Website xây dựng pháp luật của VCCI
Đấu giá & đấu thầu hàng hoá (VINACONEX)
Tổng công ty Xuất nhập khẩu Xây dựng Việt Nam (VINACONEX)
Ý kiến về Dự thảo Luật thương mại sửa đổi:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ ĐẤU GIÁ HÀNG HOÁ VÀ ĐẤU THẦU HÀNG HOÁ
Trong Dự thảo Luật thương mại (sửa đổi) lần này (sau đây gọi tắt là “Dự thảo”), có thể thấy rằng đã có rất nhiều vấn đề được sửa đổi, quy định mới được đưa ra để làm cho Dự thảo phù hợp với trình độ phát triển của nền kinh tế của Việt nam trong thời gian hiện nay, phù hợp với các tập quán thương mại quốc tế và khu vực đồng thời khắc phục những hạn chế của Luật thương mại 1997. Tuy nhiên, vẫn còn nhiều vấn đề quy định trong Dự thảo cần phải cân nhắc, nghiên cứu thêm trước khi trình Quốc hội thông qua với mục tiêu đưa ra được một Luật thương mại hoàn chỉnh, có tính thực tiễn cao khi áp dụng vào trong đời sống thương mại.
Bài tham luận này chỉ tập trung chủ yếu vào những vấn đề liên quan đến “đấu giá hàng hoá” và “đấu thầu hàng hoá, dịch vụ” được quy định trong Mục 6 và Mục 7 của Dự thảo Luật thương mại sửa đổi.
Đối với hoạt động đấu giá hàng hoá, Luật thương mại 1997 chỉ quy định 2 điều liên quan đến đấu giá hàng hoá và dẫn chiếu đến quy định của Chính phủ. Dự thảo Luật thương mại (sửa đổi) đã bổ sung 28 điều (từ Điều 127 đến Điều 155) quy định khá toàn diện các vấn đề liên quan đến đấu giá. Tuy nhiên, ở đây có một số vấn đề thực tiễn mà dự thảo luật chưa có quy định để điều chỉnh hoặc có quy định nhưng chưa cụ thể và đầy đủ.
Trước hết, chúng ta cần bàn về khái niệm thế nào được gọi là “hàng hoá”. Khoản 2 Điều 8 Dự thảo quy định:
“Hàng hoá là:
a) Tất cả các loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai, trừ tiền;
Những vật gắn liền với đất đai;
c) Các quyền về tài sản.”
Có thể thấy quy định này đã mở rộng khái niệm hàng hoá hơn nhiều so với quy định tại Khoản 3 Điều 5 Luật thương mại hiện hành, nhưng chưa đầy đủ ở chỗ:
Đoạn “Tất cả các loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai, trừ tiền” cần phải quy định rõ “tiền” ở đây là tiền dùng trong hoạt động mua bán thông thường. Khái niệm “tiền” ở đây phải được quy định là không bao gồm các loại đồng “tiền cổ” như tiền xu, tiền giấy cổ (đây là những hàng hoá được đấu giá thường xuyên trên thế giới). Và điều này nên được quy định cụ thể ngay trong Dự thảo. Ngoài ra, theo như quy định trong dự thảo thì các loại “bất động sản” không được coi là hàng hoá và như vậy sẽ được hiểu là “bất động sản”không phải là đối tượng được phép bán đấu giá. Trên thực tế, có nhiều loại tài sản không phải là “những vật gắn liền với đất đai” nhưng vẫn được coi là bất động sản như tàu biển, máy bay… Nếu theo quy định như trong dự thảo thì những tài sản này không được coi là đối tượng của giao lưu thương mại nói chung và đối tượng được phép bán đấu giá theo quy định của Luật thương mại (sửa đổi). Do đó, đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu xem xét bổ sung thêm về khái niệm “Hàng hoá” ở Khoản 2 Điều 8 Dự thảo.
