Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của Ô.Cao Bá Khoát – Cty tư vấn và đào tạo ATYS
Góp ý kiến vào Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất
Bài góp ý này chỉ đi vào những điều cơ bản mà BTC lấy ý kiến mà chưa đi vào góp ý câu chữ và những điều khoản cụ thể vì thời gian có hạn. Xin được bình luận một số vấn đề cụ thể sau đây:
1. Về giấy phép kinh doanh Điều 6 và 6a của Dự thảo.
1.1. Điều 6: Đề nghị sửa Khoản 4 và 5 vì các lý do sau đây:
• Khoản 4 quy định điều kiện có trước khi ĐKKD
Vào năm 1999, khi đó vấn đề vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề và giấy phép, cơ chế xin cho còn rất nặng nề, đến nay vấn đề vốn pháp định về cơ bản đã được giải quyết, chỉ còn lại một số ngành nghề: tín dụng, bảo lãnh chứng khoán, luật Đầu tư nước ngoài quy định vốn pháp định tối thiểu phải bằng 30% tổng vốn đầu tư.
Về mặt lý thuyết thì vốn pháp định là của tổ chức, việc kiểm tra xác nhận vốn pháp định trước khi tổ chức được thành lập là vô lý (sinh con trước sinh cha). Mặt khác, trên thực tế vốn pháp định chỉ còn ý nghĩa với một vài nganh như tín dụng, bảo hiểm, bảo lãnh chứng khoán thì đã được quy định tại Luật chuyên ngành.
Do vậy không cần quy định vốn pháp định tại luật này và coi vốn pháp định là một điều kiện mà DN phải có sau ĐKKD như những điều kiện khác - nên quy định gộp vào khoản 3.
Những điều kiện cần có trước ĐKKD chỉ là những điều kiện đối với cá nhân, nên chứng chỉ hành nghề cấp cho cá nhân có thể được quy dịnh đối với một số ngành nghề. Do vậy Khoản 4 quy định những ngành nghề mà Luật, Pháp lệnh, Nghị Định quy định người kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề thì doanh nghiệp chỉ được ĐKKD khi có chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật.
• Khoản 5 quy định quy định một số ngành nghề phải thành lập DNTN hoặc công ty hợp danh đã có trong dự thảo Luật DN 1999 nhưng bị bãi bỏ, nên rất khó được QH năm 2005 thông qua. Vì vậy, nên thay K5 bằng cơ chế quy định cá nhân kinh doanh các ngành nghề này phải có Bảo hiểm nghề nghiệp. Khoản tiền bảo hiểm này sẽ do cơ quan Bảo hiểm quản lý và chi trả khi có phán xử của toà án về lỗi của người cung cấp dịch vụ cùng với các chế tài hình sự khi có vi phạm hình sự.
1.2. Điều 6a: Quy định về giấy phép kinh doanh
Giấy phép kinh doanh (GP) là một cơ chế ‘xin và cho’ hạn chế kinh doanh, nên trước hết phải quy định rõ cơ chế cấp giấy phép phải đảm bảo các nguyên tắc cân bằng lợi ích nhà nước, xã hội, DN, để đánh giá cân bằng lợi ích phải được quyết định cụ thể việc thẩm định chéo của toàn xã hội về một quy định cấp giấy phép trước khi ban hành (quy trình RIA). Do vậy, không nên đưa ra định nghĩa về giấy phép như dự thảo mà đưa ra một quy trình ban hành giấy phép đối với ngành nghề kinh doanh, thẩm định lại 250 giấy phép hiện hành xem có phù hợp với quy trình này không, cái nào không phù hợp thì bãi bỏ.
Có thể thấy ngay cái Giấy phép đầu tư nước ngoài và GP đầu tư ra nước ngoài cấp cho DN Việt Nam là không phù hợp. Báo Tuổi trẻ thứ 7 ngày 19/12/2004 - Bài “Lỡ thời, lỡ việc”; Báo Lao động thứ 5 ngày 24/02/2005 – Bài “Làm gì để hết tập dượt”: đã nêu lên sự bất bình của công luận đối với GP cấp cho DN Việt Nam đầu tư ra nước ngoài. Việc các luật chuyên ngành, pháp lệnh, nghị định quy định thêm nhiều loại giấy phép mới đang tạo nên nguy cơ giấy phép “tái xuất giang hồ”. Do vậy, cần có quy định thật cụ thể, rõ ràng về quy chế cấp giấy phép, chỉ cấp giấy phép dối với một số ngành thật sự cần giấy phép. Trong số 250 GP hiện hành có lẽ phải bãii bỏ tới 70% và chuyển sang điều kiện kinh doanh không cần giấy phép.
Về ngành nghề kinh doanh sử dụng trong Giấy chứng nhận ĐKKD hiện nay đang có nhiều ý kiến. Đăng ký thế nào? Nhóm 1, 2, 3 hay 4 hay liệt kê tất cả những gì là ý tưởng. Trong khi đó, Giấy phép đàu tư nước ngoài chỉ cấp cho từng dự án, mỗi giấy phép một dự án gây phiền hà cho DN có vốn đầu tư nước ngoài, nên có quy định để thống nhất giữa Luật DN mới và Luật ĐTNN về nội dung này. Khái niệm phải kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký trong Giấy chứng nhận ĐKKD là một công cụ Hải quan và Quản lý thị trường vận dụng hết sức linh hoạt để buộc tội doanh nghiệp, nhiều DN phải đăng ký cụ thể đến tận mặt hàng XNK trong Giấy chứng nhận ĐKKD.
