Góp ý của ông Cao Bá Khoát – Giám đốc công ty tư vấn K và Cộng sự

Hiện nay, Bộ trưởng Bộ Tài chính đang trình Chính phủ Dự thảo Nghị định về Chào bán cổ phần riêng lẻ. Dự thảo đang được lấy ý kiến các bộ, ngành và nhân dân. Sau khi nghiên cứu Dự thảo và các văn bản pháp lý có liên quan, chúng ta thấy Dự thảo có một số vấn đề cần phải xem xét lại. Theo quy định tại Khoản 6 Điều 87 Luật Doanh nghiệp thì: “Chính phủ quy định hướng dẫn việc chào bán cổ phần riêng lẻ”. Tuy nhiên việc hướng dẫn chào bán cũng không thể vi phạm các quy định về chào bán cổ phần được quy định tại Điều 87 của Luật Doanh nghiệp. Dưới đây chúng tôi xin dẫn chứng một số vấn đề theo chúng tôi là chưa thoả đáng và kiến nghị một số giải pháp cho việc ban hành.

A- Các vấn đề chưa thoả đáng

1. Trái với xu hướng đơn giản hoá các thủ tục hành chính

Vấn đề nổi cộm nhất và không thoả đáng nhất trong toàn bộ Dự thảo chính là việc đi ngược lại với xu hướng cải cách hành chính và đơn giản hoá các thủ tục hành chính. Doanh nghiệp chào bán cổ phần riêng lẻ có nghĩa vụ thực hiện các thủ tục chào bán theo quy định của Dự thảo. Điều này có nghĩa là lại có thêm các thủ tục hành chính dành cho Doanh nghiệp và rất có thể sẽ lại phải thêm một bộ phận nhân sự để thực hiện thủ tục này.

Trường hợp thứ nhất, khi doanh nghiệp tăng vốn điều lệ thì phải thực hiện hai thủ tục: thủ tục thứ nhất là thủ tục tăng vốn theo quy định tại Nghị định 88/2006/NĐ-CP và thủ tục thứ hai là thủ tục chào bán theo quy định tại Dự thảo này. Việc ban hành thêm thủ tục chào bán cổ phần đã đi ngược lại với tinh thần cải cách hành chính, gây thêm phiền hà cho doanh nghiệp. Trường hợp thứ hai, khi Hội đồng quản trị chào bán số cổ phần quỹ (do mua lại hoặc chưa bán hết) thì việc thực hiện thủ tục chào bán cũng không hợp lý vì Luật Doanh nghiệp đã trao thẩm quyền quyết định việc chào bán cổ phần cho Hội đồng quản trị. Khoản 1 Điều 87 Luật Doanh nghiệp quy định: “Hội đồng quản trị quyết định thời điểm, phương thức và giá chào bán cổ phần trong số cổ phần được quyền chào bán”. Việc Hội đồng quản trị tự quyết định phương thức chào bán, thủ tục chào bán sẽ tạo ra sự linh động cho doanh nghiệp mà lại không ảnh hưởng đến lợi ích của các cổ đông và công ty.

Hồ sơ đăng ký chào bán có rất nhiều điểm chưa rõ ràng, cần phải làm rõ. Điều này tạo ra nguy cơ gây khó dễ từ phía các cơ quan nhà nước trong việc đăng ký chào bán. Giấy đăng ký chào bán chưa có nội dung rõ ràng, chắc phải chờ thông tư hướng dẫn thì việc chào bán may ra mới có thể thực hiện được. Trong hồ sơ đăng ký chào bán còn có thêm Phương án phát hành và Phương án sử dụng số tiền chào bán cũng chưa được quy định cụ thể về nội dung. Như vậy, việc huy động vốn bằng cách tăng vốn điều lệ rất có thể không thực hiện được vì phải chờ thông tư hướng dẫn.

Như vậy, việc quy định phải đăng ký chào bán cổ phần tại cơ quan hành chính nhà nước tạo thêm sự nhiêu khê, rắc rối không cần thiết cho doanh nghiệp. Câu hỏi được đặt ra ở đây là quy định thêm thủ tục này để làm gì? Nếu vì mục đích quản lý thị trường OTC thì điều này không cần thiết vì thị trường OTC là tự do. Can thiệp vào thị trường OTC tức là đã hành chính hoá quan hệ dân sự, càng tạo ra các rắc rối và không minh bạch khi dùng rào cản hành chính để can thiệp vào thị trường.
Cũng theo quy định tại Khoản 2 Điều 10 của Dự thảo thì doanh nghiệp phải gửi cơ quan nhà nước có thẩm quyền hồ sơ đăng ký chào bán riêng lẻ trước khi thực hiện chào bán. Vấn đề được đặt ra là sau khi gửi thì doanh nghiệp được chào bán ngay hay phải được sự chấp thuận mới được chào bán. Trong trường hợp phải được sự chấp thuận mới được chào bán thì quả là nguy hại cho xu hướng cải cách hành chính hiện nay.