Thứ hai, hiện nay hoạt động đấu giá được điều chỉnh theo quy định của Bộ luật dân sự (Điều 452 - Điều 455) và Quy chế bán đấu giá tài sản kèm theo Nghị định số 86/CP ngày 19/12/1996 của Chính phủ. Điều 16 của Dự thảo Luật thương mại có quy định: “Các hoạt động thương mại theo quy định của Luật này phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản được quy định tại Bộ luật dân sự”. Nhưng không có Điều nào trong Dự thảo quy định về việc bải bỏ hiệu lực của Quy chế bán đấu giá tài sản kèm theo Nghị định số 86/CP ngày 19/12/1996 của Chính phủ hoặc quy định về việc xử lý trong trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật thương mại và Quy chế Bán đấu giá tài sản. Do đó, cần phải có quy định cụ thể về vấn đề này trong Luật thương mại (sửa đổi).
Thứ ba, theo quy định Khoản 2, 3 Điều 139 của Dự thảo thì những người là “thành viên trong gia đình của người làm việc trong tổ chức bán đấu giá hàng hoá” và người là “thành viên trong gia đình của người đã trực tiếp thực hiện việc giám định hàng hoá bán đầu giá” thì không được tham gia đấu giá hàng hoá. Tuy nhiên việc dự thảo quy định lơ lửng khái niệm “thành viên trong gia đình” sẽ gây khó khăn trong quá trình áp dụng và khó khăn cho cơ quan chịu trách nhiệm hướng dẫn Luật thương mại bởi vì “thành viên trong gia đình” là một khái niệm rộng, có thể có nhiều cách hiểu khác nhau.
Thứ tư, theo quy định tại Khoản 3 Điều 147 thì “Người tổ chức bán đấu giá có nghĩa vụ làm thủ tục chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho người mua”. Trong thực tế, việc đấu giá tài sản thường do các trung tâm dịch vụ đấu giá thực hiện (với tư cách là một thương nhân làm dịch vụ đấu giá chuyên nghiệp). Tuy nhiên, người có hàng hoá đem bán đấu giá mới là người có đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hàng hoá đấu giá (đặc biệt là trong trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất). Theo quy định trong Dự thảo thì người có tài sản đem bán đấu giá không có nghĩa vụ cung cấp các giấy tờ sở hữu tài sản đem đấu giá (mà chỉ cung cấp các thông tin liên quan đến hàng hoá đem đấu gia). Do đó, quy định cứng là Người tổ chức bán đấu giá có nghĩa vụ làm thủ tục chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho người mua có thể gây khó khăn trong thực tế áp dụng vì Người tổ chức bán đấu giá không có đầy đủ các tài liệu để thực hiện các thủ tục chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho người mua.
Đối với hoạt động đấu thầu, Luật thương mại có 22 điều quy định về đấu thầu hàng hoá. Dự thảo luật Thương mại (sửa đổi) quy định 18 điều quy định về hoạt động đấu thầu (từ Điều 156 đến Điều 173) với các nội dung chính là:
1) Mở rộng khái niệm đấu thầu trong thương mại bao gồm đấu thầu hàng hoá và đấu thầu dịch vụ;
2) Xác định rõ những hoạt động đấu thầu trong mua sắm có sử dụng nguồn vốn nhà nước hoặc có nguồn gốc từ Nhà nước (bao gồm mua sắm công, mua sắm của doanh nghiệp nhà nước) không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại;
3) Do quy định về đấu thầu trong hoạt động thương mại chủ yếu là do thương nhân thực hiện và không áp dụng cho hoạt động đấu thầu trong mua sắm sử dụng nguồn vốn nhà nước hoặc có nguồn gốc Nhà nước, vì vậy những quy định về đấu thầu trong dự thảo Luật thương mại được xây dựng theo nguyên tắc tăng cường quyền tự chủ của thương nhân và đơn giản hoá các quy định về thủ tục, giấy tờ phải thực hiện trong quá trình đấu thầu.