2. Hạn chế hay không hạn chế đầu tư vào doanh nghiệp khác
Theo tôi không hạn chế việc góp vốn vào doanh nghiệp khác vì:
• Cần phân biệt vốn đăng ký kinh doanh với vốn sở hữu của DN, hai loại vốn này không đồng nhất, phân biệt trách nhiệm tài sản của công ty đối với các giao dịch nhân danh công ty với trách nhiệm của người góp vốn với công ty chỉ giới hạn trong vốn điều lệ. Thực tế, công ty TNHH Âu Lạc chỉ đăng ký vốn điều lệ 5 tỷ VN đồng nhưng tổng tài sản của công ty này đã lên tới hàng tỷ đô la (đang kiểm toán). Công ty có thể vay tiền đầu tư vào những dự án, quan hệ vay mượn để đầu tư là bình thường và chủ nợ phải biết bảo vệ lợi ích của mình bằng thế chấp hoặc bảo lãnh, phải tách biệt các quan hệ này.
• Việc không hạn chế góp vốn đầu tư vào DN khác tạo nên sự năng động trong đầu tư, đặt ra trách nhiệm giám sát lẫn nhau giữa các đối tác tránh ỷ lại vào quyết định của nhà nước.
• Một hạn chế có thể xảy ra nếu không có sự hạn chế góp vốn đầu tư vào các DN khác là sự đổ vỡ dây chuyền khi một công ty con bị phá sản, nhưng điều đó cần chấp nhận. Nếu quy định như dự thảo sẽ rất hạn chế việc đầu tư vào các DN khác, mỗi lần đầu tư phải kiểm toán vốn của DN mẹ để biết được DN mẹ đã đầu tư bao nhiêu % vốn sở hữu – mất cơ hội kinh doanh.
3. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự là một khái niệm rất khó xác định, kể cả khi có quyết định khởi tố bị can, quyết định truy tố, đưa ra xét xử cũng nhiều khi oan sai, vô tội.
Nếu quy định người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự bị mất quyền thành lập và quản lý DN thì sẽ gây thiệt hại cho nhà đầu tư. Theo tôi, không nên cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thành lập DN, quản lý DN.
4. Thay thế cơ chế cấp giấy phép đầu tư bằng cơ chế đăng ký như DN trong nước, bãi bỏ thời gian đầu tư phải xin phép (70 năm là phải xin phép UBTVQH).
Không nên đặt ra bất kỳ rào cản nào đối với đầu tư nước ngoài, nên đối xử hoàn toàn bình đẳng như DN trong nước vì vốn đầu tư trong nước hay nước ngoài đều tạo ra sản phẩm xã hội, việc làm, thuế nộp vào ngân sách. Nếu lo ngại về an ninh quốc phòng thì càng công khai càng có điều kiện quản lý, chắc các nhà đầu tư không dại gì mà làm gián điệp. Luật các nước lân cận đưa ra một số rào cản về đầu tư nước ngoài đều đã có từ lâu và hiện nay không còn phù hợp, ta không nên học theo họ mà cần có những bước tiến mới phù hợp với quy định của WTO.
Đối xử bình đẳng với DN đầu tư nước ngoài tạo nên thuận lợi cho công tác quản lý. Hiện nay, bộ máy quản lý ĐTNN quá lớn, không tương thích với 4000 DN nên gộp các bộ máy quản lý DN tại hệ thống Kế hoạch và Đầu tư từ TW đến địa phương để xây dựng một bộ máy quản lý DN thống nhất.
5. Nên cho một cá nhân thành lập công ty TNHH một thành viên vì các lý do sau:
• Luật ĐTNN tại Việt Nam đã tạo tiền lệ cho một cá nhân thành lập công ty TNHH 100% vốn nước ngoài. Thực tế vận hành không thấy có khó khăn gì.
• Thực tế công ty TNHH 2 thành viên trở lên hiện nay: 70% số công ty là thuộc sở hữu của một người nhưng vì bắt buộc phải có 2 người trở lên nên họ kiếm thêm một người cho đủ số lượng. Như vậy, quy định 2 người đã trở nên hình thức.
Vấn đề đặt ra là cần phân biệt rõ tài sản đưa ra kinh doanh với tài sản cá nhân, phải tách bạch các khối tàI sản, minh bạch trong sổ sách kế toán.
6. Không nên quy định tiêu chuẩn người đại diện theo uỷ quyền
Uỷ quyền là một quan hệ dân sự. Người uỷ quyền phải chịu trách nhiệm về những quyền mà mình được uỷ nhiệm theo quy định hợp đồng uỷ quyền (Điều 585 đến 594 – Bộ luật Dân sự). Việc lựa chọn người đại diện uỷ quyền do người uỷ quyền lựa chọn theo Pháp luật dân sự. Quy định tiêu chuẩn người đại diện theo uỷ quyền sẽ gây rất nhiều phức tạp cho môI trường kinh doanh vì: ai sẽ là người kiểm tra các tiêu chuẩn này. Ví dụ, Điểm b: có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong những ngành nghề lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của công ty. Nếu có quy định này lập tức phải có cơ quan xác nhận, kiểm tra thẩm định trình độ, chứng chỉ, bằng cấp. Khái niệm kinh nghiệm quản lý là rất mơ hồ, công ty làm nhiều ngành nghề thì cái gì là chủ yếu?
