Website xây dựng pháp luật của VCCI
Bình luận dự án Luật ĐƯQT-Nguyễn Khánh Ngọc
Một số ý kiến về Dự thảo Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế
Nguyễn Khánh Ngọc, Trọng tài viên VIAC
I/ Nhận xét chung
Dự thảo Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế (Dự thảo) được chuẩn bị công phu, phản ánh được những sự phát triển mới gần đây của Việt Nam, trong đó có việc chúng ta tham gia Công ước Viên về luật điều ước. Ban soạn thảo đã có những cố gẳng cải tiến cách tiếp cận của dự thảo so với cách tiếp cận trước đây của Pháp lệnh ký kết và thực hiện điều ước quốc tế: cụ thể, rõ ràng hơn; quy trình thủ tục từ đề xuât, đàm phán tới ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế được chuẩn hoá với sự phân công cụ thể cho các cơ quan đề xuất, Bộ Ngoại giao và các cơ quan hữu quan. Quy trình mới này có nhiều điểm tương đồng với quy trình làm luật hiện hành của chúng ta.
Tuy nhiên, Dự thảo có lẽ cũng còn nhiều điểm đáng ra có thể được soạn thảo tốt hơn, trong đó có cả các vấn đề về cách tiếp cận hay phương pháp luận về điều ước quốc tế, các quy định cụ thể về thủ tục, quy trình nhiều khi đem lại câu hỏi về tính khả thi. Sau đây tôi chỉ xin đi vào những điểm mà Dự thảo có thể hoàn thiện thêm.
II/ Những nhận xét cụ thể
1. Có lẽ một trong những điểm thất vọng nhất của Dự thảo là vẫn đi theo lối cũ của phương pháp tiếp cận đối với điều ước - tại các Điều 3, 4 và 5 . Các điều này cần được nghiên cứu viết lại, nhóm các vấn đề sao cho rành mạch và tránh trùng lặp.
- Về cách tiếp cận truyền thống trong pháp luật quốc tế là nhất nguyên luận (điều ước quốc tế đương nhiên là bộ phận pháp luật quốc gia) và nhị nguyên luận (điều ước không đương nhiên là bộ phận pháp luật quốc gia) thì các quy định của 2 Điều này tỏ ra vụng về và thậm trí khó hiểu, gây nhầm lẫn. Trước hết, 2 Điều này cần được viết lại để tách bạch ra thành 2 vấn đề: các vấn đề cho tới khi ký kết, phê chuẩn, phê duyệt hoặc gia nhập (với ý nghĩa là Việt Nam bị ràng buộc bởi điều ước quốc tế) và các vấn đề về thực hiện điều ước quốc tế (đây là vấn đề chủ quyền quốc gia mà mỗi nước có quyền tự quyết định phương thức thực hiện, và đây cũng là giai đoạn thể hiện mối quan hệ giữa điều ước và pháp luật trong nước).
Thứ hai, Điều 4.3 đem lại sự tuỳ hứng quyết định theo từng trường hợp của cơ quan có thẩm quyền ký, phê chuẩn, phê duyệt hoặc gia nhập về việc áp dụng trực tiếp hay không áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế trong pháp luật Việt Nam (không đi kèm theo bất kỳ tiêu chí hay yêu cầu gì) - một quy định cần được cân nhắc kỹ lại vì ảnh hưởng tới cả một phương pháp luận hay cách tiếp cận của quốc gia đối với điều ước quốc tế (nhưng lại được quy định không rõ ràng, tuỳ hứng, không đi kèm điều kiện, tiêu chí cần thiết).
Thứ ba, Điều 4.2 Dự thảo là quy định theo cá nhân tôi là rất đáng buồn, mặc dù đây là một quy định có tính công thức tìm thấy tại nhiều văn bản pháp luật của chúng ta. Quy định này làm nhiều người nhớ lại một quy định cũng có tính công thức trước đây tại hầu hết các văn bản pháp luật được ban hành trước khi sửa đổi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật là "... mọi quy định trái với [văn bản] này bị bãi bỏ", mà đã được thảo luật nhiều trong quá trình sửa đổi Luật này là dường như không ai biết quy định nào bị bãi bỏ và quy định nào được áp dụng. Có thể cho rằng Điều 4.2 này có cùng hệ quả đó và thậm trí còn tồi tệ hơn ở góc độ là với thực tế hiện nay của Việt Nam ít ai giám chắc là đề nghị của mình được áp dụng điều ước quốc tế, nhất là các điều ước quốc tế có các quy định về nội dung khác với các văn bản pháp luật Việt Nam, sẽ luôn được các cơ quan thi hành pháp luật hay toà án chấp nhận ngay.
