!!! Bài viết dưới đây được trích từ Dự thảo Báo cáo đánh giá 6 tháng thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư của Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005. Lưu ý các bạn rằng đây mới là DỰ THẢO báo cáo (sẽ được CIEM và GTZ xuất bản thời gian tới), đăng tải để mọi người tham khảo và thảo luận. Việc sử dụng thông tin và trích dẫn cần thận trọng vì đây là báo cáo chưa chính thức.

 

Những vấn đề, vướng mắc

trong triển khai thi hành Luật Doanh nghiệp 2005   

     

Về thi hành Luật Doanh nghiệp, vướng mắc nổi lên trong một số điểm như sau:

 

1. Về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, câu hỏi luôn được đặt ra trong thời gian qua là liệu (i)doanh nghiệp tư nhân có được quyền thành lập, góp vốn vào công ty TNHH hay công ty cổ phần; (ii)một cá nhân đã thành lập doanh nghiệp tư nhân có được quyền thành lập công ty TNHH một thành viên, góp vốn vào công ty TNHH hay công ty cổ phần hay không, và (iii)Việt kiều được coi là người nước ngoài hay như người trong nước.

 

2. Về yêu cầu có chứng chỉ hành nghề khi đăng ký kinh doanh với quy định “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề” chưa được giải thích rõ; dẫn đến cách hiểu coi quy định nói trên là “quá gò bó trong điều kiện doanh nghiệp kinh doanh đa ngành, nghề; và một cá nhân không thể có đủ tất cả các loại chứng chỉ hành nghề theo quy định”. Trên thực tế, điều đó đã gây  khó khăn cho doanh nghiệp trong đăng ký kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề.

 

3. Chưa có hướng dẫn về “các vấn đề đặc thù” được quy định ở các luật khác có liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp.

Đồng thời, chưa có hướng dẫn cụ thể về những nội dung trong các cam kết quốc tế có khác so với quy định của Luật Doanh nghiệp, nhất là các cam kết của việc nước ta gia nhập WTO.

 

4. Về quy định liên quan đến vốn pháp định, chưa có hướng dẫn hay xác định cụ thể:

- Những ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải có vốn pháp định và mức vốn pháp định cụ thể;

- Cơ quan có thẩm quyền xác nhận về vốn pháp định;

- Hồ sơ, trình tự và thủ tục xác nhận vốn pháp định;

- Trách nhiệm của doanh nghiệp và cơ quan nhà nước trong việc tuân thủ và thực hiện quy định về vốn pháp định.

 

5. Về đặt tên và tên riêng của doanh nghiệp, các quy định có liên quan của Luật Doanh nghiệp đã khá rõ ràng và cụ thể. Tuy vậy, trên thực tế, ở một số địa phương cán bộ đăng ký kinh doanh vẫn chưa thống nhất nhận thức và hiểu đúng, hoặc hiểu một cách khá cứng nhắc về “tên viết bằng tiếng Việt”, về việc đặt “tên riêng” cho doanh nghiệp. Thực tế nói trên đã gây thêm khó khăn cho người đăng ký kinh doanh [1] .

 

6. Về ngành, nghề đăng ký kinh doanh, khó khăn, vướng mắc phổ biến xuất hiện trên một số điểm sau đây:

- Yêu cầu người đăng ký kinh doanh phải ghi ngành nghề muốn kinh doanh theo mã số của phân loại ngành, nghề kinh tế quốc dân có lẽ chưa phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp theo nguyên tắc người dân và doanh nghiệp được quyền kinh doanh tất cả các ngành, nghề mà pháp luật không cấm.

- Việc áp mã số ngành, nghề theo quy định trên thực tế đều rất khó khăn; vì có sự không tương thích giữa ngành, nghề đăng ký kinh doanh với ngành, nghề kinh tế quốc dân theo quy định. Điều này đang gây khó và tốn kém cho cả người dân, doanh nghiệp và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan.

