ và đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, thì bị coi lâm vào tình trạng phá sản”. Tôi cảm thấy quy định này chưa hoàn toàn bao hàm được hết mọi tình huống, có nhiều trường hợp doanh nghiệp không bị thua lỗ, nhưng vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn: thiên tai, hoả hoạn...
Do đó, có nên coi thua lỗ là một dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản không? Tôi có xem Luật của các nước, thấy họ không đề cập ý này (không có thuật ngữ thua lỗ). Tôi sẽ nói kỹ hơn ơ điểm 3 mục II.
[size=18]II. Các vấn đề cụ thể (theo Dự thảo lần thứ 6)
[b]1. Liên quan đến đối tượng áp dụng: Nên là khung, áp dụng cho tất cả các đối tượng kinh doanh, tức là tất cả các loại hình doanh nghiệp.
- Điều 2.1: “mọi” hình thức sở hữu: Tôi nhất trí như Dự thảo, áp dụng cho mọi hình thức sở hữu. Tuy nhiên, cũng cần cân nhắc thêm: viết như Dự thảo có nghĩa là tất cả các doanh nghiệp, thuộc mọi thành phần sở hữu – không phụ thuộc vào mục tiêu kinh doanh (vì lợi nhuận, hay không vì lợi nhuận) đều là đối tượng áp dụng của Luật phá sản.
Như vậy, có thể là không phù hợp đối với những doanh nghiệp hoạt động không vì mục tiêu lợi nhuận (hoạt động vì mục tiêu phi lợi nhuận). Ví dụ: Ngân hàng chính sách xã hội, doanh nghiệp công ích, quốc phòng ... Những đối tượng này nếu lâm vào tình trạng khó khăn thì trách nhiệm xử lý khó khăn về tài chính, trước hết thuộc về Chính phủ hoặc chính quyền địa phương, và có thể không cần và không nên phá sản.
- Hợp tác xã nên được coi như một loại hình doanh nghiệp và nên áp dụng theo Luật này.
2. Trong quy định Đối tượng áp dụng:
2.1. Khoản 2 Điều 2: “Chính phủ quy định cụ thể danh mục một số doanh nghiệp thiết yếu cho nền kinh tế quốc dân...”. Không rõ ý định của các nhà soạn thảo luật và văn bản hướng dẫn sau này của Chính phủ đã hình dung những loại hình doanh nghiệp này chưa?
Thực tế thời gian qua cho ta thấy còn nhiều khiếm khuyết, nên trong thực tiễn không thực hiện được. Vì vậy tôi xin nói rõ hơn để các đồng chí trong Ban Soạn thảo quan tâm:
Theo Luật Phá sản cũ đã có từ năm 1994, sau đó có sửa đổi, nhưng cho đến nay vẫn chưa có một văn bản nào hướng dẫn áp dụng Luật Phá sản đối với các doanh nghiệp đặc biệt quy định tại Điều 1: Chính phủ quy định cụ thể..... quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng.
Duy chỉ có Nghị định 189/CP, nhưng cũng chỉ mới xác định một cách chung nhất các lĩnh vực được coi là doanh nghiệp đặc biệt, trong đó, điểm có viết "b - kinh doanh tài chính- tiền tệ và kinh doanh bảo hiểm", nhưng chưa được hướng dẫn cụ thể để áp dụng cho phá sản các tổ chức tín dụng.
Lần này, Ban soạn thảo dùng thuật ngữ "thiết yếu".Tôi xin đề nghị ghi nhớ để không quên: phải chăng trong này có “các Tổ chức tín dụng (Ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, liên doanh...), có Công ty bảo hiểm, có Công ty chứng khoán?
2.2. ý thứ hai của khoản 2: "và việc áp dụng luật này để giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp đó khi lâm vào tình trạng phá sản theo quy định tại điều 3 của Luật này". Viết như thế này, có thể dẫn đến việc hiểu nhầm là chỉ theo Điều 3!
Tôi xin đề nghị: Chỉ nên viết gọn lại: “...và việc áp dụng Luật này để giải quyết yêu cầu phá sản đối với doanh nghiệp đó”. Bởi vì: việc mở thủ tục phá sản và việc lâm vào tình trạng phá sản đối với doanh nghiệp này không chỉ theo Điều 3 mà còn nhiều vấn đề khác về trình tự, thủ tục đệ đơn, phục hồi, thanh toán cũng có nhiều điểm khác với quy định trong Luật này.
