VCCI_Góp ý Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực

Kính gửi: Bộ Tư pháp

Trả lời Công văn số 673/GM-BTP của Bộ Tư pháp về việc đề nghị tham dự cuộc họp Hội đồng thẩm định đối với Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực (sau đây gọi tắt là Dự thảo), Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có một số ý kiến góp ý đối với Dự thảo như sau:

1. Phạm vi điều chỉnh

Theo quy định tại Luật Đấu thầu 2023, có hai hoạt động lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư kinh doanh:

• (1) Dự án đầu tư có sử dụng đất thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật về đất đai;
• (2) Dự án đầu tư thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực

Dự án đầu tư (1) vẫn áp dụng theo pháp luật đấu thầu 2013 cho đến khi Luật Đất đai (sửa đổi) có hiệu lực.

Dự thảo đang hướng dẫn cho dự án đầu tư (2). Tuy nhiên, vấn đề cần làm rõ là dự án đầu tư (2) có được xem là dự án đầu tư có sử dụng đất không? Trong giải trình của Ban soạn thảo liên quan đến đề xuất bổ sung “dự án đầu tư xây dựng, kinh doanh, khai thác quản lý theo quy định của pháp luật về phát triển và quản lý chợ” vào phạm vi điều chỉnh, nhưng không được tiếp thu vì lý do “Lược bỏ công trình chợ do Bộ Công Thương xác định công trình chợ được thực hiện như dự án đầu tư có sử dụng đất”.

Với lý do giải trình này, có thể hiểu dự án đầu tư (2) là những dự án đầu tư không sử dụng đất hoặc những dự án đầu tư (2) là những dự án đầu tư có sử dụng đất nhưng khác dự án đầu tư (1). Bởi hiện tại, Dự thảo Luật Đất đai đang sửa đổi vì vậy không chắc chắn được những dự án đầu tư có sử dụng đất thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, do đó nếu Dự thảo này bỏ qua những trường hợp pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực quy định dự án đầu tư thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (như trường hợp kiến nghị trên) thì có thể sẽ xảy ra trường hợp: pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực quy định dự án đầu tư phải lựa chọn nhà đầu tư nhưng dự án này lại không được liệt kê tại khoản 2 Điều 1 Dự thảo nhưng cũng không thuộc trường hợp Luật Đất đai (sửa đổi) quy định. Điều này sẽ khiến cho việc thiếu cơ sở pháp lý để thực hiện lựa chọn nhà đầu tư thực hiện các dự án đầu tư.

Mặt khác, việc Dự thảo quy định theo hướng liệt kê cứng các dự án thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực, ưu điểm của cách thiết kế quy định này là rõ ràng, cụ thể, dễ áp dụng, tuy nhiên nhược điểm sẽ là không bao quát được hết những trường hợp sẽ có ở thực tế hoặc tương lai. Sau thời điểm Nghị định này có hiệu lực, nếu pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực quy định thêm các dự án thuộc trường hợp tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, thì sẽ khó thực hiện.

Đề nghị rà soát tất cả các trường hợp pháp luật ngành, lĩnh vực quy định các dự án đầu tư thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư và dự liệu cho trường hợp pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực quy định thêm các trường hợp dự án đầu tư thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.

2. Công bố thông tin dự án đầu tư kinh doanh đối với dự án không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư (Điều 10)

Khoản 2 Điều 10 Dự thảo quy định, nhà đầu tư được đề xuất thực hiện dự án đầu tư kinh doanh ngoài dự án được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và công bố. “Trình tự, thủ tục tiếp nhận hồ sơ đề xuất dự án của nhà đầu tư, nội dung hồ sơ đề xuất dự án thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư”. “Cơ quan có thẩm quyền phê duyệt thông tin dự án đầu tư kinh doanh do nhà đầu tư đề xuất và tổ chức đăng tải thông tin trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia the quy định tại điểm c khoản 1 Điều này”.

