Góp ý của TS Lê Thị Thu Thuỷ – Khoa Luật – ĐH Quốc gia Hà Nội

 

1. Sự cần thiết ban hành : là tất yếu, bởi lẽ hiện nay các doanh nghiệp rất thiếu vốn, hoạt động phát hành và mua bán cổ phiếu riêng lẻ rất sôi động nhưng luật pháp điều chỉnh còn tản mạn, nằm ở các đạo luật khác nhau như Luật Doanh nghiệp, Luật các Tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm. Thêm vào đó, quyền lợi của nhà đầu tư mua cổ phiếu của các tổ chức phát hành riêng lẻ thường không được bảo đảm, bởi lẽ các đạo luật điều chỉnh về phát hành riêng lẻ đều có các qui định quá chung chung, không thể thực thi được, vấn đề minh bạch thông tin khi phát hành cũng chưa được làm rõ . Vì vậy, muốn có thị trường OTC phát triển, muốn gây dựng  được niềm tin của nhà đầu tư vào TTCK thì cần thiết ban hành một văn bản pháp luật qui định cụ thể về chào bán cổ phiếu riêng lẻ.
   
2. Tên gọi của Nghị định : không phải là chào bán cổ phần, mà là chào bán cổ phiếu, bởi lẽ thuật ngữ “chào bán” phản ánh một qui trình, theo đó cổ phiếu được phát hành, chuyển nhượng từ tổ chức phát hành sang nhà đầu tư theo trình tự, thủ tục luật định. Vậy ở đây khi nói tới phát hành  hàm ý là phát hành cổ phiếu, chứ không phải cổ phần. Điều này phù hợp với Khoản 2, Điều 6 Luật CK“Cổ phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn cổ phần của tổ chức phát hành” và phù hợp với hàng loạt các văn bản khác trong lĩnh vực chứng khoán như: Thông Tư của BTC số 18/2007/TT – BTC ngày 13/3/2007 hướng dẫn việc mua, bán lại cổ phiếu và một số trường hợp phát hành thêm cổ phiếu của công ty đại chúng, Nghị định 14/2007/NĐ – CP qui định chi tiết thi hành một số điêù của Luật CK. Vậy tên của Nghị định cần thay đổi để đảm bảo tính đồng bộ của pháp luật và phù hợp với bản chất của cổ phiếu – hàng hoá trên TTCK, loại chứng khoán  có tính thanh khoản, có thể chuyển nhượng được trên thị trường.
   
3. Về phạm vi điều chỉnh : nên quy định về hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ của các công tycổ phần thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam, chứ không phải trên lãnh thổ nước Cộng hoà Xã hội chủ nghĩa Việt Nam, bởi lẽ trên thực tế rất nhiều công ty cổ phần sau khi thành lập không chỉ có các hoạt động trong nước mà thường muốn vươn ra trường quốc tế, mở rộng mạng lưới tiêu thụ sản phẩm của mình, muốn khẳng định được uy tín của mình trong con mắt bè bạn nước ngoài và muốn huy động được nhiều vốn trên cả TTCK nước ngoài (ví dụ Vinamilk, Vietcom bank..).

Ngoài ra, đây là Nghị định về chào bán cổ phiếu riêng lẻ, không chỉ liên quan đến tổ chức phát hành mà còn liên quan đến nhà đầu tư, tổ chức bảo lãnh phát hành (nếu có), nên trong phạm vi điều chỉnh của nó không nên chỉ qui định về quyền và nghĩa vụ của tổ chức phát hành mà nên nhấn mạnh cả khía cạnh quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, tổ chức bảo lãnh phát hành  nếu mua cổ phiếu được phát hành riêng lẻ hoặc bảo lãnh cho đợt phát hành. Về vấn đề này các đạo luật chuyên ngành cũng có qui định nhưng rất chung chung. Và một thực tế cho thấy nếu cái gì cũng chung chung thì coi như là không có vì rất khó áp dụng. Nghĩa vụ mà chung quá thì không biết qui trách nhiệm ra sao, cho ai.