3. Về dấu hiệu pháp lý để xem có lâm vào tình trạng phá sản hay không.
Không nên viết theo như dự thảo tại Điều 3, vì như vậy sẽ được hiểu là phải có đủ cả hai điều kiện: a) kinh doanh bị thua lỗ,
đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được các khoản nợ đến hạn, khi chủ nợ có yêu cầu. Tôi nhất trí với dấu hiệu: không thanh toán được các khoản nợ đến hạn, khi chủ nợ yêu cầu. Luật các nước đều nói như vậy và người ta cũng chỉ nói đến một dấu hiệu đó thôi. Còn dấu hiệu thứ hai kinh doanh bị thua lỗ, tôi băn khoăn. Liệu có nên quy định như vậy không. Tôi xem Luật một số nước, thấy không nói đến thuật ngữ này.
Trong thực tế, việc không thanh toán được các khoản nợ đến hạn, có nhiều khi không phải vì kinh doanh thua lỗ, mà còn do nhiều yếu tố bất khả kháng khác, chẳng hạn như:
+ mất thị trường đột ngột (dẫn đến không có nguồn thu, không có nguồn trả); thiên tai; hoả hoạn; hoặc có khi doanh nghiệp chỉ gặp khó khăn, chưa thua lỗ, có thể không thanh toán được các khoản nợ đến hạn; hoặc có một án lệnh, theo án lệnh đó, buộc doanh nghiệp phải trả nợ đã đến hạn, nhưng doanh nghiệp không thể thực hiện được (doanh nghiệp không bị thua lỗ). Vương quốc Anh có có quy định như vậy.
Nghiên cứu sâu hơn hiện tượng phá sản doanh nghiệp các nước có thể thấy nhiều yếu tố bất khả kháng dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán của công ty:
+ đình công lớn, nhiều lần làm sản xuất ngưng trệ, kinh doanh bị tê liệt; thuế tăng cao; đảo lộn chính trị ở một đất nước mà doanh nghiệp có nhiều hợp đồng lớn đã cam kết, như vậy làm mất thị trường, thậm chí mất cả vốn đã giao bằng hàng hoá; phá hoại công cụ sản xuất; thiên tai, hoả hoạn vv...
Liên hệ thực tiễn có thể thấy: Sự phá sản của các Công ty bảo hiểm, của một số ngân hàng thương mại, ... nhiều khi do yếu tố tâm lý của công chúng mất lòng tin, đổ xô đến rút tiền ở Ngân hàng, đâu có phải là do thua lỗ!
Do đó, các nước không đưa yếu tố thua lỗ vào làm thành một dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản. Tôi xin đề nghị chỉ nên quy định gọn: doanh nghiệp được coi là lâm vào tình trạng phá sản khi không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn.
4. Ai có quyền đệ đơn phá sản doanh nghiệp?
Chương II, Điều 16 có quy định là bất kỳ Chủ nợ nào có quyền đệ đơn. Đối với tổ chức tín dụng thì không thể là bất kỳ chủ nợ nào. Vì chủ nợ là người gửi tiền, người cho ngân hàng vay tiền, có tới hàng triệu chủ nợ như vậy!
Điều 17: người lao động;
Điều 18: doanh nghiệp tự nộp;
Điều 19: chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước;
Điều 20: cổ đông của công ty cổ phần;
Điều 21: thành viên công ty hợp danh.
Tôi đề nghị thêm 1 Điều: Quyền của cơ quan quản lý Nhà nước. Đây là trường hợp phá sản tổ chức tín dụng (ngân hàng, công ty tài chính...). Tại sao phải như vậy?
- Đối với tổ chức tín dụng, khi gặp khó khăn (ốm hơi nặng) thì Ngân hàng Nhà nước đã phải cho vào bệnh viện điều trị rồi, tức là đặt doanh nghiệp vào tình trạng kiểm soát đặc biệt (các nước gọi là quá trình bảo tồn, tương ứng với giai đoạn phục hồi doanh nghiệp trong Luật này).
Sau một thời gian đặt tổ chức tín dụng vào tình trạng kiểm soát đặc biệt mà không cứu chữa được, tổ chức tín dụng đó không thể và không nên để tồn tại, thì lúc đó Ngân hàng Nhà nước có văn bản gửi tới Toà án để phá sản tổ chức tín dụng. Do vậy, Điều 98 – Luật Các Tổ chức tín dụng đó ghi rõ: “Sau khi Ngân hàng Nhà nước đã có văn bản không áp dụng, hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán mà tổ chức tín dụng đó vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, thì có thể bị Toà án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của pháp luật phá sản.”