Quy định này được hiểu, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét đề xuất dự án đầu tư của nhà đầu tư và sẽ phê duyệt thông tin dự án đầu tư kinh doanh, đăng tải thông tin trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia để công bố thông tin dự án. Đây là thủ tục phê duyệt thông tin dự án đầu tư do nhà đầu tư đề xuất để tổ chức đấu thầu.

Pháp luật đầu tư không quy định trình tự thủ tục cơ quan nhà nước tiếp nhận hồ sơ đề xuất dự án của nhà đầu tư để xem xét dự án đó có tổ chức đấu thầu hay không. Pháp luật về đầu tư chỉ quy định trình tự, thủ tục cơ quan nhà nước xem xét chấp thuận chủ trương đầu tư đối với đề xuất dự án của nhà đầu tư. Nếu là trường hợp chấp thuận chủ trương đầu tư thì việc công bố thông tin sẽ áp dụng theo quy định tại Điều 9 Dự thảo.

Đề nghị xem xét lại quy định này để đảm bảo tính thống nhất với pháp luật đầu tư và thuận lợi trong thực tế áp dụng.

3. Đàm phán, hoàn thiện hợp đồng (Điều 29)

• Nội dung đàm phán hợp đồng

Theo quy định tại Dự thảo, khi “đánh giá hồ sơ hồ sơ dự thầu, bên mời thầu phải kiểm tra các nội dung về kỹ thuật, tài chính của hồ sơ dự thầu để xác định hồ sơ dự thầu không có sự sai khác, đặt điều kiện hay bỏ sót các nội dung cơ bản” (Điều 19); khi hồ sơ dự thầu có nội dung cần làm rõ thì bên mời thầu sẽ yêu cầu nhà đầu tư làm rõ hồ sơ (Điều 20). Như vậy, khi hồ sơ dự thầu của nhà đầu tư trúng thầu thì các vấn đề trong hồ sơ dự thầu đã được làm rõ với bên mời thầu.

Điểm a khoản 4 Điều 29 Dự thảo quy định về nội dung đàm phán, hoàn thiện hợp đồng là “đàm phán, hoàn thiện về những nội dung được đề xuất trong hồ sơ dự thầu nhưng chưa đủ chi tiết, chưa rõ hoặc còn khác nhau; nội dung chưa phù hợp, thống nhất giữa hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu có thể dẫn đến các phát sinh, tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng”.

Quy định này đang chưa rõ ràng về việc những nội dung cần đàm phán, hoàn thiện hợp đồng là những vấn đề chưa rõ nào, những nội dung được đề xuất trong hồ sơ dự thầu “chưa rõ hoặc còn khác nhau”; “nội dung chưa phù hợp, thống nhất giữa hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu” ở giai đoạn đàm phán với những nội dung chưa rõ ở giai đoạn sau khi mở thầu, đánh giá hồ sơ có gì khác nhau không?

Đề nghị quy định rõ về vấn đề này để đảm bảo thuận lợi trong áp dụng.

• Đàm phám, hoàn thiện hợp đồng không thành công

Theo quy định tại khoản 6 Điều 29 Dự thảo, trường hợp đàm phán, hoàn thiện hợp đồng không thành công, bên mời thầu báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định hủy kết quả lựa chọn nhà đầu tư và mời nhà đầu tư xếp hạng tiếp theo đàm phán, hoàn thiện hợp đồng. Trường hợp đàm phán thành công thì công bố công khai kết quả lựa chọn nhà thầu, trường hợp đàm phán không thành công thì quyết định hủy thầu.