1. Điều 4 về giải thích thuật ngữ:

Một nguyên tắc cần quán triệt: những thuật ngữ nào đã được làm rõ bởi các văn bản pháp luật khác thì không cần phải giải thích lại nếu không qui định chi tiết và cụ thể hơn. Ví dụ về: Tổ chức đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, người có liên quan đã được qui định rõ trong Luật CK.

Trong Dự thảo NĐ qui định: Cổ phần là một phần sở hữu của cổ đông đối với vốn điều lệ của tổ chức phát hành, bao gồm cả quyền mua cổ phần là chưa chính xác, bởi lẽ: theo Luật CK, Khoản 5, Điều 6 Luật CK, quyền mua cổ phần là loại chứng khoán do công ty cổ phần phát hành kèm theo đợt phát hành cổ phiếu bổ sung nhằm bảo đảm cho cổ đông hiện hữu quyền mua cổ phiếu mới theo những điều kiện đã được xác định. Vậy cổ phần không phải lúc nào cũng bao gồm quyền mua cổ phần. Nó chỉ đúng khi công ty cổ phần có đợt phát hành cổ phiếu bổ sung, còn công ty mới thành lập thì chưa thể có quyền mua cổ phần được. Thêm vào đó, cổ  phiếu và quyền mua cổ phần là hai loại hàng hoá trên TTCK, có thể chuyển nhượng tách biệt.

  Định nghĩa về chào bán cổ phần riêng lẻ trong Dự thảo không phù hợp với định   nghĩa về chào bán chứng khoán ra công chúng theo Khoản 12 Điều 6 Luật CK. Về nguyên tắc, những trường hợp phát hành không thoả mãn một trong các tiêu chí của Khoản 12 Điều 6 Luật CK thì đó là phát hành riêng lẻ. Vậy chào bán không qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả Internet phải được coi là chào bán riêng lẻ. Tuy nhiên, dự thảo lại bỏ qua trường hợp này và chỉ qui định Nghĩa vụ của tổ chức phát hành khi thực hiện chào bán cổ phần riêng lẻ: Trước và trong khi thực hiện việc chào bán cổ phần riêng lẻ, tổ chức phát hành không được quảng cáo trên các phương tiện thông tin đại chúng (Khoản 1 Điều 10 của Dự thảo Nghị định). Vậy Dự thảo không đảm bảo tính nhất quán của hệ thống pháp luật.

1. Về Điều 6: Cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý phát hành riêng lẻ.

Đề nghị phải nhất quán dùng thuật ngữ “chào bán cổ phiếu riêng lẻ” trong suốt Nghị định, bởi lẽ phát hành không đồng nghĩa với chào bán. Khái niệm chào bán rộng hơn phát hành, bao gồm cả khâu chuyển nhượng, phân phối chứng khoán đã phát hành riêng lẻ. Vì vậy, quản lý nhà nước ở đây là đối với tất cả hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ, chứ không phải chỉ phát hành.
Thêm vào đó, nếu Dự thảo qui định: Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quản lý trong trường hợp tổ chức phát hành chỉ là tổ chức tín dụng thì đối với loại hình tổ chức khác có hoạt động ngân hàng khi chào bán cổ phiếu riêng lẻ sẽ thuộc phạm vi quản lý của cơ quan nào?vì tổ chức khác có hoạt động ngân hàng là loại hình được ghi nhận trong Luật Các TCTD năm 1997, sđ, bs năm 2004, vừa có hoạt động ngân hàng, vừa có hoạt động khác. Vậy khi phát hành cổ phiếu để tăng vốn điều lệ, cơ quan quản lý sẽ là cơ quan nào? Đề nghị làm rõ.

      6. Về Điều 7. Nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

 Trường hợp tổ chức phát hành là doanh nghiệp kinh doanh có điều kiện thuộc quy định tại khoản 1, 2 và 3 Điều 6 Nghị định này, thời hạn trả lời thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan.