Tuy nhiên, vẫn còn một số quy định về hoạt động đầu thầu cần phải làm rõ như sau:
Thứ nhất, theo quy định của Dự thảo thì đấu thầu còn bao gồm cả đấu thầu dịch vụ. Tuy nhiên chưa có định nghĩa về dịch vụ mà chỉ có định nghĩa về cung ứng dịch vụ. Do đó, có thể đưa thêm định nghĩa về “dịch vụ” hoặc sửa đổi “đấu thầu dịch vụ” thành đấu thầu “cung ứng dịch vụ” để cho phù hợp với quy định tại Chương III của Dự thảo.
Thứ hai, Điều 173 Dự thảo quy định: “Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng với việc đấu thầu mua sắm công”. Tuy nhiên, trong Dự thảo luật không có quy định cụ thể thế nào là “mua sắm công”. Hiện nay theo luật doanh nghiệp nhà nước sửa đổi thì các công ty cổ phần có vốn góp của nhà nước cũng được coi là công ty nhà nước (kể cả vốn chi phối lẫn không chi phối). Việc không quy định rõ ràng thế nào là mua sắm công có thể dẫn tới khó khăn trong việc áp dụng các quy định của Luật thương mại trong đấu thầu vì có thể có cách hiểu là các công ty cổ phần có vốn góp nhà nước không chi phối không phải áp dụng các quy định về đấu thầu của Luật thương mại. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp các đối tượng này cũng không phải áp dụng các quy định của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 66, 88.
Thứ ba, hiện nay theo quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 66, 88 thì có cả quy định về phương thức đấu thầu hai túi hồ sơ, quy trình chặt chẽ trong việc chấm thầu, công bố kết quá trúng thầu, phê duyệt kết quả trúng thầu… để đảm bảo sự công bằng, minh bạch trong đáu thầu. Quy định như trong Dự thảo Luật thương mại theo hướng đơn giản hoá các thủ tục đấu thầu theo hướng tăng cường quyền tự chủ của thương nhân. Tuy nhiên, theo ý kiến của người viết, điều này cần phải được cân nhắc thêm vì để “mở” quá rộng như vậy sẽ tạo quyền nhiều hơn cho Bên mời thầu, không đảm bảo được sự minh bạch, công khai trong đấu thầu và nhất là đảm bảo được quyền và lợi ích chính đáng của các Bên dự thầu.
Ý kiến về Dự thảo Luật thương mại sửa đổi:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ ĐẤU GIÁ HÀNG HOÁ VÀ ĐẤU THẦU HÀNG HOÁ
Trong Dự thảo Luật thương mại (sửa đổi) lần này (sau đây gọi tắt là “Dự thảo”), có thể thấy rằng đã có rất nhiều vấn đề được sửa đổi, quy định mới được đưa ra để làm cho Dự thảo phù hợp với trình độ phát triển của nền kinh tế của Việt nam trong thời gian hiện nay, phù hợp với các tập quán thương mại quốc tế và khu vực đồng thời khắc phục những hạn chế của Luật thương mại 1997. Tuy nhiên, vẫn còn nhiều vấn đề quy định trong Dự thảo cần phải cân nhắc, nghiên cứu thêm trước khi trình Quốc hội thông qua với mục tiêu đưa ra được một Luật thương mại hoàn chỉnh, có tính thực tiễn cao khi áp dụng vào trong đời sống thương mại.
Bài tham luận này chỉ tập trung chủ yếu vào những vấn đề liên quan đến “đấu giá hàng hoá” và “đấu thầu hàng hoá, dịch vụ” được quy định trong Mục 6 và Mục 7 của Dự thảo Luật thương mại sửa đổi.
Đối với hoạt động đấu giá hàng hoá, Luật thương mại 1997 chỉ quy định 2 điều liên quan đến đấu giá hàng hoá và dẫn chiếu đến quy định của Chính phủ. Dự thảo Luật thương mại (sửa đổi) đã bổ sung 28 điều (từ Điều 127 đến Điều 155) quy định khá toàn diện các vấn đề liên quan đến đấu giá. Tuy nhiên, ở đây có một số vấn đề thực tiễn mà dự thảo luật chưa có quy định để điều chỉnh hoặc có quy định nhưng chưa cụ thể và đầy đủ.