2. Một số quy định trái với Luật Doanh nghiệp và Luật Dân sự

Trong Dự thảo còn thể hiện một số điều khoản trái với Luật Doanh nghiệp. Theo Điểm c Khoản 3 Điều 4 của Dự thảo thì khi doanh nghiệp chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu thì các cổ đông không được chuyển nhượng cổ phần trong thời gian tối thiểu 01 năm. Khoản 2 Điều 12 của Dự thảo quy định: tổ chức phát hành không đủ điều kiện đăng ký công ty đại chúng theo quy định tại Điều 25 và Điều 26 Luật Chứng khoán phải quy định thời gian hạn chế chuyển nhượng đối với cổ phần chào bán riêng lẻ và không được chứng nhận chuyển nhượng cổ phần trong thời gian hạn chế chuyển nhượng. Các quy định này trái với Luật Doanh nghiệp vì theo Khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp thì cổ đông được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ các trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 (cấm cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết chuyển nhượng cho người khác) và khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp (trong ba năm đầu nếu không được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông thì cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập không được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập). Như vậy, điều khoản này của Dự thảo là trái Luật Doanh nghiệp vì đã hạn chế quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của cổ đông. Ngoài ra theo quy định của Bộ luật Dân sự thì cổ phần là tài sản thuộc sở hữu của cổ đông, mà đã là tài sản của cổ đông thì cổ đông có quyền bán cho ai, bán vào thời điểm nào, bán ở đâu là quyền của cổ đông. Việc hạn chế quyền của cổ đông như trong Dự thảo là trái với Bộ luật Dân sự.

Khái niệm cổ phần theo Khoản 1 Điều 4 của Dự thảo không chính xác nếu so sánh với định nghĩa về cổ phần quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp: “Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau được gọi là cổ phần”. Từ định nghĩa này của Luật Doanh nghiệp ta thấy cổ phần có các đặc điểm: là các phần nhỏ nhất bằng nhau được chia ra từ vốn điều lệ, là căn cứ xác lập quyền sở hữu một phần công ty sau khi cổ đông đã góp tài sản. Trong khi đó, Dự thảo quy định: “Cổ phần là một phần sở hữu của cổ đông đối với vốn điều lệ của tổ chức phát hành, bao gồm cả quyền mua cổ phần”. Định nghĩa này không thể hiện hết đặc điểm của cổ phần. Thứ nhất, quyền mua cổ phần không phải là cổ phần vì nó không xác lập quyền sở hữu một phần công ty. Thứ hai, định nghĩa này chưa thể hiện được đặc điểm cổ phần là phần nhỏ nhất bằng nhau được chia ra từ vốn điều lệ. Thứ ba, việc định nghĩa cổ phần như trong Dự thảo sẽ tạo ra cách hiểu vòng quanh: cổ phần là một phần sở hữu của cổ đông; vậy cổ đông là gì? Xin thưa rằng theo Luật Doanh nghiệp thì cổ đông là người sở hữu ít nhất một cổ phần của công ty. Vì vậy, nên bỏ khái niệm cổ phần trong Dự thảo vì cổ phần đã được quy định rất rõ trong Luật Doanh nghiệp.

Việc quy định mệnh giá chào bán cổ phần là 10.000 VND cũng tạo ra các rắc rối cho Doanh nghiệp. Bởi vì hiện nay có những doanh nghiệp đang tồn tại cổ phần mệnh giá khác 10.000 VND. Như vậy trong trường hợp doanh nghiệp đó phát hành thêm cổ phần để tăng vốn điều lệ thì phải tiến hành chuyển đổi mệnh giá cổ phần trước đây thành 10.000 VND. Điều này đã làm hạn chế quyền tự chủ của doanh nghiệp trong việc quy định trong Điều lệ mệnh giá cổ phần theo Khoản 5 Điều 22. Theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 77 của Luật Doanh nghiệp thì vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. Như vậy, cổ phần được chia như thế nào, mệnh giá bao nhiêu là do sự thoả thuận của các cổ đông trong Điều lệ. Dự thảo này đã tước bỏ quyền tự do thoả thuận dân sự của các cổ đông, tức là đã trái với Luật Dân sự.