Trong quá trình hội nhập thì điều khoản công thức này đã được thảo luận, và nhiều quan chức đã "dựa" vào điều khoản này cho rằng chúng ta không cần phải sửa đổi pháp luật dù có trái với điều ước quốc tế của Việt Nam. Cách tiếp cận này theo tôi là mạo hiểm và không kiểm soát được từ góc độ lập pháp vì nó dành toàn bộ cho các cơ quan thi hành pháp luật muốn giải thích khi nào thì điều ước quy định khác và nội dung của điều ước là gì... tức là nhấn vào thực tế thi hành pháp luật. Không rõ là nhà làm luật có ý định đó không, nhưng hệ quả của quy định này là như vậy. Điều này còn trở nên trục trặc hơn nếu tính đến yếu tố là các quy định có tính công thức này không bao giờ chỉ ra điều ước quốc tế nào cụ thể nào và có thể hiểu là bất kỳ điều ước quốc tế nào được ký vào bất kỳ thời điểm nào (trước hay sau khi ban hành văn bản) . Hệ quả là nhà làm luật hoàn toàn không có bất kỳ sự kiểm soát nào đối với các điều ước được ký kết hay gia nhập sau đó. Điều này làm cho nhiều người không thể không lo ngại, nhất là trong bối cảnh tốc độ ký kết và tham gia các điều ước của Việt Nam là rất nhanh trong những năm gần đây.
Thứ tư, Điều 4.2 hoàn toàn có thể giải thích là Việt Nam coi điều ước quốc tế của mình là bộ phận của pháp luật Việt Nam, và thậm trí là còn ưu tiên áp dụng hơn luật. Nếu như vậy thì các quy định về chuyển hoá điều ước vào pháp luật trong nước tỏ ra chỉ là hình thức vì điều ước đã được ưu tiên áp dụng khi có quy định khác.
Thứ năm, Điều 4.1 là quy định tốt về đối ngoại và sẽ được nước ngoài khen, nhưng đem lại hệ quả là "khoá tay" các cơ quan Việt Nam, thậm trí là làm xói mòn nguyên tắc được nêu tại Điều 3.1 về chủ quyền quốc gia. Sẽ là khôn khéo hơn nếu chúng ta không nói gì thêm ngoài Điều 3.5 là đủ. Một lần nữa vấn đề thực hiện là vấn đề thuộc chủ quyền quốc gia, thậm trí chúng ta có quyền quyết định huỷ bỏ hay chấm dứt không thực hiện điều ước.
Có lẽ vấn đề lúng túng chung của Dự thảo là việc không xác định được vị trí đúng của điều ước là tương đương luật hay văn bản nào đó trong thứ tự trên dưới các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam: điều quan trọng của cách tiếp cận này là các điều ước quốc tế sẽ bị điều chỉnh chung theo nguyên tắc áp dụng đối với các văn bản quy phạm pháp luật là văn bản sau có giá trị ưu tiên áp dụng
- Về nhân danh ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế, tôi không rõ là các nước khác họ có quan tâm tới tính "hình thức" như vậy của Việt Nam không, nhưng chắc chắn là họ chỉ cần biết đó là điều ước quốc tế của Việt Nam. Việc quy định cứng nhắc về hình thức ký kết trên thực tế đã đem lại những khó khăn trong đàm phán và ký kết một số điều ước quốc tế gần đây, nhất là khi pháp luật của đối tác nước ngoài có quy định khác với chúng ta. Xin xem Hiệp định Thương mại Việt Mỹ (tiêu đề là nhà nước nhưng lời văn là chính phủ)
Theo tôi sẽ là cải cách, và rõ ràng, hiệu quả hơn rất nhiều nếu cách tiếp cận của Dự thảo là đi vào thực chất: phân loại điều ước theo thẩm quyền quyết định đàm phán, ký kết, phê chuẩn, phê duyệt: thuộc Chính phủ và thuộc Chủ tịch nước/Quốc hội.
2. Dự thảo hiện tại còn chưa điều chỉnh một loạt các vấn đề mà Việt Nam đã và sẽ gặp phải:
- Vấn đề kế thừa các điều ước quốc tế: trên thực tế chúng ta cũng đã kế thừa một số quyền và nghĩa vụ quôc tế của chính quyền trước đây, kể cả chính quyền sài gòn.
- Vấn đề xử lý các quyết định giải quyết tranh chấp của các cơ quan tài phán quốc tế, nhất là của WTO trong thời gian tới tuyên các văn bản pháp luật của Việt Nam không phù hợp với WTO.
Dự thảo có lẽ nên tính tới các tình huống trên đây.
3. Việc phân loại điều ước như Dự thảo sẽ đem lại khả năng có những điều ước quốc tế có tính "lưỡng tính" hay "hỗn hợp": chẳng hạn Hiệp định BTA có cả những quy định về tương trợ tư pháp, nhưng đây là hiệp định thương mại thì xử lý thế nào.
