Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của luật gia Vũ Xuân Tiền - Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty TNHH tư vấn VFAM Việt Nam
Góp ý của Luật sư Trương Thanh Đức – Chủ tịch Công ty Luật BASICO
|
Góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp |
|
Hội thảo VCCI ngày 01-4-2010 |
Hết cao ngang luật, lại bằng thông tư!
Luật sư Trương Thanh Đức
Chủ tịch Công ty Luật BASICO
Dự thảo Nghị định Hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp đã có nhiều quy định mới mang tính đột phá, tháo gỡ được một số “vòng kim cô”, giải thoát nhiều trường hợp bế tắc cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, chính vì sự mạnh dạn vượt bậc này, với những nội dung bao trùm cả thông tư lẫn Luật Doanh nghiệp, nên lại dẫn đến nhiều điểm bất cập.
I. Những quy định trái luật:
1. Điều khoản 2.3 và 12.2 của Dự thảo đề cập đến cụm từ “Hộ kinh doanh cá thể” là sai, vì Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng như Nghị định về đăng ký kinh doanh đều chỉ sử dụng khái niệm ”hộ kinh doanh”. Chỉ có Luật Doanh nghiệp năm 1999 mới sử dụng khái niệm ”Hộ kinh doanh cá thể”.
2. Điều khoản 17.2.a và 17.2.b quy định: Trường hợp người đại diện theo pháp luật vắng mặt tại Việt
3. Điều khoản 17.3 cũng quy định nội dung tương tự “Trường hợp vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không uỷ quyền cho người khác thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, thì Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty hợp danh cử người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty.” cũng cần phải sửa lại là “cử người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty”.
4. Điều khoản 20.2 quy định: “Trình tự, thủ tục và kết quả giải quyết khiếu nại, tố cáo hoặc khởi kiện thực hiện tương ứng theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo hoặc pháp luật về tố tụng dân sự.” Quy định thực hiện “theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo” là sai, vì pháp luật khiếu nại chỉ điều chỉnh quan hệ khiếu nại đối với các “quyết định hành chính, hành vi hành chính các cơ quan nhà nước” hoặc “quyết định kỷ luật cán bộ, công chức” chứ không thể áp dụng Luật Khiếu nại, tố cáo vào giải quyết mâu thuẫn giữa các thành viên công ty với Giám đốc và Chủ tịch hội đồng thành viên. Tương tự như vậy là quy định tại Điều khoản 27.2.
5. Điều khoản 21.2 quy định: “Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên.” Trong trường hợp này không thể quy định thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật, vì đã tạo ra một người đại diện theo pháp luật đương nhiên không hề có trong luật, mà chỉ có thể quy định thành viên còn lại được thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty.
6. Điều khoản 22.1 quy định: “tất cả thành viên, người đại diện thành viên dự họp phải ký vào biên bản họp Hội đồng thành viên. Trường hợp thành viên, người đại diện thành viên không đồng ý về một hoặc một số nội dung đã được Hội đồng thành viên thông qua và từ chối ký biên bản cuộc họp đó của Hội đồng thành viên, thì chữ ký xác nhận việc tham dự họp của họ được coi là chữ ký của họ tại biên bản họp Hội đồng thành viên.” Đây là quy định trái luật, vì đã biến chữ ký tham dự họp thành chữ ký đồng ý vô điều kiện với biên bản họp. Trường hợp này, chỉ có thể quy định theo hướng, coi như thành viên vắng mặt “ký” không đồng tình với toàn bộ nội dung biên bản, đồng thời nhanh chóng sửa luật theo hướng không nhất thiết phải yêu cầu tất cả thành viên ký vào Biên bản họp, mà chỉ cần chữ ký của Chủ tọa và thư ký, còn ý chí của các thành viên đã được thể hiện rõ qua thủ tục và kết quả biểu quyết.
7. Điều khoản 28.1 quy định: “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”. Đây là nội dung trái với quy định rất cụ thể tại Điều 101 của Luật Doanh nghiệp là: “Việc uỷ quyền cho người đại diện dự họp Đại hội đồng cổ đông phải lập thành văn bản theo mẫu của công ty và phải có chữ ký chữ ký” của cổ đông ủy quyền và người được uỷ quyền dự họp. Và “Người được uỷ quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông phải nộp văn bản uỷ quyền trước khi vào phòng họp.”
8. Điều khoản 28.1 quy định: “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác, các vấn đề sau đây phải được thảo luận và thông qua bằng hình thức họp Đại hội đồng cổ đông:
+ Bầu thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát;
+ Thảo luận và thông qua chiến lược, kế hoạch phát triển kinh doanh của công ty;
+ Thảo luận và thông qua báo cáo tài chính hàng năm;
+ Thảo luận và quyết định phương án, hình thức tổ chức lại công ty hoặc giải thể công ty.”
Như vậy là Dự thảo đã loại ra một số nội dung bắt buộc phải thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại Điều khoản 104.2 của Luật Doanh nghiệp như:
+ Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;
+ Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán;
+ Miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát;
+ Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác.”
9. Điều khoản 29.3 quy định: “Trường hợp cổ đông dự họp là người có liên quan không có quyền biểu quyết, nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông về vấn đề đó được thông qua khi có ít nhất 65% hoặc 75% tổng số phiếu được quyền biểu quyết tương ứng theo quy định tại điểm a và b Khoản 3 Điều 104 Luật Doanh nghiệp.” Nếu quy định này chỉ là nhắc lại quy định của Luật Doanh nghiệp thì hoàn toàn không cần thiết. Còn nếu muốn thể hiện nội dung, loại trừ số phiếu biểu quyết của người có liên quan ra khỏi tổng số phiếu được quyền biểu quyết thì cần quy định rõ hơn. Trường hợp thứ hai thì cũng không đúng với câu chữ của Luật Doanh nghiệp.
10. Điều khoản 31.2 quy định: Trường hợp cuộc họp Hội đồng quản trị được triệu tập lần thứ hai, thì “cuộc họp được tiến hành nếu có hơn một nửa số thành viên Hội đồng quản trị dự họp.”. Quy định này là trái với Luật Doanh nghiệp. Vì Luật chỉ quy định việc triệu tập các cuộc họp lần thứ hai đối với họp Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, còn với Hội đồng quản trị, thì chỉ quy định một tỷ lệ dự họp hợp pháp là 75%.
11. Điều 37 quy định về việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn cũng trái luật, vì Luật Doanh nghiệp chỉ quy định một số trường hợp chuyển đổi công ty, trong đó không có quy định về việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn.
12. Điều 43 quy định: “Nghị định này có hiệu lực thi hành sau 15 ngày, kể từ ngày đăng Công báo” Đây là quy định trái với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Tuy nhiên, một số trường hợp trái luật nói trên vẫn có thể chấp nhận được, nếu chỉnh sửa lại một cách hợp lý, chỉ trừ điểm 7 (về việc uỷ quyền đương nhiên cho Hội đồng quản trị) là cần phải sửa đổi Luật Doanh nghiệp.
II. Những quy định không chính xác:
13. Nếu như Luật Doanh nghiệp đã sử dụng từ “hoặc” trong cụm từ “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc”, để chỉ định rõ một trong hai chức danh, thì Dự thảo Nghị định lại sử dụng rất nhiều cụm từ “Giám đốc/Tổng Giám đốc” hoặc cụm từ “Giám đốc (Tổng Giám đốc) ” dễ gây ra nhầm lẫn và không phải là cách viết chính tắc đối với hệ thống văn bản quy phạm pháp luật.
14. Điều khoản 10.3 quy định: “Đối với doanh nghiệp đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề phải có vốn pháp định thì việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, trừ trường hợp vốn chủ sở hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định.” Về mặt lô gíc, trường hợp này không hợp lý, vì như vậy thì có thể suy ra, doanh nghiệp chỉ cần đạt được mức vốn pháp định tối thiểu đối với ngành, nghề đó để kinh doanh nhiều ngành nghề khác nữa. Như vậy, thì ngành nghề khác lại không cần đăng ký bất kỳ đồng vốn nào. Vì vậy, ở đây buộc phải quy định mức vốn “lớn hơn mức vốn pháp định” chứ không thể là “bằng mức vốn pháp định”.
15. Điều khoản 17.1 quy định: Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, nếu “vắng mặt ở Việt
16. Điều 22 có tên điều “Chữ ký của thành viên, người đại diện thành viên trong biên bản họp Hội đồng thành viên” là không phù hợp, cần mở rộng hơn, vì một nửa nội dung của điều là quy định về chữ ký của thành viên Hội đồng quản trị tại biên bản họp Hội đồng quản trị.
17. Điều khoản 23.1 quy định: “Tổ chức là thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có sở hữu ít nhất 35% vốn điều lệ được quyền cử không quá ba người đại diện theo uỷ quyền tham gia Hội đồng thành viên” và “Tổ chức là cổ đông công ty cổ phần có sở hữu ít nhất 10% tổng số cổ phần phổ thông có quyền uỷ quyền tối đa [cho] ba người tham dự họp Đại hội đồng cổ đông.” Việc sử dụng cụm từ “sở hữu ít nhất” trong 2 điểm trên là thiếu hợp lý, cần thay bằng cụm từ “sở hữu từ”. Tương tự là quy định tại Điều 27.1 “Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền…”
18. Điều khoản 39.2 quy định: “Tập đoàn kinh tế không có tư cách pháp nhân, không phải đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp.” Quy định này mâu thuẫn với việc Thủ tướng đã thành lập các Tập đoàn kinh tế Nhà nước trong mấy năm qua. Vậy, sẽ công nhận hay phủ nhận việc đang tồn tại 2 khái niệm hoàn toàn khác nhau về tập đoàn kinh tế nhà nước hiện nay là: Một tập đoàn có tư cách pháp nhân và có con dấu nằm trong một tập đoàn không có tư cách pháp nhân và không có con dấu. Ví dụ: Tập đoàn Bảo Việt là công ty mẹ, có tư cách pháp nhân, nằm trong Tập đoàn Tài chính - Bảo hiểm Việt Nam không có tư cách pháp nhân; Tập đoàn Hoá chất Việt Nam, là công ty mẹ, có tư cách pháp nhân, nằm trong Tập đoàn Công nghiệp Hóa chất Việt Nam không có tư cách pháp nhân; Tập đoàn Sông Đà là công ty mẹ, có tư cách pháp nhân, nằm trong Tập đoàn Công nghiệp Xây dựng Việt Nam không có tư cách pháp nhân;…
III. Những quy định chưa rõ:
19. Điều khoản 15.1 quy định: “Không ai được quyền sử dụng con dấu của doanh để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích cá nhân của mình hoặc của người khác. Cá nhân, tổ chức chiếm hữu và cất giữ con dấu gây cản trở cho hoạt động của doanh nghiệp là vi phạm pháp luật.” Quy định này chưa đủ rõ, dễ dẫn đến tình trạng không biết thế nào là vi phạm pháp luật. Ví dụ, việc sử dụng con dấu để đóng vào văn bản xác nhận giao dịch mua bán phương tiện giao thông cơ giới của những cá nhân làm việc tại doanh nghiệp là hoàn toàn “phục vụ lợi ích cá nhân” nhưng lại được phép theo quy định của Bộ Công an. Hay việc người đại diện theo pháp luật cẩn thận cất giữ con dấu trong két rồi thường xuyên đi ra khỏi trụ sở doanh nghiệp sẽ ít nhiều có thể dẫn đến việc “gây cản trở cho hoạt động của doanh nghiệp” thì có phải là “vi phạm pháp luật.” hay không?