Vậy là, cần coi quyết định của Ngân hàng Nhà nước về việc chấm dứt các biện pháp phục hồi và yêu cầu tuyên bố phá sản, là một cơ sở pháp lý để toà án thụ lý đơn. Vì vậy, tôi xin đề nghị nên thêm cơ quan quản lý Nhà nước là một người có đầy đủ quyền đệ đơn phá sản một tổ chức tín dụng (các doanh nghiệp đặc biệt khác – quốc phòng, an ninh,... cũng nên như vậy).
Thực ra, ý này, trong Nghị định 189 CP đã nói đến, nhưng chưa nâng thành Luật: “Toà án chỉ mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng... sau khi đã nhận được văn bản của Thủ tướng Chính phủ, hoặc của thủ trưởng cơ quan Nhà nước đã ra quyết định thành lập doanh nghiệp về không áp dụng biện pháp cần thiết phục hồi khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp đó”.
Như vậy, không chỉ phá sản các Tổ chức tín dụng, mà việc phá sản đối với một số doanh nghiệp đặc biệt khác (an ninh, quốc phòng, ...) cũng cần có ý kiến hoặc đề nghị của cơ quan quản lý Nhà nước. Do vậy, tôi xin đề nghị nên thêm vào (hoặc để Chính phủ quy định thêm) đối với các doanh nghiệp đặc thù này.
5. Vấn đề tổ thanh toán tài sản
Theo Dự thảo mới, tổ này chỉ có 03 người, không có đại diện của doanh nghiệp bị phá sản.
Vấn đề này liên quan đến quan điểm đã nói ở trên là họ phải được quyền tham gia để bảo vệ quyền lợi của họ. Nếu không có đại diện doanh nghiệp bị phá sản thì quyền lợi của họ trong quá trình giải quyết phá sản có thể bị tổn thương mà không có ai và không có nơi nào để nói được.
Do vậy, nên có người đại diện của doanh nghiệp bị phá sản tham gia thành phần tổ thanh toán tài sản.
6. Về tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản
Bổ sung vào Điều 91 một đoạn in nghiêng như sau: “Sau khi nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và các tài liệu, giấy tờ do các bên có liên quan gửi đến, mà doanh nghiệp, hợp tác xã không còn tài sản để nộp tiền tạm ứng chi phí phá sản, hoặc có bằng chứng rõ ràng về việc không thể phục hồi được, hoặc không cần thiết phải phục hồi, thì Toà án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
7. Điều 63 mới: Nghĩa vụ của ngân hàng, nơi doanh nghiệp, hợp tác xã có tài khoản.
Khoản 1: dùng từ “thanh toán” các khoản nợ có thể chưa sát nghĩa?
Phải chăng Luật muốn đề cập đến việc cấm ngân hàng thực hiện hành vi (dịch vụ) chuyển trả tiền cho đơn vị khác?
Nếu đúng ở đây là dịch vụ thanh toán, cấm ngân hàng thực hiện các dịch vụ thanh toán cho doanh nghiệp, hợp tác xã thì nên viết lại cho rõ. Thực chất đây là biện pháp phong toả tài khoản của doanh nghiệp có tại ngân hàng (Điều 59.3 và Điều 35.2.c).
Khoản 2: Thực chất là cấm việc ngân hàng thu nợ, thu lãi của doanh nghiệp, hợp tác xã đã vay ngân hàng?
8. Về việc cấm quyền thanh toán nợ của doanh nghiệp bị phá sản:
Điều 47 (mới) về các giao dịch bị coi là vô hiệu, có một khoản đáng quan tâm (khoản 1.c “thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn”). Mục đích của Điều 47 nhằm ngăn chặn việc tẩu tán tài sản, nhưng trong thực tế doanh nghiệp còn có nhiều thủ đoạn khác, họ có thể làm trước khi gửi đơn, nên có quy phạm ngăn chặn.