Nguyễn Khánh Ngọc, Trọng tài viên VIAC
I/ Nhận xét chung
Dự thảo Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế (Dự thảo) được chuẩn bị công phu, phản ánh được những sự phát triển mới gần đây của Việt Nam, trong đó có việc chúng ta tham gia Công ước Viên về luật điều ước. Ban soạn thảo đã có những cố gẳng cải tiến cách tiếp cận của dự thảo so với cách tiếp cận trước đây của Pháp lệnh ký kết và thực hiện điều ước quốc tế: cụ thể, rõ ràng hơn; quy trình thủ tục từ đề xuât, đàm phán tới ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế được chuẩn hoá với sự phân công cụ thể cho các cơ quan đề xuất, Bộ Ngoại giao và các cơ quan hữu quan. Quy trình mới này có nhiều điểm tương đồng với quy trình làm luật hiện hành của chúng ta.
Tuy nhiên, Dự thảo có lẽ cũng còn nhiều điểm đáng ra có thể được soạn thảo tốt hơn, trong đó có cả các vấn đề về cách tiếp cận hay phương pháp luận về điều ước quốc tế, các quy định cụ thể về thủ tục, quy trình nhiều khi đem lại câu hỏi về tính khả thi. Sau đây tôi chỉ xin đi vào những điểm mà Dự thảo có thể hoàn thiện thêm.
II/ Những nhận xét cụ thể
1. Có lẽ một trong những điểm thất vọng nhất của Dự thảo là vẫn đi theo lối cũ của phương pháp tiếp cận đối với điều ước - tại các Điều 3, 4 và 5 . Các điều này cần được nghiên cứu viết lại, nhóm các vấn đề sao cho rành mạch và tránh trùng lặp.
- Về cách tiếp cận truyền thống trong pháp luật quốc tế là nhất nguyên luận (điều ước quốc tế đương nhiên là bộ phận pháp luật quốc gia) và nhị nguyên luận (điều ước không đương nhiên là bộ phận pháp luật quốc gia) thì các quy định của 2 Điều này tỏ ra vụng về và thậm trí khó hiểu, gây nhầm lẫn. Trước hết, 2 Điều này cần được viết lại để tách bạch ra thành 2 vấn đề: các vấn đề cho tới khi ký kết, phê chuẩn, phê duyệt hoặc gia nhập (với ý nghĩa là Việt Nam bị ràng buộc bởi điều ước quốc tế) và các vấn đề về thực hiện điều ước quốc tế (đây là vấn đề chủ quyền quốc gia mà mỗi nước có quyền tự quyết định phương thức thực hiện, và đây cũng là giai đoạn thể hiện mối quan hệ giữa điều ước và pháp luật trong nước).
Thứ hai, Điều 4.3 đem lại sự tuỳ hứng quyết định theo từng trường hợp của cơ quan có thẩm quyền ký, phê chuẩn, phê duyệt hoặc gia nhập về việc áp dụng trực tiếp hay không áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế trong pháp luật Việt Nam (không đi kèm theo bất kỳ tiêu chí hay yêu cầu gì) - một quy định cần được cân nhắc kỹ lại vì ảnh hưởng tới cả một phương pháp luận hay cách tiếp cận của quốc gia đối với điều ước quốc tế (nhưng lại được quy định không rõ ràng, tuỳ hứng, không đi kèm điều kiện, tiêu chí cần thiết).
Thứ ba, Điều 4.2 Dự thảo là quy định theo cá nhân tôi là rất đáng buồn, mặc dù đây là một quy định có tính công thức tìm thấy tại nhiều văn bản pháp luật của chúng ta. Quy định này làm nhiều người nhớ lại một quy định cũng có tính công thức trước đây tại hầu hết các văn bản pháp luật được ban hành trước khi sửa đổi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật là "... mọi quy định trái với [văn bản] này bị bãi bỏ", mà đã được thảo luật nhiều trong quá trình sửa đổi Luật này là dường như không ai biết quy định nào bị bãi bỏ và quy định nào được áp dụng. Có thể cho rằng Điều 4.2 này có cùng hệ quả đó và thậm trí còn tồi tệ hơn ở góc độ là với thực tế hiện nay của Việt Nam ít ai giám chắc là đề nghị của mình được áp dụng điều ước quốc tế, nhất là các điều ước quốc tế có các quy định về nội dung khác với các văn bản pháp luật Việt Nam, sẽ luôn được các cơ quan thi hành pháp luật hay toà án chấp nhận ngay.