Trước hết, chúng ta cần bàn về khái niệm thế nào được gọi là “hàng hoá”. Khoản 2 Điều 8 Dự thảo quy định:
“Hàng hoá là:
a) Tất cả các loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai, trừ tiền;
Những vật gắn liền với đất đai; c) Các quyền về tài sản.”
Có thể thấy quy định này đã mở rộng khái niệm hàng hoá hơn nhiều so với quy định tại Khoản 3 Điều 5 Luật thương mại hiện hành, nhưng chưa đầy đủ ở chỗ:
Đoạn “Tất cả các loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai, trừ tiền” cần phải quy định rõ “tiền” ở đây là tiền dùng trong hoạt động mua bán thông thường. Khái niệm “tiền” ở đây phải được quy định là không bao gồm các loại đồng “tiền cổ” như tiền xu, tiền giấy cổ (đây là những hàng hoá được đấu giá thường xuyên trên thế giới). Và điều này nên được quy định cụ thể ngay trong Dự thảo. Ngoài ra, theo như quy định trong dự thảo thì các loại “bất động sản” không được coi là hàng hoá và như vậy sẽ được hiểu là “bất động sản”không phải là đối tượng được phép bán đấu giá. Trên thực tế, có nhiều loại tài sản không phải là “những vật gắn liền với đất đai” nhưng vẫn được coi là bất động sản như tàu biển, máy bay… Nếu theo quy định như trong dự thảo thì những tài sản này không được coi là đối tượng của giao lưu thương mại nói chung và đối tượng được phép bán đấu giá theo quy định của Luật thương mại (sửa đổi). Do đó, đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu xem xét bổ sung thêm về khái niệm “Hàng hoá” ở Khoản 2 Điều 8 Dự thảo.
Thứ hai, hiện nay hoạt động đấu giá được điều chỉnh theo quy định của Bộ luật dân sự (Điều 452 - Điều 455) và Quy chế bán đấu giá tài sản kèm theo Nghị định số 86/CP ngày 19/12/1996 của Chính phủ. Điều 16 của Dự thảo Luật thương mại có quy định: “Các hoạt động thương mại theo quy định của Luật này phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản được quy định tại Bộ luật dân sự”. Nhưng không có Điều nào trong Dự thảo quy định về việc bải bỏ hiệu lực của Quy chế bán đấu giá tài sản kèm theo Nghị định số 86/CP ngày 19/12/1996 của Chính phủ hoặc quy định về việc xử lý trong trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật thương mại và Quy chế Bán đấu giá tài sản. Do đó, cần phải có quy định cụ thể về vấn đề này trong Luật thương mại (sửa đổi).
Thứ ba, theo quy định Khoản 2, 3 Điều 139 của Dự thảo thì những người là “thành viên trong gia đình của người làm việc trong tổ chức bán đấu giá hàng hoá” và người là “thành viên trong gia đình của người đã trực tiếp thực hiện việc giám định hàng hoá bán đầu giá” thì không được tham gia đấu giá hàng hoá. Tuy nhiên việc dự thảo quy định lơ lửng khái niệm “thành viên trong gia đình” sẽ gây khó khăn trong quá trình áp dụng và khó khăn cho cơ quan chịu trách nhiệm hướng dẫn Luật thương mại bởi vì “thành viên trong gia đình” là một khái niệm rộng, có thể có nhiều cách hiểu khác nhau.
Thứ tư, theo quy định tại Khoản 3 Điều 147 thì “Người tổ chức bán đấu giá có nghĩa vụ làm thủ tục chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho người mua”. Trong thực tế, việc đấu giá tài sản thường do các trung tâm dịch vụ đấu giá thực hiện (với tư cách là một thương nhân làm dịch vụ đấu giá chuyên nghiệp). Tuy nhiên, người có hàng hoá đem bán đấu giá mới là người có đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hàng hoá đấu giá (đặc biệt là trong trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất). Theo quy định trong Dự thảo thì người có tài sản đem bán đấu giá không có nghĩa vụ cung cấp các giấy tờ sở hữu tài sản đem đấu giá (mà chỉ cung cấp các thông tin liên quan đến hàng hoá đem đấu gia). Do đó, quy định cứng là Người tổ chức bán đấu giá có nghĩa vụ làm thủ tục chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho người mua có thể gây khó khăn trong thực tế áp dụng vì Người tổ chức bán đấu giá không có đầy đủ các tài liệu để thực hiện các thủ tục chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho người mua.