Song, cứ giả thiết là doanh nghiệp không có thủ đoạn tẩu tán, mà trong thực tiễn có những hoạt động sau đây cần được xem xét tới: doanh nghiệp đã phát hành trái phiếu để huy động vốn, mà đã đến hạn trả tiền, dân đòi rút tiền đúng vào thời gian 3 tháng nói trên. Về lý: dân có quyền rút và doanh nghiệp phải trả. Tương tự, các ngân hàng huy động tiền gửi của dân phải trả tiền gửi cho dân vào thời điểm đó.
Do vậy, cần nghĩ đến một phương pháp quy phạm loại trừ những trường hợp đặc biệt khỏi phạm vi điều chỉnh của Điều 47.1c. Có thể gồm những ý như sau: ngoại trừ trường hợp đặc biệt, khi có bằng chứng rõ ràng là việc trả các khoản nợ đến hạn không vì lợi ích riêng của doanh nghiệp mà vì lợi ích chung của các bên liên quan, đặc biệt là các khoản tiền gửi của dân cư, tiền mua trái phiếu doanh nghiệp.
9. Về thuật ngữ “thanh toán”:
Tôi đề nghị dùng thuật ngữ “thanh lý” thay cho “thanh toán” ở chương VI.
[size=18]III. Cụ thể các vấn đề đặc thù khi phá sản một tổ chức tín dụng
Hy vọng Chính phủ sẽ có Nghị định phù hợp với loại hình doanh nghiệp đặc thù này.
[b]1.Về trình tự giải quyết yêu cầu phá sản tổ chức tín dụng.
Theo Dự thảo có 4 công đoạn:
Mở thủ tục; Thủ tục phục hồi; Thủ tục thanh toán tài sản của doanh nghiệp; Tuyên bố phá sản.
Trong 04 nội dung trên thì việc áp dụng đối với các tổ chức tín dụng có những nét riêng:
1.1. Trong trình tự phục hồi:
- Doanh nghiệp nói chung: Theo Dự thảo Luật Phá sản: được sự giám sát của Toà án
- Tổ chức tín dụng khác với doanh nghiệp ở chỗ: Ngân hàng Nhà nước phải làm sớm hơn nhiều (đã làm). Bao giờ cũng là việc đầu tiên trong trình tự phá sản tổ chức tín dụng (đặt tổ chức tín dụng trong tình trạng kiểm soát đặc biệt)
1.2. Thẩm quyền yêu cầu xem xét tuyên bố phá sản (hoặc đệ đơn):
- Tổ chức tín dụng: Vai trò của cơ quan quản lý Nhà nước (Ngân hàng Nhà nước): xem xét, đề nghị phá sản tổ chức tín dụng
1.3. Vậy phá sản Tổ chức tín dụng nên bắt đầu từ đâu?
- Tổ chức tín dụng: Cần bắt đầu ngay bằng thủ tục thanh lý (thanh toán), vì đã qua thời kỳ điều trị bằng kiểm soát đặc biệt rồi.
Vậy là đối với Tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước đã tiến hành một giai đoạn kiểm soát đặc biệt đến mức thấy không thể để tổ chức tín dụng tồn tại được, thì lúc đó, theo Điều 98 Luật Các Tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước sẽ làm văn bản gửi Toà án tuyên bố phá sản tổ chức tín dụng đó.
Điều 98 Luật các tổ chức tín dụng như sau: “Sau khi Ngân hàng Nhà nước đã có văn bản về việc không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán của tổ chức tín dụng mà tổ chức tín dụng vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì có thể bị Toà án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của Luật Phá sản.”
Về phục hồi tổ chức tín dụng: Hầu như phần dự thảo thủ tục phục hồi không áp dụng được với tổ chức tín dụng. Bởi vì, khi mới chớm vào tình trạng khó khăn, thì Ngân hàng Nhà nước đã phải để mắt đến rồi và nếu xu hướng trầm trọng, đã phải đưa ngay vào bệnh viện để điều trị (tức là đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt). Do đó, các điều từ 72 đến 81 không áp dụng được.
Về thanh toán (mục 2, trang 36) cũng không áp dụng được cho tổ chức tín dụng. Riêng Điều 82, có thể người soạn thảo nghĩ là đối với ngân hàng thương mại có thể áp dụng được, nên tôi xin nói thêm, khi Ngân hàng Nhà nước đặt tổ chức tín dụng vào kiểm soát đặc biệt, có nhiều trường hợp không áp dụng biện pháp đặc biệt về tài sản để phục hồi, mà áp dụng các biện pháp quản lý (ví dụ: biện pháp thay người quản trị, điều hành; thay đổi cơ cấu tổ chức, cơ cấu hoạt động...). Do đó, Điều này không bao hàm cho tổ chức tín dụng.