Trong quá trình hội nhập thì điều khoản công thức này đã được thảo luận, và nhiều quan chức đã "dựa" vào điều khoản này cho rằng chúng ta không cần phải sửa đổi pháp luật dù có trái với điều ước quốc tế của Việt Nam. Cách tiếp cận này theo tôi là mạo hiểm và không kiểm soát được từ góc độ lập pháp vì nó dành toàn bộ cho các cơ quan thi hành pháp luật muốn giải thích khi nào thì điều ước quy định khác và nội dung của điều ước là gì... tức là nhấn vào thực tế thi hành pháp luật. Không rõ là nhà làm luật có ý định đó không, nhưng hệ quả của quy định này là như vậy. Điều này còn trở nên trục trặc hơn nếu tính đến yếu tố là các quy định có tính công thức này không bao giờ chỉ ra điều ước quốc tế nào cụ thể nào và có thể hiểu là bất kỳ điều ước quốc tế nào được ký vào bất kỳ thời điểm nào (trước hay sau khi ban hành văn bản) . Hệ quả là nhà làm luật hoàn toàn không có bất kỳ sự kiểm soát nào đối với các điều ước được ký kết hay gia nhập sau đó. Điều này làm cho nhiều người không thể không lo ngại, nhất là trong bối cảnh tốc độ ký kết và tham gia các điều ước của Việt Nam là rất nhanh trong những năm gần đây.
Thứ tư, Điều 4.2 hoàn toàn có thể giải thích là Việt Nam coi điều ước quốc tế của mình là bộ phận của pháp luật Việt Nam, và thậm trí là còn ưu tiên áp dụng hơn luật. Nếu như vậy thì các quy định về chuyển hoá điều ước vào pháp luật trong nước tỏ ra chỉ là hình thức vì điều ước đã được ưu tiên áp dụng khi có quy định khác.
Thứ năm, Điều 4.1 là quy định tốt về đối ngoại và sẽ được nước ngoài khen, nhưng đem lại hệ quả là "khoá tay" các cơ quan Việt Nam, thậm trí là làm xói mòn nguyên tắc được nêu tại Điều 3.1 về chủ quyền quốc gia. Sẽ là khôn khéo hơn nếu chúng ta không nói gì thêm ngoài Điều 3.5 là đủ. Một lần nữa vấn đề thực hiện là vấn đề thuộc chủ quyền quốc gia, thậm trí chúng ta có quyền quyết định huỷ bỏ hay chấm dứt không thực hiện điều ước.
Có lẽ vấn đề lúng túng chung của Dự thảo là việc không xác định được vị trí đúng của điều ước là tương đương luật hay văn bản nào đó trong thứ tự trên dưới các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam: điều quan trọng của cách tiếp cận này là các điều ước quốc tế sẽ bị điều chỉnh chung theo nguyên tắc áp dụng đối với các văn bản quy phạm pháp luật là văn bản sau có giá trị ưu tiên áp dụng
- Về nhân danh ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế, tôi không rõ là các nước khác họ có quan tâm tới tính "hình thức" như vậy của Việt Nam không, nhưng chắc chắn là họ chỉ cần biết đó là điều ước quốc tế của Việt Nam. Việc quy định cứng nhắc về hình thức ký kết trên thực tế đã đem lại những khó khăn trong đàm phán và ký kết một số điều ước quốc tế gần đây, nhất là khi pháp luật của đối tác nước ngoài có quy định khác với chúng ta. Xin xem Hiệp định Thương mại Việt Mỹ (tiêu đề là nhà nước nhưng lời văn là chính phủ)
Theo tôi sẽ là cải cách, và rõ ràng, hiệu quả hơn rất nhiều nếu cách tiếp cận của Dự thảo là đi vào thực chất: phân loại điều ước theo thẩm quyền quyết định đàm phán, ký kết, phê chuẩn, phê duyệt: thuộc Chính phủ và thuộc Chủ tịch nước/Quốc hội.
2. Dự thảo hiện tại còn chưa điều chỉnh một loạt các vấn đề mà Việt Nam đã và sẽ gặp phải:
- Vấn đề kế thừa các điều ước quốc tế: trên thực tế chúng ta cũng đã kế thừa một số quyền và nghĩa vụ quôc tế của chính quyền trước đây, kể cả chính quyền sài gòn.
- Vấn đề xử lý các quyết định giải quyết tranh chấp của các cơ quan tài phán quốc tế, nhất là của WTO trong thời gian tới tuyên các văn bản pháp luật của Việt Nam không phù hợp với WTO.
Dự thảo có lẽ nên tính tới các tình huống trên đây.
3. Việc phân loại điều ước như Dự thảo sẽ đem lại khả năng có những điều ước quốc tế có tính "lưỡng tính" hay "hỗn hợp": chẳng hạn Hiệp định BTA có cả những quy định về tương trợ tư pháp, nhưng đây là hiệp định thương mại thì xử lý thế nào.