- Trường hợp ngành, nghề đăng ký không có trong danh mục ngành, nghề kinh tế quốc dân là tương đối phổ biến. Điều đáng nói là, một số ngành nghề đăng ký được cán bộ đăng ký kinh doanh coi là nhạy cảm. Đối với những ngành, nghề này thì người đăng ký kinh doanh phải chờ để Phòng đăng ký kinh doanh xin ý kiến bằng văn bản của các cơ quan liên quan. Hệ quả là người đăng ký kinh doanh chưa thể đăng ký thành lập doanh nghiệp được, nếu chưa có ý kiến “đồng ý” của các bộ có liên quan. Đây thực chất là một loại giấy phép kém minh bạch hơn các loại giấy phép khác đã được quy định chính thức trong các văn bản pháp luật có liên quan.

 

7. Về cơ quan đăng ký kinh doanh, ngoài việc chưa được thiết lập thành hệ thống từ Trung ương đến địa phương; năng lực còn hạn chế, chưa hoàn thành được hết các chức năng nhiệm vụ được giao, v.v.., thì  nổi lên một số điểm sau đây:

- Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện vẫn chưa được hình thành theo Nghị định 88/2006/NĐ-CP;

- Chưa có hướng dẫn về tổ chức, cách thức và lề lối làm việc của Phòng Tài chính-kế hoạch cấp huyện trong thực hiện các nhiệm vụ đăng ký kinh doanh;

- Chức năng đăng ký kinh doanh  và đầu tư đang bị phân tán không hợp lý trên phạm địa phương. Trên phạm vi tỉnh, thành phố hiện các cơ quan sau đây đang thực hiện chức năng đăng ký kinh doanh, gồm Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, các Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu chế xuất, khu công nghệ cao, v.v.. ít nhất 2 đơn vị của Sở Kế hoạch và Đầu tư thực hiện chức năng đăng ký kinh doanh và đăng ký đầu tư một cách riêng rẽ. Sự phân tán mà chưa có kết nối và phối hợp đã gây nên khó khăn ngay trong cả những công việc đơn giản nhất như thống nhất về hình thức và nội dung của các hồ sơ đăng ký kinh doanh, mã số đăng ký kinh doanh, kiểm soát tên doanh nghiệp bị trùng hoặc gây nhầm lẫn theo quy định của pháp luật. Sự phân tán đó thậm chí làm cho một số thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh chưa thể đăng ký được; hoặc thực hiện với thủ tục phức tạp và tốn kém hơn, v.v…

 

8. Chưa có hướng dẫn về việc doanh nghiệp được quyền có hai con dấu.

 

9. Chưa có hướng dẫn về loại “tổ chức” có quyền thành lập, góp vốn vào công ty TNHH và công ty cổ phần, đặc biệt là làm chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên là tổ chức.  Việc chưa có hướng dẫn cụ thể như Nghị định 03/2000/NĐ-CP cũng đã gây nên một số khó khăn, lúng túng cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong việc nhận, thụ lý và đăng ký đối với các trường hợp tương tự nói trên.

 

            10.  Liên quan đến người quản lý doanh nghiệp, có một số câu hỏi và thắc mắc thường liên quan đến các quy định về tiêu chuẩn  và điều kiện của giám đốc, thành viên HĐQT, chủ tịch Hội đồng quản trị, chủ tịch công ty và chủ tịch Hội đồng thành viên v.v...

 

11. Chưa có hướng dẫn cụ thể về “yêu cầu” người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải thường trú ở Việt Nam và việc xác nhận “nhân sự” là người nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp ở nước ta theo hướng vừa phù hợp với thực tế của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không gây khó cho người đầu tư nước ngoài trong việc trực tiếp quản lý vốn đầu tư và quản lý, điều hành doanh nghiệp do họ sở hữu; vừa tạo điều kiện để các doanh nghiệp trong nước có thể thuê người nước ngoài làm giám đốc điều hành.

 

12. Chưa có hướng dẫn về việc thành viên hội đồng quản trị cố ý không đến dự họp theo triệu tập của Chủ tịch hoặc người có thẩm quyền triệu tập họp; chưa có hướng dẫn xử lý thành viên HĐQT cố ý không tham gia họp Hội đồng quản trị trong 6 tháng liên tục. Các khiếm khuyết nói trên đã làm cho mâu thuẫn nội bộ tại một số công ty đã đi vào bế tắc, không thể giải quyết được. Điều đó đã gây khó khăn, cản trở và làm suy giảm sự phát triển của các công ty đó; gây bất lợi cho cả cổ đông, thành viên, người lao động và các bên khác có liên quan.