Khoản 1 Điều 10 của Dự thảo quy định: “Trước và trong khi thực hiện việc chào bán cổ phần riêng lẻ, tổ chức phát hành không được quảng cáo trên các phương tiện thông tin đại chúng”. Quy định này mâu thuẫn với Khoản 2 Điều 28 của Luật Doanh nghiệp về việc công bố thông tin thay đổi đăng ký kinh doanh trên các phương tiện thông tin đại chúng. Chẳng hạn, công ty phát hành thêm cổ phần để tăng vốn điều lệ thì sau khi thay đổi đăng ký kinh doanh phải thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin theo Khoản 2 Điều 28 Luật Doanh nghiệp nhưng lại không được quảng cáo việc chào bán cổ phần theo quy định tại Khoản 1 Điều 10 của Dự thảo

Tất cả các quy định trái Luật Doanh nghiệp và Luật Dân sự trên đây của Dự thảo, giả sử có được thông qua cũng có nguy cơ không có giá trị áp dụng vì theo quy định tại Khoản 2 Điều 83 Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật 2008 thì trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Như vậy, nếu Dự thảo này được thông qua thì doanh nghiệp đương nhiên áp dụng các quy định của Luật Doanh nghiệp chứ không áp dụng các quy định trái Luật Doanh nghiệp trong Dự thảo.

3. Bộ Tài chính hình như muốn kiểm soát các công ty cổ phần

Nếu Dự thảo này được thông qua cộng thêm các quy định của pháp luật dành cho công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán thì dường như tất cả các công ty cổ phần sẽ phải hoạt động theo Luật Chứng khoán dưới sự kiểm soát chặt chẽ của Bộ Tài chính.

Đối với các công ty niêm yết, từ khi có Quyết định 15/2007/QĐ-BTC và Quyết định 12/2007/QĐ-BTC thì coi như các công ty này không thể hoạt động theo Luật Doanh nghiệp được nữa. Các công ty này bắt buộc phải có Điều lệ mẫu theo Quyết định 15/2007/QĐ-BTC và các quy định về quản trị nội bộ theo Quyết định 12/2007/QĐ-BTC. Như vậy, hai quyết định này đã vô hiệu hoá quyền thoả thuận của các cổ đông về hoạt động nội bộ của các công ty niêm yết mà nhất nhất phải theo Điều lệ mẫu. Có thể nói Điều lệ mẫu và các quy định quản lý nội bộ do Bộ Tài chính ban hành đã đi ngược lại với các cam kết WTO và Luật Doanh nghiệp cũng như các quy định về quyền tự thoả thuận theo Bộ luật Dân sự.

Nay Dự thảo này cũng thể hiện tham vọng của Bộ Tài chính trong việc kiểm soát các công ty cổ phần không phải là công ty niêm yết. Bằng chứng là Dự thảo quy định các thông tin về việc đăng ký chào bán phải được các cơ quan quản lý việc chào bán chuyển cho Bộ Tài chính. Như vậy, chính Bộ Tài chính mới là cơ quan quản lý các công ty cổ phần chưa niêm yết chứ không phải Cơ quan đăng ký kinh doanh. Tham vọng này còn được thể hiện ở chỗ là trong hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần riêng lẻ phải có phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt phát hành (Khoản 2 Điều 9 của Dự thảo); nếu doanh nghiệp phát hành cổ phần để bán cho cổ đông chiến lược thì phải có danh sách cổ đông chiến lược (Khoản 4 Điều 9 của Dự thảo); trong báo cáo kết quả đợt phát  hành cổ phiếu riêng lẻ, doanh nghiệp phải ghi đầy đủ tên cổ đông và cơ cấu vốn góp của công ty (Phụ lục II kèm Dự thảo). Các quy định này nếu có hiệu lực sẽ dẫn đến hệ quả là các công ty cổ phần không niêm yết khi tăng vốn điều lệ sẽ gặp phải nhiều khó khăn vì phải làm lộ ra bí mật kinh doanh và bí mật về nhà đầu tư chiến lược. Việc quản lý các công ty cổ phần nếu theo quy định tại Dự thảo này thì sẽ do Bộ Tài chính đảm nhận vì các thông tin về công ty cổ phần đều phải chuyển về Bộ tài chính.