Đối với hoạt động đấu thầu, Luật thương mại có 22 điều quy định về đấu thầu hàng hoá. Dự thảo luật Thương mại (sửa đổi) quy định 18 điều quy định về hoạt động đấu thầu (từ Điều 156 đến Điều 173) với các nội dung chính là:
1) Mở rộng khái niệm đấu thầu trong thương mại bao gồm đấu thầu hàng hoá và đấu thầu dịch vụ;
2) Xác định rõ những hoạt động đấu thầu trong mua sắm có sử dụng nguồn vốn nhà nước hoặc có nguồn gốc từ Nhà nước (bao gồm mua sắm công, mua sắm của doanh nghiệp nhà nước) không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại;
3) Do quy định về đấu thầu trong hoạt động thương mại chủ yếu là do thương nhân thực hiện và không áp dụng cho hoạt động đấu thầu trong mua sắm sử dụng nguồn vốn nhà nước hoặc có nguồn gốc Nhà nước, vì vậy những quy định về đấu thầu trong dự thảo Luật thương mại được xây dựng theo nguyên tắc tăng cường quyền tự chủ của thương nhân và đơn giản hoá các quy định về thủ tục, giấy tờ phải thực hiện trong quá trình đấu thầu.
Tuy nhiên, vẫn còn một số quy định về hoạt động đầu thầu cần phải làm rõ như sau:
Thứ nhất, theo quy định của Dự thảo thì đấu thầu còn bao gồm cả đấu thầu dịch vụ. Tuy nhiên chưa có định nghĩa về dịch vụ mà chỉ có định nghĩa về cung ứng dịch vụ. Do đó, có thể đưa thêm định nghĩa về “dịch vụ” hoặc sửa đổi “đấu thầu dịch vụ” thành đấu thầu “cung ứng dịch vụ” để cho phù hợp với quy định tại Chương III của Dự thảo.
Thứ hai, Điều 173 Dự thảo quy định: “Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng với việc đấu thầu mua sắm công”. Tuy nhiên, trong Dự thảo luật không có quy định cụ thể thế nào là “mua sắm công”. Hiện nay theo luật doanh nghiệp nhà nước sửa đổi thì các công ty cổ phần có vốn góp của nhà nước cũng được coi là công ty nhà nước (kể cả vốn chi phối lẫn không chi phối). Việc không quy định rõ ràng thế nào là mua sắm công có thể dẫn tới khó khăn trong việc áp dụng các quy định của Luật thương mại trong đấu thầu vì có thể có cách hiểu là các công ty cổ phần có vốn góp nhà nước không chi phối không phải áp dụng các quy định về đấu thầu của Luật thương mại. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp các đối tượng này cũng không phải áp dụng các quy định của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 66, 88.
Thứ ba, hiện nay theo quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 66, 88 thì có cả quy định về phương thức đấu thầu hai túi hồ sơ, quy trình chặt chẽ trong việc chấm thầu, công bố kết quá trúng thầu, phê duyệt kết quả trúng thầu… để đảm bảo sự công bằng, minh bạch trong đáu thầu. Quy định như trong Dự thảo Luật thương mại theo hướng đơn giản hoá các thủ tục đấu thầu theo hướng tăng cường quyền tự chủ của thương nhân. Tuy nhiên, theo ý kiến của người viết, điều này cần phải được cân nhắc thêm vì để “mở” quá rộng như vậy sẽ tạo quyền nhiều hơn cho Bên mời thầu, không đảm bảo được sự minh bạch, công khai trong đấu thầu và nhất là đảm bảo được quyền và lợi ích chính đáng của các Bên dự thầu.