 

13. Chưa có hướng dẫn cụ thể về khả năng chuyển nhượng cổ phần của các cổ đông sáng lập; về việc “không thay đổi” cổ đông sáng lập, về cách thức “giảm” vốn điều lệ của công ty cổ phần, v.v.. gây lúng túng cho một số phòng đăng ký kinh doanh.

 

14. Chưa có hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục thực hiện các hình thức tổ chức lại doanh nghiệp; cụ thể là:

- Chưa hướng dẫn cụ thể về việc chuyển đổi công ty TNHH một thành viên thành công ty 2 thành viên trở lên và ngược lại; chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH và ngược lại.

- Chưa hướng dẫn cụ thể về sáp nhập, chia tách, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp.

Thiếu hướng dẫn cụ thể về các vấn đề nói trên làm cho việc tổ chức lại doanh nghiệp chưa thực hiện được; gây cản trở đối với việc tập trung, tích tụ vốn, thay đổi cách thức quản lý để mở rộng quy mô và nâng cao hiệu quả hoạt động của các doanh nghiệp có liên quan.

 

15. Chưa có hướng dẫn cụ thể về hồ sơ giải thể doanh nghiệp và những vẫn đề có liên quan. Điều này đang cản trở doanh nghiệp và cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện các thủ tục rút khỏi thị trường một cách lành mạnh và hợp pháp.

 

16. Chưa hướng dẫn cụ thể về việc mở chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động kinh doanh tại nước ta. Điều này đã hạn chế nhất định đến khả năng mở rộng quy mô, địa bàn và đa dạng hóa ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp có liên quan.

 

17. Bầu “dồn phiếu” tại Đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần là quy định mới và chưa được áp dụng nhiều ở nước ta. Việc thiếu hướng dẫn và giải thích cụ thể cũng đã tạo ra lúng túng, khó khăn cho những công ty thực hiện bầu HĐQT và Ban kiểm soát ngay từ những ngày đầu Luật mới có hiệu lực. Đây cũng là vấn đề rất cần hướng dẫn bổ sung cụ thể hơn.

 

18. Việc mua cổ phần, góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài (và cả nhà đầu tư trong nước) vào công ty đang hoạt động kinh doanh ở nước ta còn được hiểu khác nhau về bản chất và cách thức điều chỉnh. Có ý kiến cho rằng đó cũng là hoạt động đầu tư; và do đó, đương nhiên thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư. Vì vậy, trình tự, thủ tục góp vốn, mua cổ phần (như một hình thức đầu tư) thực hiện theo pháp luật về đầu tư. Ý kiến khác cho rằng tuy được coi là hình thức đầu tư, nhưng góp vốn, mua cổ phần là hành vi được điều chỉnh bởi các quy định có liên quan về các loại hình doanh nghiệp của Luật Doanh nghiệp. Việc góp vốn, mua cổ phần là hoạt động hay giao dịch thương mại bình thường giữa các nhà đầu tư; nhà nước về cơ bản không nên can thiệp hành chính vào các giao dịch thương mại theo cơ chế thị trường. Do chưa thống nhất về đối tượng áp dụng và phạm vi điều chỉnh, nên việc đầu tư góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào doanh nghiệp Việt Nam hoặc của nhà đầu tư trong nước vào các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ở một số địa phương chưa thực hiện được.

 

---

 

Tóm lại, xét theo nguyên nhân, thì những vướng mắc trên đây thuộc vào ba nhóm.

Một là, những vướng mắc phát sinh từ việc có một số quy định của Luật chưa thực sự rõ ràng, cần phải được sửa đổi, bổ sung cụ thể thêm (số này chưa nhiều).

Hai là, những vướng mắc do chưa hiểu đúng bản chất và nội dung các quy định có liên quan của Luật; cần hướng dẫn thêm để thống nhất thực hiện.

Và Ba là, những khó khăn vướng mắc do thực hiện chưa đúng chưa đủ các quy định hiện hành của Luật và nghị định hướng dẫn thi hành.