7. Tương tự như phần 6, không nên quy định tiêu chuẩn giám đốc
• DNNN do nhà nước là chủ sở hữu quy định tiêu chuẩn giám đốc.
• Các DN khác để cho chủ sở hữu lựa chọn giám đốc.
8. Về thù lao, tiền lương, tiền thưởng cho các chức danh quản lý do DN quyết định phù hợp với kết quả kinh doanh, không hạn chế. Vấn đề cần không chế là việc trả thù lao, tiền lương, tiền thưởng này không ảnh hưởng đến lợi ích của chủ nợ.
9. Ban kiểm soát của công ty TNHH 2 thành viên trở lên
Thực tế các công ty TNHH đều là công ty gia đình, bạn hữu nếu bắt buộc phải có ban kiểm soát thì không thể tìm được người đủ tiêu chuẩn là thành viên ban kiểm soát vì ai cũng có quan hệ thân hữu. Họ phải thuê người ngoài kiểm soát sẽ gây phiền hà cho các công ty TNHH 2 thành viên. Việc lựa chọn có ban kiểm soát hay không nên để công ty tự quyết định không hạn chế.
10. Cơ chế vận hành công ty Cổ phần
Luật DN chung nên quy định cụ thể về quy trình thành lập các cơ quan quản lý công ty CP. Vì qua 5 năm thực hiện Luật DN, không ít DN lúng túng, nhầm lẫn quyền hạn, lúng túng trong việc cử người vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát. Luật nên hướng dẫn, phân định quyền hạn để giúp DN trong việc xây dựng quy chế quản lý nội bộ, kể cả các thủ tục họp Đại hội đồng cổ đông (cuộc họp, phiên họp, họp bằng cách lấy ý kiến, cách để cử người vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát). Một nhóm cổ đông đã có người vào Hội đồng quản trị (HĐQT) có được đề cử tiếp người vào Ban kiểm soat (BKS) hay không vì 2 người này cùng đại diện cho một chủ sở hữu hoặc một nhóm cổ đông. Một trường hợp thường gặp là các DNNN khi CP hoá thường quy định cổ đông đại diện 1%, 2% mới được dự ĐHĐCĐ cần nghiên cứu đến thực tế hiện nay một số công ty quy định Đại hội đại biểu.
11. Về tỷ lệ quy định cho cho thành viên thiểu số, cổ đông thiểu số. Dự thảo quy định 10%
Thực tế đã có một số nhóm cổ đông có hiện tượng lạm dụng để quấy nhiễu. Tuy nhiên, trình tự triệu tập họp ĐHĐCĐ quy định chặt chẽ như Nghị định 125 thì sẽ hạn chế được khả năng quấy rối của nhóm cổ đông này. Nếu giữ tỷ lệ 10% thì cần quy định vào Luật như K3 Điều 21 b Nghị định 125 đã quy định đã quy định.
12. Nên quy định thêm trong K2 Điều 20 để cụ thể hoá về việc cung cấp thông tin về nội dung ĐKKD
Có bao gồm bản sao Điều lệ, báo cáo tài chính, bản cam kết góp vốn, định giá tài sản hay không vì nội dung ĐKKD là khá rộng.
Việc đăng báo cần quy định có một tờ Bố cáo DN toàn quốc để đăng tin thành lập, giải thể DN toàn quốc. Giúp DN nhanh chóng có được thông tin DN, tránh tình trạng DN giải thể nhưng chi nhánh ở các tỉnh vẫn sống. Một cơ quan đăng ký kinh doanh chung toàn quốc sẽ đăng báo ngay từ khi DN thành lập hoạt động và giải thể DN.
Khái niệm tờ báo cần cụ thể. Các loại báo hiện nay khá phong phú: báo hình, báo nói, báo viết, báo điện tử, báo TW, báo địa phương, báo của các hiệp hội v.v. Luật cần chỉ ra một tờ báo chung để DN đăng với giá rẻ và tập trung thông tin.
13. Về tư cách pháp lý của công ty hợp danh và DN tư nhân
• Thành viên hợp danh có được là người nước ngoài hay không? Nếu có thì cơ chế giám sát tài sản của họ ở nước ngoài ra sao? Nên chăng có cách kiểm soát/hạn chế đối với Việt kiều và người nước ngoài làm thành viên Hợp danh hoặc thành lập DNTN?
• Quy định về thành viên hợp danh phải có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp. Làm thế nào để đánh giá được trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp?
• Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân là không phù hợp với Điều 94 – Bộ luật Dân sự quy định về pháp nhân, không phù hợp với điểm b khoản 1 Điều 95 – Dự thảo Luật DN chung (Khoản 1a - Điều 95 trang 74) quy định về trách nhiệm tài sản của thành viên hợp danh có những xung đột với khái niệm trách nhiệm vô hạn của thành viên Hợp danh (Khoản 1 Điều 95c).