Quy định này cần được xem xét ở các điểm:

• Có công khai thông tin về việc đàm phán không thành công đối với nhà đầu tư trúng thầu không?
• Theo quy định tại Điều 28 Dự thảo, công khai thông tin của nhà đầu tư được lựa chọn trúng thầu rồi mới đến giai đoạn đàm phán, hoàn thiện hợp đồng. Khoản 6 Điều 29 Dự thảo lại quy định theo hướng ngược lại, đàm phán, hoàn thiện hợp đồng với nhà đầu tư rồi mới công khai thông tin của nhà đầu tư được lựa chọn.
• Các nhà đầu tư tiếp theo là các nhà đầu tư không trúng thầu. Nội dung chào thầu của các nhà đầu tư này có thể không theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Các đề xuất của các nhà đầu tư này có thể không đưa lại hiệu quả cho các dự án. Như vậy việc đàm phán, ký kết hợp đồng với các nhà đầu tư này liệu có khả thi không?

Đề nghị xem xét các yếu tố trên để đảm bảo tính thống nhất và minh bạch của quy định.

4. Các góp ý khác

a. Năng lực, kinh nghiệm của tổ chuyên gia, tổ thẩm định (Điều 7)

Điểm a khoản 1 Điều 7 Dự thảo quy định, cá nhân tham gia tổ chuyên gia, thẩm định phải “có chứng chỉ nghiệp vụ chuyên môn về đấu thầu”.

Điều này là chưa phù hợp với khoản 3 Điều 19 Luật Đấu thầu “thành viên tổ chuyên gia, tổ thẩm định phải có tối thiểu 03 năm công tác thuộc một trong các lĩnh vực liên quan đến nội dung pháp lý, kỹ thuật, tài chính của gói thầu, dự án đầu tư kinh doanh”.

Đề nghị bỏ quy định trên.

b. Đánh giá hồ sơ đề xuất về tài chính (Điều 26)

Khoản 5 Điều 26 Dự thảo quy định “trường hợp cần thiết, bên mời thầu báo cáo người có thẩm quyền về việc đàm phán sơ bộ hợp đồng với nhà đầu tư xếp thứ nhất để tạo thuận lợi cho việc đàm phán, hoàn thiện hợp đồng sau khi có kết quả lựa chọn nhà đầu tư, trong đó nêu rõ kế hoạch, nội dung đàm phán sơ bộ”.

“Trường hợp cần thiết” là khái niệm chưa đủ rõ để xác định trường hợp nào thì đàm phán sơ bộ với nhà đầu tư xếp thứ nhất trường hợp nào thì không. Để tạo thuận lợi khi áp dụng, đề nghị quy định cụ thể hơn các trường hợp đàm phán sơ bộ với nhà đầu tư xếp thứ nhất.

c. Nguyên tắc xét duyệt trúng thầu (Điều 48)

Điều này có tính chất nhắc lại Điều 63 Luật Đấu thầu và không quy định chi tiết hơn. Đề nghị bỏ quy định này vì không phù hợp với Luật Ban hành quy phạm pháp luật.

d. Sửa đổi Nghị định 52/2020/NĐ-CP về đầu tư xây dựng và kinh doanh sân gôn

Điều 64 Dự thảo sửa đổi khoản 3 Điều 5 Nghị định 52/2020/NĐ-CP theo hướng, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án sân gôn không còn theo quy định của pháp luật về đấu thầu.

Đề nghị xem xét lại việc sửa đổi này, bởi vì theo quy định pháp luật về đầu tư “dự án xây dựng và kinh doanh sân gôn (golf) ” thuộc trường hợp phải chấp thuận chủ trương đầu tư. Hình thức lựa chọn nhà đầu tư sẽ là: đấu giá, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư.

Đang không rõ mục tiêu của việc sửa đổi quy định này là gì? Đề nghị giải trình vấn đề này và có liên hệ với Dự thảo Luật Đất đai đang xây dựng để đảm bảo tính thống nhất và khả thi khi thực hiện trên thực tế. Hiện tại đang chưa xác định được liệu Dự án sân gôn có thuộc trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất hay không hay là giao đất/cho thuê đất trong trường hợp chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư theo quy định của Dự thảo Luật Đất đai.

Trên đây là một số ý kiến của Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực. Rất mong quý Cơ quan cân nhắc để chỉnh sửa, hoàn thiện.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.