B- Một số kiến nghị

1. Bàn lại phạm vi điều chỉnh

Chúng tôi cho rằng việc ban hành Nghị định về chào bán cổ phần riêng lẻ là cần thiết để đảm bảo tính minh bạch về thông tin về tổ chức phát hành cho bên thứ ba, tức nhà đầu tư bên ngoài công ty. Việc minh bạch thông tin sẽ đảm bảo được lợi ích cho bên thứ ba, tránh các giao dịch ngầm đầy rủi ro tại thị trường OTC hiện nay.

Việc rủi ro tại thị trường OTC hiện nay có nhiều nguyên nhân, nhưng nguyên nhân chính vẫn là nhà đầu tư biết rất ít về tổ chức phát hành. Do đó, tham vọng kiểm soát thị trường OTC bằng các quy định như trong Dự thảo này là không phù hợp thậm chí phản tác dụng và trái luật. Dự thảo chỉ nên dừng lại ở việc quy định nghĩa vụ báo cáo việc chào bán của tổ chức phát hành để làm minh bạch thông tin về việc chào bán cổ phần. Còn chào bán như thế nào, chào bán cho ai, chào bán vào thời điểm nào hãy để cho doanh nghiệp tự quyết định. Có lẽ không nên can thiệp quá sâu vào hoạt động nội bộ của doanh nghiệp mà chỉ nên lấy đối tượng bảo vệ là nhà đầu tư. Mà để bảo vệ nhà đầu tư thì điều quan trọng nhất là phải minh bạch thông tin của tổ chức phát hành chứ không phải kiểm soát việc chào bán bằng thủ tục hành chính.

2. Về việc xử lý vi phạm hành chính

Việc xử lý vi phạm hành chính về việc chào bán quy định trực tiếp trong Dự thảo này cũng cần phải bàn
Thứ nhất, việc xử lý vi phạm hành chính trong việc chào bán cổ phần chỉ nên dừng lại ở việc nêu ra chế tài xử lý đối với việc công bố không trung thực việc chào bán cổ phần, chào bán cổ phần vi phạm Luật Doanh nghiệp, chào bán cổ phần nhằm mục đích lừa đảo nhà đầu tư.

Thứ hai, bỏ các quy định về xử lý vi phạm hành chính đối với các hành vi như không đăng ký chào bán, vi phạm về hồ sơ đăng ký chào bán và các hành vi khác có liên quan đến việc đăng ký chào bán, bởi vì việc đăng ký chào bán là điều bất hợp lý, trái luật, đi ngược lại với cải cách hành chính và gây phiền hà cho doanh nghiệp

Thứ ba, không nên quy định về nghĩa vụ đăng ký chuyển thành công ty đại chúng vì nghĩa vụ này đã được quy định rất cụ thể trong Luật Chứng khoán.

C- Kết luận

Xem xét toàn bộ Dự thảo có thể thấy tính cần thiết ban hành là phù hợp bởi vì thị trường OTC hiện nay đang rất cần một khuôn khổ pháp lý hoạt động. Tuy nhiên nội dung của Dự thảo không tìm các giải pháp thị trường mà lại sử dụng các rào cản hành chính để kìm chế hoạt động của thị trường OTC. Chính các rào cản hành chính này đã can thiệp vào quyền dân sự của cổ đông và hoạt động quản trị nội bộ của các công ty cổ phần. Có thể thấy chính các quy định thiếu tính hợp lý và hợp pháp của Dự thảo đã tạo ra nguy cơ trước mắt về sự can thiệp quá sâu của các cơ quan quản lý nhà nước vào hoạt động quản trị nội bộ của doanh nghiệp. Năng lực quản lý yếu kém của các cơ quan nhà nước trong việc kiểm soát các giao dịch cổ phần ngầm đã được thể hiện rõ qua việc đưa ra Dự thảo này - một dự thảo chủ yếu là các rào cản về thủ tục hành chính gây ra phiền hà cho doanh nghiệp. Ngoài ra Dự thảo này còn thể hiện tư duy ôm đồm quyền lực của Bộ Tài chính thể hiện qua việc giành quyền kiểm soát các công ty cổ phần. Có lẽ đã đến lúc cần nhìn lại môi trường pháp lý về kinh doanh của Việt Nam thời hậu WTO.