Điều 95b quy định tài sản của công ty Hợp danh không bao gồm các tài sản riêng của thành viên hợp danh là mâu thuẫn với Khoản 1b Điều 95 Dự thảo.
14. Về công ty nhà nước và Luật DNNN thống nhất
Phải có quy định công ty nhà nước là công ty TNHH một thành viên chủ sở hữu là nhà nước và có quy định tự động đăng ký các công ty nhà nước thành công ty TNHH một thành viên. Bên cạnh đó cần có luật hoặc pháp lệnh về sử dụng, quản lý vốn nhà nước tại các DN không cần phải quy định buộc các công ty nhà nước làm các thủ tục chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên. Theo Nghị định 63, xác lập ngay một cơ quan quản lý vốn nhà nước tại DN là đại diện chủ sở hữu. Việc CP hoá chỉ là chuyện công ty TNHH một thành viên thành công ty CP theo thủ tục được Luật DN chung quy định.
Cần dứt khoát trong tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật DN thống nhất. Nếu không có nội dung này thì tác dụng của Luật đối với cuộc sống sẽ giảm.
15. Cơ chế chuyển đổi những DN thành lập theo Luật ĐTNN sang Luật DN thống nhất
Bản chất pháp lý của DN liên doanh và 100% vốn nước ngoài đã là công ty TNHH 2 thành viên và 1 thành viên, nên việc chuyển đổi chỉ cần quy định DN LD chọn mô hình là TNHH 2 thành viên cần quy định cho các DN lựa chọn mô hình TNHH 2 thành viên, 1 thành viên hay công ty CP. Vì đã có nhiều DN đang làm thí điểm chuyển thành công ty CP theo Nghị định số 38/NĐ-CP. Vấn đề còn lại là xác lập địa vị pháp lý cho các Hợp đồng hợp tác kinh doanh. Có thể có các lựa chọn: hình thức công ty TNHH 2 thành viên hay chỉ là Hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài. Tương tự như trên với việc điều chỉnh các hợp đồng BOT và BT.
16. Về hộ kinh doanh cá thể và doanh nghiệp tư nhân
Hiện nay khó có thể tìm ra "biên giới" giữa 2 loại hình này. Khi chính sách thay đổi như môn bài, kinh doanh xăng dầu, kinh doanh vàng thì có hàng loạt DNTN xuống thành hộ kinh doanh và ngược lại.
Có lẽ nên gộp 2 loại này thành một, sẽ DN hoá các hộ kinh doanh. Số hộ DN không muốn lập DN thì chỉ cho kinh doanh tại phường xã. Như vậy, ý tưởng thành lập phòng ĐKKD cấp huyện sẽ trở thành hiện thực. Phòng sẽ đăng ký kinh doanh cho các DNTN, HTX. Phòng ĐKKD cấp tỉnh sẽ chỉ đăng ký kinh doanh cho các loại công ty.
17. Quản lý nhà nước
• Cần quy định một số nội dung: về hệ thống đăng ký kinh doanh từ TW đến địa phương. Cơ quan đăng ký kinh doanh không chỉ có ở cấp tỉnh như hiện nay mà phải có một cơ quan ít nhất là cấp Cục nằm ở một bộ nào đó làm những nhiệm vụ mà Luật chưa quy định rõ như:
- Thực hiện việc bảo hộ tên DN trong toàn quốc
- Quản lý đăng báo các thông tin về DN như thành lập, hoạt động và
giải thể, quản lý tờ bố cáo DN
Tránh những quy định gây hiểu lầm trong nhiệm vụ của cơ quan ĐKKD gây nên mối nguy hiểm cho các cán bộ làm công tác ĐKKD, bị các cơ quan thanh tra, toà án quy kết trách nhiệm, xử lý kỷ luật khi họ thực hiện nhiệm vụ. Trách nhiệm xác nhận nhân thân cần quy định rõ cho cơ quan công an hoặc tư pháp, trách nhiệm xác định tính hợp pháp của trụ sở thuộc về UBND, quy định rõ việc hậu kiểm của các cơ quan này một cách rõ ràng trong luật để cơ quan ĐKKD không bị quy chụp là thiếu trách nhiệm.
• Quy định rõ về quy hoạch để tránh tình trạng lạm dụng quy hoạch làm khó DN như hiện nay
• Quy định về trình tự thủ tục thẩm định và ban hành các điều kiện kinh doanh cấp phép và không cấp phép.
Cần có quy định về hệ thống cơ quan ĐKKD trong luật, không nên để Chính phủ quy định. Đã 5 năm nay, Chính phủ đã không quy định được hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh mặc dù đã tổ chức rất nhiều Cục, Vụ về DN như:
- Cục Phát triển DN nhỏ và vừa – Bộ KHĐT
- Cục Đầu tư nước ngoài – Bộ KHĐT
- Cục xúc tiến Đầu tư nước ngoài – Bộ KHĐT
- Vụ Hợp tác xã - Bộ KHĐT
- Cục Hợp tác xã - Bộ Nông nghiệp PTNT
- Cục Tài chính DN – Bộ Tài chính
Có lẽ nên nghiên cứu sắp xếp lại tất cả các Cục, Vụ này ở các Bộ thành một cơ quan quản lý DN chung theo Luật DN thống nhất.
Luật gia Cao Bá Khoát
Công ty Tư vấn và Đào tạo ATYS
Bài góp ý này chỉ đi vào những điều cơ bản mà BTC lấy ý kiến mà chưa đi vào góp ý câu chữ và những điều khoản cụ thể vì thời gian có hạn. Xin được bình luận một số vấn đề cụ thể sau đây:
1. Về giấy phép kinh doanh Điều 6 và 6a của Dự thảo.
1.1. Điều 6: Đề nghị sửa Khoản 4 và 5 vì các lý do sau đây:
• Khoản 4 quy định điều kiện có trước khi ĐKKD
Vào năm 1999, khi đó vấn đề vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề và giấy phép, cơ chế xin cho còn rất nặng nề, đến nay vấn đề vốn pháp định về cơ bản đã được giải quyết, chỉ còn lại một số ngành nghề: tín dụng, bảo lãnh chứng khoán, luật Đầu tư nước ngoài quy định vốn pháp định tối thiểu phải bằng 30% tổng vốn đầu tư.
Về mặt lý thuyết thì vốn pháp định là của tổ chức, việc kiểm tra xác nhận vốn pháp định trước khi tổ chức được thành lập là vô lý (sinh con trước sinh cha). Mặt khác, trên thực tế vốn pháp định chỉ còn ý nghĩa với một vài nganh như tín dụng, bảo hiểm, bảo lãnh chứng khoán thì đã được quy định tại Luật chuyên ngành.
Do vậy không cần quy định vốn pháp định tại luật này và coi vốn pháp định là một điều kiện mà DN phải có sau ĐKKD như những điều kiện khác - nên quy định gộp vào khoản 3.
Những điều kiện cần có trước ĐKKD chỉ là những điều kiện đối với cá nhân, nên chứng chỉ hành nghề cấp cho cá nhân có thể được quy dịnh đối với một số ngành nghề. Do vậy Khoản 4 quy định những ngành nghề mà Luật, Pháp lệnh, Nghị Định quy định người kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề thì doanh nghiệp chỉ được ĐKKD khi có chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật.
• Khoản 5 quy định quy định một số ngành nghề phải thành lập DNTN hoặc công ty hợp danh đã có trong dự thảo Luật DN 1999 nhưng bị bãi bỏ, nên rất khó được QH năm 2005 thông qua. Vì vậy, nên thay K5 bằng cơ chế quy định cá nhân kinh doanh các ngành nghề này phải có Bảo hiểm nghề nghiệp. Khoản tiền bảo hiểm này sẽ do cơ quan Bảo hiểm quản lý và chi trả khi có phán xử của toà án về lỗi của người cung cấp dịch vụ cùng với các chế tài hình sự khi có vi phạm hình sự.
1.2. Điều 6a: Quy định về giấy phép kinh doanh
Giấy phép kinh doanh (GP) là một cơ chế ‘xin và cho’ hạn chế kinh doanh, nên trước hết phải quy định rõ cơ chế cấp giấy phép phải đảm bảo các nguyên tắc cân bằng lợi ích nhà nước, xã hội, DN, để đánh giá cân bằng lợi ích phải được quyết định cụ thể việc thẩm định chéo của toàn xã hội về một quy định cấp giấy phép trước khi ban hành (quy trình RIA). Do vậy, không nên đưa ra định nghĩa về giấy phép như dự thảo mà đưa ra một quy trình ban hành giấy phép đối với ngành nghề kinh doanh, thẩm định lại 250 giấy phép hiện hành xem có phù hợp với quy trình này không, cái nào không phù hợp thì bãi bỏ.
Có thể thấy ngay cái Giấy phép đầu tư nước ngoài và GP đầu tư ra nước ngoài cấp cho DN Việt Nam là không phù hợp. Báo Tuổi trẻ thứ 7 ngày 19/12/2004 - Bài “Lỡ thời, lỡ việc”; Báo Lao động thứ 5 ngày 24/02/2005 – Bài “Làm gì để hết tập dượt”: đã nêu lên sự bất bình của công luận đối với GP cấp cho DN Việt Nam đầu tư ra nước ngoài. Việc các luật chuyên ngành, pháp lệnh, nghị định quy định thêm nhiều loại giấy phép mới đang tạo nên nguy cơ giấy phép “tái xuất giang hồ”. Do vậy, cần có quy định thật cụ thể, rõ ràng về quy chế cấp giấy phép, chỉ cấp giấy phép dối với một số ngành thật sự cần giấy phép. Trong số 250 GP hiện hành có lẽ phải bãii bỏ tới 70% và chuyển sang điều kiện kinh doanh không cần giấy phép.
Về ngành nghề kinh doanh sử dụng trong Giấy chứng nhận ĐKKD hiện nay đang có nhiều ý kiến. Đăng ký thế nào? Nhóm 1, 2, 3 hay 4 hay liệt kê tất cả những gì là ý tưởng. Trong khi đó, Giấy phép đàu tư nước ngoài chỉ cấp cho từng dự án, mỗi giấy phép một dự án gây phiền hà cho DN có vốn đầu tư nước ngoài, nên có quy định để thống nhất giữa Luật DN mới và Luật ĐTNN về nội dung này. Khái niệm phải kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký trong Giấy chứng nhận ĐKKD là một công cụ Hải quan và Quản lý thị trường vận dụng hết sức linh hoạt để buộc tội doanh nghiệp, nhiều DN phải đăng ký cụ thể đến tận mặt hàng XNK trong Giấy chứng nhận ĐKKD.