Vậy pháp luật có liên quan đã qui định gì về vấn đề này chưa? (xin thưa là chưa có).

Do đó, đề nghị phải làm rõ để qui trách nhiệm cá nhân nếu có vi phạm.

Về giám sát hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ Dự thảo chưa đưa ra được cách thức giám sát, mức độ, biện pháp áp dụng cụ thể, vì vậy nếu hoạt động này không hiệu quả, xâm phạm đến quyền lợi của nhà đầu tư thì không thể qui trách nhiệm cho ai được.

       7. Về Điều 9. Hồ sơ chào bán cổ phần riêng lẻ

Yêu cầu về các tài liệu khác có liên quan là những tài liệu nào cũng phải làm rõ, không thì dễ dẫn đến tình trạng lộng quyền của cơ quan có thẩm quyền, ảnh hưởng tới hoạt động huy động vốn của doanh nghiệp.
 
8. Về Điều 10. Nghĩa vụ của tổ chức phát hành khi thực hiện chào bán cổ phần riêng lẻ

Khoản 3 qui định: Cung cấp thông tin cho các đối tượng chào bán riêng lẻ theo yêu cầu.

Vậy Dự thảo không qui định những thông tin nào bắt buộc phải công bố và liệu theo yêu cầu mà không cung cấp thì có sao không? Điều này trái với nguyên tắc hoạt động của TTCK, được ghi nhận trong Luật CK (Điều 4): Công bằng, công khai, minh bạch. Do vậy, đề nghị cần đưa ra những thông tin bắt buộc phải công bố và mức độ xử phạt nếu không chấp hành.

     9. Về Điều 12. Hạn chế chuyển nhượng cổ phần chào bán riêng lẻ

Đề nghị giảm bớt thời hạn hạn chế chuyển nhượng cổ phần của cổ đông hiện hữu của tổ chức phát hành (không phải là 1 năm, mà có thể là 6 tháng, 3 tháng), bởi lẽ khi đầu tư vào cổ phiếu, bất kỳ nhà đầu tư nào cũng kỳ vọng vào lợi nhuận thu được, do vậy nếu để thời hạn 1 năm thì nhà đầu tư khó có thể thu được lợi nhuận trên TTCK (đặc biệt hiện nay TTCK luôn luôn biến động thất thường). Thêm vào đó, 1 năm sau chưa chắc ĐHĐCĐ đã được triệu tập để phân chia cổ tức cho cổ đông, vì vậy thời hạn này không đi đâu về đâu cả (theo qui định của LDN, ĐHĐCĐ họp thường kỳ 1 năm 1 lần, trong thời hạn 4 tháng hoặc 6 tháng sau khi kết thúc năm tài chính).
 
10. Điều 20. Vi phạm quy định về báo cáo, công bố thông tin và về quản trị doanh nghiệp cần có mức xử phạt khắt khe hơn các vi phạm khác vì liên quan đến quyền lợi hợp pháp của nhiều chủ thể trên thương trường, đặc biệt là quyền lợi của nhà đầu tư.

       11. Dự thảo chưa qui định nghĩa vụ của tổ chức phát hành sau khi chào bán cổ phiếu riêng lẻ trong trường hợp nếu không sử dụng vốn huy động được vào mục đích đã nêu trong hồ sơ đăng ký phát hành thì có bị xử phạt hay không? điều này cần làm rõ, tránh tình trạng phát hành cổ phiếu tràn lan, gây tình trạng thừa hàng và hàng không chất lượng trên thị trường, ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư.

      12. Nghị định nên qui định sự tham gia quản lý hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ của Hiệp hội các nhà đầu tư CK, trên cơ sở đó có thể bảo vệ được quyền lợi của nhà đầu tư Ck nói chung, tạo đà cho sự phát triển TTCK ở Việt Nam.