Tôi xin đề nghị có thể quy tạm một cách linh hoạt để việc lựa chọn áp dụng các thủ tục này trong những trường hợp hoặc tình huống cụ thể hay không?
2. Cần lưu ý đến quyền và nghĩa vụ của các chủ nợ khi phá sản một tổ chức tín dụng.
Chủ nợ là người gửi tiền tiết kiệm, mua trái phiếu (trong khi có hàng vạn, triệu người gửi tiền thì đại diện cho họ là ai?). Có một giải pháp, đó là Ngân hàng Nhà nước, với tư cách là một cơ quan quản lý Nhà nước về hoạt động ngân hàng đã phải làm một giai đoạn là bác sĩ điều trị (kiểm soát đặc biệt) và chính là một chủ nợ cho vay đặc biệt, thì Ngân hàng Nhà nước có thể là đại diện cho người gửi tiền; hoặc Tổ chức Bảo hiểm tiền gửi, cũng có thể đại diện cho người gửi tiền, vì Bảo hiểm tiền gửi là người đứng ra chi trả tiền gửi cho người gửi tiền.
Vì vậy, xin đề nghị có một quy định trong vấn đề này trong Nghị định của Chính phủ: Trong trường hợp phá sản một tổ chức tín dụng, các quyền và nghĩa vụ của chủ nợ là người gửi tiền tại tổ chức tín dụng, được giao cho Ngân hàng Nhà nước (nếu Ngân hàng Nhà nước đã cho tổ chức tín dụng vay đặc biệt để chi trả cho người gửi tiền) hoặc giao cho Bảo hiểm tiền gửi là người đại diện.
3. Nguyên tắc phân chia tài sản của doanh nghiệp phá sản.
Lần này, Dự thảo tách ra thành 1 điều (Điều 40 mới): Hoàn trả lại tài sản cho Nhà nước.
Khi tổ chức tín dụng gặp khó khăn về khả năng thanh toán, để tránh đổ vỡ dây chuyền trong hệ thống ngân hàng, có thể những tổ chức sau đây phải cho vay cấp cứu: (họ là những chủ nợ cho vay đặc biệt)
- Ngân hàng Nhà nước: cho vay đặc biệt để hỗ trợ tổ chức tín dụng;
- Bảo hiểm tiền gửi: đứng ra chi trả tiền gửi cho dân;
- Các ngân hàng khác: cho vay hỗ trợ cấp tốc.
Do đó, Điều 96 Luật các tổ chức tín dụng đã ghi: “Trong trường hợp cấp bách, để bảo đảm khả năng chi trả tiền gửi của khách hàng, tổ chức tín dụng có thể được các tổ chức tín dụng khác, hoặc Ngân hàng Nhà nước cho vay đặc biệt. Khoản vay đặc biệt này sẽ được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác của tổ chức tín dụng.”
Do vậy, Điều 40 Dự thảo chỉ mới nói đến Nhà nước áp dụng biện pháp đặc biệt, là chưa đủ, chưa bao quát được hết thực tiễn. Do đó, Dự thảo nên thêm vào điều này các chủ nợ cho vay đặc biệt (như đã nêu ở trên).
4. Việc tiếp nhận, bàn giao tài sản của tổ chức tín dụng cho tổ thanh toán tài sản.
Khi áp dụng luật này cho phá sản tổ chức tín dụng, tức là cho thanh toán (thanh lý) ngay lập tức, thì Tổ thanh toán tài sản sẽ tiếp nhận bàn giao tài sản, các giấy tờ tài liệu liên quan, trực tiếp từ Ngân hàng Nhà nước (Ban kiểm soát đặc biệt). Vì trong giai đoạn phục hồi, Ngân hàng Nhà nước đã làm nhiệm vụ điều trị và có đủ hồ sơ bệnh án của tổ chức tín dụng.
Trên đây là một số điểm chính tôi xin tham gia căn cứ vào Dự thảo lần thứ 6. Sau này, khi luật được Quốc hội ban hành, có Nghị định hoặc văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn, tôi xin được tham gia cụ thể hơn.
Trịnh Bá Tửu
Chuyên viên cao cấp
Phụ trách Ban Đào tạo, Nghiên cứu Khoa học và Công nghệ Ngân hàng
Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam