Góp ý của luật gia Vũ Xuân Tiền – Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty TNHH tư vấn VFAM Việt Nam

                          VÀI Ý KIẾN GÓP Ý VÀO DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH THAY THẾ

NGHỊ ĐỊNH SỐ 139/2007/NĐ-CP

Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp

-------------------------------------

 

                                         Luật gia Vũ Xuân Tiền

                                             Chủ tịch Hội đồng thành viên

                                       Công ty TNHH tư vấn VFAM VIỆT NAM

 

Căn cứ Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007 của Chính phủ “Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp”, xin có một số ý kiến góp ý sau đây:

1. Điều 5 của Dự thảo quy định về Góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ

Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm đối tượng quyền tác giả, đối tượng quyền liên quan đến quyền tác giả, đối tượng quyền sở hữu công nghiệp và đối tượng quyền đối với giống cây trồng theo quy định của luật sở hữu trí tuệ. Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn. Việc định giá trong trường hợp này được thực hiện theo Điều 30 Luật doanh nghiệp.

Đề nghị bổ sung thêm: Quyền sở hữu trí tuệ còn bao gồm tên thương mại (thương hiệu); nhãn hiệu hàng hóa.

2. Khoản 3, Điều 6 dự thảo quy định: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Vốn điều lệ của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông khác đăng ký mua và được ghi trong điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”.

Đề nghị xem lại quy định ở điều khoản trên vì:

-  Nếu theo quy định tại khoản 3 nêu trên, một công ty cổ phần có vốn điều lệ được ghi trong Điều lệ công ty là 10 tỷ, các cổ đông sáng lập đăng ký mua trong 90 ngày là 2 tỷ, 8 tỷ còn lại sẽ bán trong ba năm theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp. Vậy, trên Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh sẽ ghi vốn Điều lệ là bao nhiêu? Nếu ghi là 2 tỷ thì mâu thuẫn với khái niệm vốn điều lệ tại khoản 6 Điều 4 Luật Doanh nghiệp “Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”.

-  Liên quan đến khoản 3 nêu trên là Khoản 9. Điều 24: “Sau ba năm, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nếu số cổ phần được quyền chào bán quy định tại khoản 4 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp không được bán hết thì công ty phải đăng ký điều chỉnh giảm số vốn được quyền phát hành ngang bằng với số cổ phần đã phát hành. Công ty cổ phần không được tăng số cổ phần được quyền phát hành khi số cổ phần hiện có chưa được bán hết”. Ở đây là đăng ký giảm vốn Điều lệ mới đúng?

3. Khoản 3 Điều 8 DT quy định: “Các quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề đó tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản quy phạm pháp luật nói tại khoản 1 Điều này đều không có hiệu lực thi hành”.

Quy định như trên là hoàn toàn đúng. Song, để nghị định có hiệu lực trong thực tế, đề nghị định kỳ công bố về “Các quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề đó tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản quy phạm pháp luật nói tại khoản 1 Điều này đều không có hiệu lực thi hành”. Vì trên thực tế, còn không ít điều kiện kinh doanh được quy định bởi các Thông tư hướng dẫn, thậm chí là các công văn.

4. Điều 9 quy định về ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề.

Đề cùng với quy định này, cần có quy định về nguyên tắc, tiêu chí ban hành Chứng chỉ hành nghề, tránh tình trạng “lạm phát” chứng chỉ hành nghề. Vì một chứng chỉ được cấp sau một khóa học ngắn hạn khoảng 2-3 tháng có thể thay thế bằng Đại học được không?

5. Điều 10 của DT Nghị định quy định về ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định.

Đề nghị hướng dẫn cụ thể hơn về việc kiểm tra, xác định tính trung thực của vốn pháp định. Quy định như dự thảo vẫn rất chung chung khó cho người kiểm tra, xác nhận và vẫn tạo kẽ hở cho vi phạm.

6. Tiết b, khoản 3 Điều 12 quy định: “Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 8 năm 2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là Nghị định số 88/2006/NĐ-CP). Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước”.

Quy định nêu trên không thay đổi so với nghị định số 139/2007/NĐ-CP.

Tuy nhiên, ngày 18 tháng 03 năm 2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư có công văn số 1752/BKH-PC gửi UBND các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; Ban quản lý các Khu công nghiệp các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương hướng dẫn về thủ tục thành lập doanh nghiệp liên doanh trong trường hợp bên nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ. Công văn số 1752/ BKH-PC ghi rõ:  Khoản 1, Điều 50 Luật Đầu tư quy định “ Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” và tại khoản 3, Điều 56 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư quy định: “ Trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư”. Theo đó, khi có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn với nhà đầu tư Việt Nam thành lập doanh nghiệp liên doanh, trong đó bên nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ thì đề nghị UBND các tỉnh và các Ban quản lý yêu cầu nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và phải làm thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư.

Xin kiến nghị: Nếu giữ nguyên quy định như tại tiết b khoản 3 nêu trên thì cần thu hồi Công văn số 1752 –BKH/PC đã nêu.

7. Điều 15 DT Nghị định quy định về bảo quản và sử dụng con dấu của doanh nghiệp.Khoản 2 Điều 36 Luật Doanh nghiệp quy định: “Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai”.

Xin đề nghị bổ sung vào điều khoản này nội dung hướng dẫn về việc doanh nghiệp xin khắc con dấu thứ hai với những nội dung: Trong những trường hợp nào thì doanh nghiệp được khắc con dấu thứ hai? Thủ tục khắc con dấu thứ hai như thế nào?

8. Khoản 7, Điều 24 DT quy định: “Trường hợp có cổ đông sáng lập, đại diện uỷ quyền cổ đông sáng lập không ký tên vào Danh sách bổ sung, sửa đổi cổ đông sáng lập, Cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo danh sách bổ sung, sửa đổi cổ đông sáng lập đến các cổ đông có liên quan và yêu cầu họ xác nhận tính chính xác của số cổ phần đã thanh toán trong 15 ngày kể từ khi nhận được thông báo. Thông báo phải được gửi bằng cách bảo đảm các cổ đông có liên quan phải nhận được thông báo đó”.

Đề nghị xem lại tính khả thi của quy định nêu trên. Bởi lẽ, cán bộ Phòng Đăng ký kinh doanh có đủ thời gian để thông báo đến các cổ đông có liên quan hay không? Và, thông báo được gửi bằng cách nào để đảm bảo “ Cổ đông có liên quan phải nhận được thông báo đó”?

9. Điều 25 quy định về chào bán cổ phần

Đề nghị ghép tiết b và tiết d thành một với nội dung “ Chào bán cho một số nhà đầu tư đã xác định, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp”.

10. Khoản 2 Điều 26 DT quy định: “Giá trị của cổ phiếu được sử dụng để thanh toán cổ tức phải được tính theo giá trị trường tại thời điểm trả cổ tức; và mỗi cổ đông được nhận số cổ phiếu có giá trị tương đương với số cổ tức tương đương công ty chi trả cổ tức bằng tiền mặt”.

Đề nghị bỏ một cụm từ “tương đương”.

11. Khoản 1 Điều 28 DT quy định: “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”.

Đề nghị xem lại quy định nêu trên: Có trái quy định của Luật Doanh nghiệp và tạo kẽ hở cho Hội đồng quản trị trở thành “Người đại diện theo ủy quyền cố ý” của cổ đông hay không?

12.Đề nghị bổ sung thêm hướng dẫn về Chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên trong trường hợp:

-                           Có cổ đông không thực hiện nghĩa vụ góp vốn do đó không còn tư cách là cổ đông. Vì vậy, số cổ đông còn lại không đủ ba;

-                           Điều chỉnh vốn góp do có cổ đông không đồng ý với việc tổ chức lại, không tham gia vào Công ty TNHH và yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp;

-                           Trường hợp Công ty không thể mua lại và thành viên (cổ đông) không tham gia công ty nữa cũng không chuyển nhượng được cho người khác thì giải quyết như thế nào?

13. Khoản 4, Điều 39 DT quy định: “Cụm từ "tập đoàn" có thể sử dụng như một thành tố phụ trợ cấu thành tên riêng của công ty mẹ, phù hợp với các quy định từ Điều 31 đến Điều 34 Luật Doanh nghiệp về đặt tên doanh nghiệp”.

Đề nghị bỏ khoản này vì Công ty mẹ vẫn chỉ là Công ty, không phải là Tập đoàn. Quy định như trên là “bật đèn xanh” cho sự cố tình nhầm lẫn.

14. Về giải thể doanh nghiệp

Trong thực tế hiện nay, việc giải thể doanh nghiệp gian khổ hơn thành lập doanh nghiệp rất nhiều. Khó khăn lớn nhất của các chủ doanh nghiệp khi giải thể là phải có “d. Giấy xác nhận của cơ quan thuế về việc đã hoàn thành các nghĩa vụ về thuế”. Với một doanh nghiệp chuẩn bị giải thể, việc mời cơ quan quản lý thuế tới kiểm tra xác nhận việc hoàn thanh các nghĩa vụ về thuế là không đơn giản. Vì vậy, đề nghị bổ sung vào Điều 41 DT nghị định khoản 7 với nội dung:

“7. Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đề nghị kiểm tra xác nhận hoàn thành nghĩa vụ thuế của doanh nghiệp, cơ quan quản lý thuế có trách nhiệm kiểm tra, xác nhận cho doanh nghiệp để phục vụ mục đích giải thể. Quá thời hạn trên, doanh nghiệp được phép giải thể mà không cần xác nhận đã hoàn thành nghĩa vụ thuế của cơ quan quản lý thuế”.

Về Giấy xác nhận của cơ quan công an về việc hủy con dấu: Đề nghị làm rõ: Việc hủy con dấu được thực hiện trước hay sau khi có quyết định cho giải thể DN?

Những đề nghị nêu trên cũng tương tư cho trường hợp giải thể chi nhánh quy định tại Điều 42 của DT.