2. Hạn chế hay không hạn chế đầu tư vào doanh nghiệp khác
Theo tôi không hạn chế việc góp vốn vào doanh nghiệp khác vì:
• Cần phân biệt vốn đăng ký kinh doanh với vốn sở hữu của DN, hai loại vốn này không đồng nhất, phân biệt trách nhiệm tài sản của công ty đối với các giao dịch nhân danh công ty với trách nhiệm của người góp vốn với công ty chỉ giới hạn trong vốn điều lệ. Thực tế, công ty TNHH Âu Lạc chỉ đăng ký vốn điều lệ 5 tỷ VN đồng nhưng tổng tài sản của công ty này đã lên tới hàng tỷ đô la (đang kiểm toán). Công ty có thể vay tiền đầu tư vào những dự án, quan hệ vay mượn để đầu tư là bình thường và chủ nợ phải biết bảo vệ lợi ích của mình bằng thế chấp hoặc bảo lãnh, phải tách biệt các quan hệ này.
• Việc không hạn chế góp vốn đầu tư vào DN khác tạo nên sự năng động trong đầu tư, đặt ra trách nhiệm giám sát lẫn nhau giữa các đối tác tránh ỷ lại vào quyết định của nhà nước.
• Một hạn chế có thể xảy ra nếu không có sự hạn chế góp vốn đầu tư vào các DN khác là sự đổ vỡ dây chuyền khi một công ty con bị phá sản, nhưng điều đó cần chấp nhận. Nếu quy định như dự thảo sẽ rất hạn chế việc đầu tư vào các DN khác, mỗi lần đầu tư phải kiểm toán vốn của DN mẹ để biết được DN mẹ đã đầu tư bao nhiêu % vốn sở hữu – mất cơ hội kinh doanh.
3. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự là một khái niệm rất khó xác định, kể cả khi có quyết định khởi tố bị can, quyết định truy tố, đưa ra xét xử cũng nhiều khi oan sai, vô tội.
Nếu quy định người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự bị mất quyền thành lập và quản lý DN thì sẽ gây thiệt hại cho nhà đầu tư. Theo tôi, không nên cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thành lập DN, quản lý DN.
4. Thay thế cơ chế cấp giấy phép đầu tư bằng cơ chế đăng ký như DN trong nước, bãi bỏ thời gian đầu tư phải xin phép (70 năm là phải xin phép UBTVQH).
Không nên đặt ra bất kỳ rào cản nào đối với đầu tư nước ngoài, nên đối xử hoàn toàn bình đẳng như DN trong nước vì vốn đầu tư trong nước hay nước ngoài đều tạo ra sản phẩm xã hội, việc làm, thuế nộp vào ngân sách. Nếu lo ngại về an ninh quốc phòng thì càng công khai càng có điều kiện quản lý, chắc các nhà đầu tư không dại gì mà làm gián điệp. Luật các nước lân cận đưa ra một số rào cản về đầu tư nước ngoài đều đã có từ lâu và hiện nay không còn phù hợp, ta không nên học theo họ mà cần có những bước tiến mới phù hợp với quy định của WTO.
Đối xử bình đẳng với DN đầu tư nước ngoài tạo nên thuận lợi cho công tác quản lý. Hiện nay, bộ máy quản lý ĐTNN quá lớn, không tương thích với 4000 DN nên gộp các bộ máy quản lý DN tại hệ thống Kế hoạch và Đầu tư từ TW đến địa phương để xây dựng một bộ máy quản lý DN thống nhất.
5. Nên cho một cá nhân thành lập công ty TNHH một thành viên vì các lý do sau:
• Luật ĐTNN tại Việt Nam đã tạo tiền lệ cho một cá nhân thành lập công ty TNHH 100% vốn nước ngoài. Thực tế vận hành không thấy có khó khăn gì.
• Thực tế công ty TNHH 2 thành viên trở lên hiện nay: 70% số công ty là thuộc sở hữu của một người nhưng vì bắt buộc phải có 2 người trở lên nên họ kiếm thêm một người cho đủ số lượng. Như vậy, quy định 2 người đã trở nên hình thức.
Vấn đề đặt ra là cần phân biệt rõ tài sản đưa ra kinh doanh với tài sản cá nhân, phải tách bạch các khối tàI sản, minh bạch trong sổ sách kế toán.
6. Không nên quy định tiêu chuẩn người đại diện theo uỷ quyền
Uỷ quyền là một quan hệ dân sự. Người uỷ quyền phải chịu trách nhiệm về những quyền mà mình được uỷ nhiệm theo quy định hợp đồng uỷ quyền (Điều 585 đến 594 – Bộ luật Dân sự). Việc lựa chọn người đại diện uỷ quyền do người uỷ quyền lựa chọn theo Pháp luật dân sự. Quy định tiêu chuẩn người đại diện theo uỷ quyền sẽ gây rất nhiều phức tạp cho môI trường kinh doanh vì: ai sẽ là người kiểm tra các tiêu chuẩn này. Ví dụ, Điểm b: có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong những ngành nghề lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của công ty. Nếu có quy định này lập tức phải có cơ quan xác nhận, kiểm tra thẩm định trình độ, chứng chỉ, bằng cấp. Khái niệm kinh nghiệm quản lý là rất mơ hồ, công ty làm nhiều ngành nghề thì cái gì là chủ yếu?