20. Điều khoản 16.4 quy định: “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc/Tổng giám đốc của công ty đó có thể kiêm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc/Tổng giám đốc (trừ Giám đốc/Tổng giám đốc công ty cổ phần) của công ty khác.” Cứ theo quy định này, thì Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty cổ phần cũng không được phép kiêm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty hay Chủ tịch Hội đồng quản trị, trong khi theo Luật Doanh nghiệp thì Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty cổ phần chỉ không được kiêm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của công ty khác.
21. Điều khoản 23.2 quy định: “Số lượng thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức do chủ sở hữu công ty quyết định.” Ở đây nên quy định cụ thể số lượng thành viên, là từ 2 đến một giới hạn số thành viên nhất định, ví dụ như 7 hay 9 người.
22. Đoạn cuối Điều khoản 30.3 quy định: “Trường hợp số lượng ứng cử viên được cổ đông, nhóm cổ đông đề cử thấp hơn số ứng cử viên mà họ được quyền đề cử thì số ứng cử viên còn lại do Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát hoặc các cổ đông khác đề cử.” Trường hợp này cần quy định rõ thứ tự ưu tiên, tránh tình trạng vướng mắc khi cả 3 đối tượng này đều thực hiện quyền đề cử.
23. Điều khoản 30.4 quy định: “Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc thành viên Ban kiểm soát được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty.” Quy định này cần phải được giải thích rõ hơn là kết quả không phụ thuộc vào tỷ lệ phiếu bầu hay là người trúng cử vẫn phải đạt tỷ lệ tối thiểu 65% phiếu bầu. Vì quy định bầu dồn phiếu được đặt trong khoản 3, Điều 114 của Luật Doanh nghiệp, mà khoản này lại quy định mọi quyết định của Đại hội đồng cổ đông phải đạt tỷ lệ biểu quyết 65%.
24. Điều khoản 39.4 quy định: “Cụm từ "tập đoàn" có thể sử dụng như một thành tố phụ trợ cấu thành tên riêng của công ty mẹ, phù hợp với các quy định từ Điều 31 đến Điều 34 Luật Doanh nghiệp về đặt tên doanh nghiệp.”. Cần quy định rõ hơn là chỉ được sử dụng cụm từ "tập đoàn" trong trường hợp có ít nhất 2 công ty con trở lên, vì nếu chỉ có một công ty mẹ và 1 công ty con mà cũng gọi là tập đoàn thì không hợp lý. Đồng thời cũng giải quyết được thực trạng lâu nay, cơ quan đăng ký kinh doanh cũng không chấp nhận cho ghi chữ tập đoàn vào sau chữ công ty trong tên gọi của công ty mẹ nếu chỉ có 1 công ty con.
IV. Những vấn đề khác:
25. Dự thảo Nghị định cần một trong những nội dung không hợp lý, gây khó khăn cho việc tổ chức và biểu quyết hợp lệ tại các cuộc họp, đó là các tỷ lệ tối thiểu 65-75% trong Luật Doanh nghiệp. Tỷ lệ cần được giảm xuống mức 51% mà vẫn đúng luật, vì hoàn toàn có thể căn cứ vào một văn bản có giá trị pháp lý ngang luật, đó là Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29-11-2006 của Quốc hội Phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO). Giải quyết vấn đề này sẽ hợp lý hơn là những quy định trái luật như uỷ quyền đương nhiên cho Hội đồng quản trị.
26. Một trong những vấn đề vướng mắc thường xuyên xảy ra đối với trường hợp tạm thời khuyết thiếu người đại diện theo pháp luật do lý do khách quan hoặc trong thời gian chờ đợi hoàn tất thủ tục thay đổi đăng ký kinh doanh. Để tránh ách tắc, thậm chí bế tắc ảnh hưởng xấu đến hoạt động của doanh nghiệp, Nghị định cần quy định các trường hợp được phép và thủ tục chỉ định người tạm thời thay thế để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật.
27. Việc quy định về áp dụng Luật Doanh nghiệp và Điều ước quốc tế (Điều 3): Dự thảo quy định “Trường hợp Điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện thành lập, đăng ký kinh doanh, cơ cấu sở hữu và quyền tự chủ kinh doanh, thì áp dụng theo các quy định của Điều ước quốc tế đó” và “Trong trường hợp này, nếu các cam kết song phương có nội dung khác với cam kết đa phương thì áp dụng theo nội dung cam kết thuận lợi hơn đối với doanh nghiệp và nhà đầu tư.” là không cần thiết, không có giá trị pháp lý, vì nội dung này đã được quy định trong Luật Doanh nghiệp.
28. Điều 4 quy định về tổ chức Đảng trong doanh nghiệp: Điều 6 của Luật Doanh nghiệp quy định, doanh nghiệp có nghĩa vụ tôn trọng, tạo điều kiện thuận lợi để người lao động thành lập và tham gia hoạt động trong các tổ chức chính trị và tổ chức chính trị xã hội. Tuy nhiên Dự thảo lại chỉ nhắc đến tổ chức chính trị, với những quy định khá cụ thể là: Doanh nghiệp “phải tôn trọng và tạo điều kiện thuận lợi cho việc tuyên truyền, vận động thành lập tổ chức Đảng” và “phải tạo điều kiện thuận lợi về cơ sở vật chất, thời gian và các điều kiện cần thiết khác để Đảng viên làm việc tại doanh nghiệp thực hiện đầy đủ chế độ sinh hoạt đảng theo Điều lệ và nội quy của Đảng”, trong khi đó bỏ quên hẳn các tổ chức chính trị - xã hội. Vậy, đã quy định thì cần quy định đủ hoặc là không nên quy định thêm nội dung này.
29. Về các quy định liên quan đến yêu cầu, thủ tục đăng ký kinh doanh:
- Nhiều nội dung của Dự thảo Nghị định liên quan đến yêu cầu, thủ tục đăng ký kinh doanh nên đưa sang Nghị định về đăng ký kinh doanh. Ví dụ quy định tại các khoản 6, 7 và 8, Điều 24 và nhất là những quy định như “Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ khi nhận đủ hồ sơ, Cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập.” (Điều 24.6.c);
- Dự thảo Nghị định ban hành một loạt mẫu liên quan đến việc đăng ký kinh doanh như Giấy đề nghị đăng ký thay đổi thành viên (Điều 19.6a b); Thông báo kết quả tiến độ góp vốn (Điều 19.6a b); các phụ lục,… trong khi đó các mẫu tương tự đang được ban hành kèm theo Thông tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về đăng ký kinh doanh. Cùng một vấn đề tương tự trong một đạo luật, nhưng lại được xử lý hoàn toàn khác nhau là điều không hợp lý.
- Dự thảo Nghị định cũng viện dẫn đến một loạt mẫu ban hành kèm theo Thông tư 03/2006/TT-BKH hướng dẫn về biểu mẫu đăng ký kinh doanh như mẫu Danh sách thành viên; Danh sách bổ sung, sửa đổi cổ đông sáng lập,… Đây là điều chưa từng có, vì chỉ có văn bản quy phạm pháp luật cấp dưới viện dẫn đến văn bản cấp cao hơn, chứ không bao giờ Luật lại viện dẫn xuống nghị định và nghị định lại viện dẫn xuống thông tư.
30. Đối với bố cục của các điều luật được chia thành các khoản, thì bất kỳ nội dung nào cũng phải hoặc là nằm trong tên điều hoặc là nằm trong một khoản cụ thể, chứ không thể tạo ra một đoạn văn dẫn dắt không thuộc bất kỳ khoản, điểm nào như tại Điều 29 hay Điều 36.