7. Tương tự như phần 6, không nên quy định tiêu chuẩn giám đốc
• DNNN do nhà nước là chủ sở hữu quy định tiêu chuẩn giám đốc.
• Các DN khác để cho chủ sở hữu lựa chọn giám đốc.
8. Về thù lao, tiền lương, tiền thưởng cho các chức danh quản lý do DN quyết định phù hợp với kết quả kinh doanh, không hạn chế. Vấn đề cần không chế là việc trả thù lao, tiền lương, tiền thưởng này không ảnh hưởng đến lợi ích của chủ nợ.
9. Ban kiểm soát của công ty TNHH 2 thành viên trở lên
Thực tế các công ty TNHH đều là công ty gia đình, bạn hữu nếu bắt buộc phải có ban kiểm soát thì không thể tìm được người đủ tiêu chuẩn là thành viên ban kiểm soát vì ai cũng có quan hệ thân hữu. Họ phải thuê người ngoài kiểm soát sẽ gây phiền hà cho các công ty TNHH 2 thành viên. Việc lựa chọn có ban kiểm soát hay không nên để công ty tự quyết định không hạn chế.
10. Cơ chế vận hành công ty Cổ phần
Luật DN chung nên quy định cụ thể về quy trình thành lập các cơ quan quản lý công ty CP. Vì qua 5 năm thực hiện Luật DN, không ít DN lúng túng, nhầm lẫn quyền hạn, lúng túng trong việc cử người vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát. Luật nên hướng dẫn, phân định quyền hạn để giúp DN trong việc xây dựng quy chế quản lý nội bộ, kể cả các thủ tục họp Đại hội đồng cổ đông (cuộc họp, phiên họp, họp bằng cách lấy ý kiến, cách để cử người vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát). Một nhóm cổ đông đã có người vào Hội đồng quản trị (HĐQT) có được đề cử tiếp người vào Ban kiểm soat (BKS) hay không vì 2 người này cùng đại diện cho một chủ sở hữu hoặc một nhóm cổ đông. Một trường hợp thường gặp là các DNNN khi CP hoá thường quy định cổ đông đại diện 1%, 2% mới được dự ĐHĐCĐ cần nghiên cứu đến thực tế hiện nay một số công ty quy định Đại hội đại biểu.
11. Về tỷ lệ quy định cho cho thành viên thiểu số, cổ đông thiểu số. Dự thảo quy định 10%
Thực tế đã có một số nhóm cổ đông có hiện tượng lạm dụng để quấy nhiễu. Tuy nhiên, trình tự triệu tập họp ĐHĐCĐ quy định chặt chẽ như Nghị định 125 thì sẽ hạn chế được khả năng quấy rối của nhóm cổ đông này. Nếu giữ tỷ lệ 10% thì cần quy định vào Luật như K3 Điều 21 b Nghị định 125 đã quy định đã quy định.
12. Nên quy định thêm trong K2 Điều 20 để cụ thể hoá về việc cung cấp thông tin về nội dung ĐKKD
Có bao gồm bản sao Điều lệ, báo cáo tài chính, bản cam kết góp vốn, định giá tài sản hay không vì nội dung ĐKKD là khá rộng.
Việc đăng báo cần quy định có một tờ Bố cáo DN toàn quốc để đăng tin thành lập, giải thể DN toàn quốc. Giúp DN nhanh chóng có được thông tin DN, tránh tình trạng DN giải thể nhưng chi nhánh ở các tỉnh vẫn sống. Một cơ quan đăng ký kinh doanh chung toàn quốc sẽ đăng báo ngay từ khi DN thành lập hoạt động và giải thể DN.
Khái niệm tờ báo cần cụ thể. Các loại báo hiện nay khá phong phú: báo hình, báo nói, báo viết, báo điện tử, báo TW, báo địa phương, báo của các hiệp hội v.v. Luật cần chỉ ra một tờ báo chung để DN đăng với giá rẻ và tập trung thông tin.
13. Về tư cách pháp lý của công ty hợp danh và DN tư nhân
• Thành viên hợp danh có được là người nước ngoài hay không? Nếu có thì cơ chế giám sát tài sản của họ ở nước ngoài ra sao? Nên chăng có cách kiểm soát/hạn chế đối với Việt kiều và người nước ngoài làm thành viên Hợp danh hoặc thành lập DNTN?
• Quy định về thành viên hợp danh phải có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp. Làm thế nào để đánh giá được trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp?
• Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân là không phù hợp với Điều 94 – Bộ luật Dân sự quy định về pháp nhân, không phù hợp với điểm b khoản 1 Điều 95 – Dự thảo Luật DN chung (Khoản 1a - Điều 95 trang 74) quy định về trách nhiệm tài sản của thành viên hợp danh có những xung đột với khái niệm trách nhiệm vô hạn của thành viên Hợp danh (Khoản 1 Điều 95c).
Điều 95b quy định tài sản của công ty Hợp danh không bao gồm các tài sản riêng của thành viên hợp danh là mâu thuẫn với Khoản 1b Điều 95 Dự thảo.
14. Về công ty nhà nước và Luật DNNN thống nhất
Phải có quy định công ty nhà nước là công ty TNHH một thành viên chủ sở hữu là nhà nước và có quy định tự động đăng ký các công ty nhà nước thành công ty TNHH một thành viên. Bên cạnh đó cần có luật hoặc pháp lệnh về sử dụng, quản lý vốn nhà nước tại các DN không cần phải quy định buộc các công ty nhà nước làm các thủ tục chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên. Theo Nghị định 63, xác lập ngay một cơ quan quản lý vốn nhà nước tại DN là đại diện chủ sở hữu. Việc CP hoá chỉ là chuyện công ty TNHH một thành viên thành công ty CP theo thủ tục được Luật DN chung quy định.
Cần dứt khoát trong tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật DN thống nhất. Nếu không có nội dung này thì tác dụng của Luật đối với cuộc sống sẽ giảm.
15. Cơ chế chuyển đổi những DN thành lập theo Luật ĐTNN sang Luật DN thống nhất
Bản chất pháp lý của DN liên doanh và 100% vốn nước ngoài đã là công ty TNHH 2 thành viên và 1 thành viên, nên việc chuyển đổi chỉ cần quy định DN LD chọn mô hình là TNHH 2 thành viên cần quy định cho các DN lựa chọn mô hình TNHH 2 thành viên, 1 thành viên hay công ty CP. Vì đã có nhiều DN đang làm thí điểm chuyển thành công ty CP theo Nghị định số 38/NĐ-CP. Vấn đề còn lại là xác lập địa vị pháp lý cho các Hợp đồng hợp tác kinh doanh. Có thể có các lựa chọn: hình thức công ty TNHH 2 thành viên hay chỉ là Hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài. Tương tự như trên với việc điều chỉnh các hợp đồng BOT và BT.
16. Về hộ kinh doanh cá thể và doanh nghiệp tư nhân
Hiện nay khó có thể tìm ra "biên giới" giữa 2 loại hình này. Khi chính sách thay đổi như môn bài, kinh doanh xăng dầu, kinh doanh vàng thì có hàng loạt DNTN xuống thành hộ kinh doanh và ngược lại.
Có lẽ nên gộp 2 loại này thành một, sẽ DN hoá các hộ kinh doanh. Số hộ DN không muốn lập DN thì chỉ cho kinh doanh tại phường xã. Như vậy, ý tưởng thành lập phòng ĐKKD cấp huyện sẽ trở thành hiện thực. Phòng sẽ đăng ký kinh doanh cho các DNTN, HTX. Phòng ĐKKD cấp tỉnh sẽ chỉ đăng ký kinh doanh cho các loại công ty.
17. Quản lý nhà nước
• Cần quy định một số nội dung: về hệ thống đăng ký kinh doanh từ TW đến địa phương. Cơ quan đăng ký kinh doanh không chỉ có ở cấp tỉnh như hiện nay mà phải có một cơ quan ít nhất là cấp Cục nằm ở một bộ nào đó làm những nhiệm vụ mà Luật chưa quy định rõ như:
- Thực hiện việc bảo hộ tên DN trong toàn quốc
- Quản lý đăng báo các thông tin về DN như thành lập, hoạt động và
giải thể, quản lý tờ bố cáo DN
Tránh những quy định gây hiểu lầm trong nhiệm vụ của cơ quan ĐKKD gây nên mối nguy hiểm cho các cán bộ làm công tác ĐKKD, bị các cơ quan thanh tra, toà án quy kết trách nhiệm, xử lý kỷ luật khi họ thực hiện nhiệm vụ. Trách nhiệm xác nhận nhân thân cần quy định rõ cho cơ quan công an hoặc tư pháp, trách nhiệm xác định tính hợp pháp của trụ sở thuộc về UBND, quy định rõ việc hậu kiểm của các cơ quan này một cách rõ ràng trong luật để cơ quan ĐKKD không bị quy chụp là thiếu trách nhiệm.
• Quy định rõ về quy hoạch để tránh tình trạng lạm dụng quy hoạch làm khó DN như hiện nay
• Quy định về trình tự thủ tục thẩm định và ban hành các điều kiện kinh doanh cấp phép và không cấp phép.
Cần có quy định về hệ thống cơ quan ĐKKD trong luật, không nên để Chính phủ quy định. Đã 5 năm nay, Chính phủ đã không quy định được hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh mặc dù đã tổ chức rất nhiều Cục, Vụ về DN như:
- Cục Phát triển DN nhỏ và vừa – Bộ KHĐT
- Cục Đầu tư nước ngoài – Bộ KHĐT
- Cục xúc tiến Đầu tư nước ngoài – Bộ KHĐT
- Vụ Hợp tác xã - Bộ KHĐT
- Cục Hợp tác xã - Bộ Nông nghiệp PTNT
- Cục Tài chính DN – Bộ Tài chính
Có lẽ nên nghiên cứu sắp xếp lại tất cả các Cục, Vụ này ở các Bộ thành một cơ quan quản lý DN chung theo Luật DN thống nhất.
Luật gia Cao Bá Khoát
Công ty Tư vấn và Đào tạo ATYS